A su vez, el Código Civil reformado por ley 17.711 en el segundo párrafo del artículo 2311 prescribe que "las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación", quedando comprendida la energía nuclear, por lo cual el daño causado por la energía atómica apronta captado prima facie por el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 1113 de dicho cuerpo.
No obstante lo expuesto, por expresa manda constitucional (artículos 31 y 75 inciso 22), el régimen previsto en la fuente convencional internacional tiene superioridad por sobre la legislación interna, existiendo subsidiariedad y complementariedad entre ambos, debiendo ser interpretados a la luz del principio pro hominem que propugna y pugna por una mayor protección de la persona humana (los derechos humanos), lo cual se traducirá en el caso en la ampliación de los legitimados pasivos, en la limitación de las causas de exención de responsabilidad, en la mayor extensión de la reparación y en la prolongación de los términos de prescripción.
Por último, no debe perderse de vista que a partir del artículo 41 de la Constitución Nacional reformada se proyecta una rama autónoma del derecho que protege el medio ambiente patrimonio común de la humanidad, postula la concepción del ambiente sano como derecho humano y prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos peligrosos y radiactivos, principios a tener en cuenta en la apreciación de las soluciones convencionales al tema.
3.- Los elementos del sistema
A) El daño
En la esfera de las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos -como la actividad atómica- salta al primer plano la idea de daño o perjuicio actual o potencial.
Se aclara, ante todo, que se invierte el orden lógico temporal en la exposición de los elementos, principiando por el efecto y no la causa, para aprovechar el concepto que sigue y evitar reiteraciones innecesarias.
La convención prescribe en el apartado k) del párrafo 1 de su artículo I que por "daños nucleares" se entenderá la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella o se envíen a ella.
El interés jurídico protegido por la norma es la vida, la salud, la integridad física y psíquica del hombre, la seguridad de la persona, la propiedad y el medio ambiente. Contempla la reparación de todo daño personal (muerte y lesiones) y material, el daño directo y el indirecto, el daño patrimonial y el extrapatrimonial, este último librado a lo que disponga el ordenamiento interno del tribunal competente (inciso II del apartado k) del párrafo 1 del artículo I); no caben dudas que en nuestro derecho el daño moral será indemnizable mediante el recurso al art. 1078 Código Civil según ley 17.711 y los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional. En fin, la Convención comprende los daños a la persona, las cosas y el medioambiente.
La especificidad del tema está dada por la continuidad del daño nuclear de la mano de la perdurabilidad de la radioactividad derivada de la explosión atómica, con incidencia al momento de la cuantificación indemnizatoria. Y asimismo, en la mayoría de los casos, otra de sus características es la extensión territorial y diseminación del daño nuclear en un gran número de damnificados (panorama que se completa con la afectación al medio ambiente dándole una dimensión supraindividual o colectiva). Todo ello que justificaría el establecimiento de los topes indemnizatorios.
B) El hecho. Limitación subjetiva. ¿Y la ilicitud?
El responsable de los daños nucleares es el explotador de la instalación nuclear donde ocurre el accidente nuclear o que está a cargo de sustancias nucleares, aun en transporte, provenientes u originadas o enviadas a su instalación nuclear, que intervienen en el accidente nuclear (artículo II).
Vale decir, es responsable a) el explotador de la instalación nuclear en que se produce el accidente nuclear, o b) cuando en el accidente nuclear intervienen las sustancias nucleares procedentes u originadas en dicha instalación, aun cuando el accidente se produce durante el transporte y hasta el momento en que el explotador de otra instalación nuclear se hace cargo de esas sustancias, o c) cuando en el accidente nuclear intervienen sustancias nucleares enviadas a aquella instalación a partir del momento en que el explotador mencionado en primer término se hace cargo de las mismas.
La convención estipula que explotador es la persona designada o reconocida por el Estado de la instalación; el Estado de la instalación es aquél en cuyo territorio se encuentra una instalación nuclear (reactores, fábricas, local de almacenamiento), o que la explota directamente o por un tercero mediante su autorización cuando dicha instalación no está en territorio estatal; y accidente nuclear es cualquier hecho o sucesión de hechos que tengan el mismo origen y hayan causado daños nucleares.
Los extremos que contempla la norma internacional en este punto aparecen como conceptos jurídicos indeterminados que serán llenados por el intérprete recurriendo al orden jurídico interno del Estado de la instalación, especialmente el derecho administrativo y de minería y energía, los que establecerán las condiciones de explotación y concesión de la energía nuclear.
Cuando la responsabilidad por daños nucleares recaiga en más de un explotador, esos explotadores serán mancomunada y solidariamente responsables si no puede determinarse con certeza la parte del daño atribuible a cada uno de ellos (artículo II inciso 3).
El artículo II inciso 5 expresamente establece que sólo podrá considerarse responsable de los daños nucleares al explotador, con el propósito evidente de excluir a los transportistas de las sustancias nucleares y -lo que es más grave- al Estado de la instalación, sin perjuicio de lo establecido en el derecho interno y otras convenciones internacionales. Ello es criticable e inaceptable. Cabe preguntarse además si dicha manda excluye la posibilidad de responsabilizar al dependiente culpable del accidente nuclear (artículos 1.113 y 1.109 del Código Civil), entendiendo que no existe óbice legal alguno para ello y por los mismos fundamentos dados abajo para extender la legitimación pasiva por daño nuclear.
La mayoría de las normas que regulan el objeto nuclear se sitúan en el plano de las normas primarias, alrededor de la idea de prevención. Siendo la atómica una actividad en principio no prohibida sólo entraña la obligación de reparar si causa perjuicio. Coincido con los autores que afirman que el accidente nuclear apronta como ilícito a la luz del principio superlativo del alterum non laedere, tema cuyo tratamiento es merecedor de todo un capítulo aparte y mayor profundización en otra oportunidad.
C) La relación causal
Si existe el nexo de causalidad entre el daño y la acción, se condena al responsable por la acción y el agente peligroso. Sobre la trilogía acción-causalidad-daño se asienta la presunción de responsabilidad, sin ser necesario reprochar por culpa o dolo la conducta del explotador de una instalación nuclear. Sin embargo, ello no quiere decir que no se le exija al explotador un mayor deber de previsión fundado en la peligrosidad suprema concentrada del agente atómico; de ahí la rigurosidad con que se tratará la responsabilidad por los daños que su actividad ocasione.
Es necesaria la existencia de una relación causal entre el accidente nuclear y el daño nuclear para que nazca la responsabilidad del explotador de una instalación. El daño nuclear debe ser resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas o peligrosas de las sustancias nucleares.
El requisito se desprende con claridad del propio texto convencional (de la definición del daño nuclear, de accidente nuclear y de la determinación del responsable, artículos I y II) y sobre este elemento comprobado se asienta todo el régimen de la responsabilidad civil nuclear.
La técnica se encuentra lo suficientemente avanzada en la materia al punto de identificar y determinar la existencia de radiación en las cosas y las personas, pudiendo salvar con éxito algunos escollos probatorios de la relación causal que suelen darse en otros ámbitos de la responsabilidad civil.
Son causales de exoneración de la responsabilidad del explotador:
1) El dolo o la culpa grave de la propia víctima (párrafo 2 del artículo IV), siendo facultad del juez interviniente exonerar total o parcialmente al explotador cuando estuviera previsto en la legislación interna. Si bien en Argentina resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil, entiendo que debe atenuarse y extremarse la consideración de esta causal frente a la ultrapeligrosidad de la cosa nuclear que el explotador introduce en el medio.
2) El caso fortuito que apronta como causa única del daño nuclear: conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección ("daños nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a conflicto armado, etc." dice el párrafo 3 del artículo IV del tratado). Rompen el nexo causal. Huelga aclarar que, como fuera expuesto ut supra, la Convención regula la responsabilidad civil por los usos pacíficos de la energía nuclear, y un uso no pacífico quedaría bajo las reglas de la responsabilidad internacional donde la relación se entabla de Estado a Estado, o sea, donde un Estado ejerciendo un derecho propio reclama frente a otro Estado la indemnización por los daños (nucleares o de otra especie) que sufran las personas que se hallan bajo la jurisdicción del primero. Cabe entender que los hechos referidos como conflicto armado u hostilidades no pueden ser entre Estados, porque en ese caso la relación sería atraída para su regulación por el derecho internacional público. En este caso será responsable la persona física que obrando con dolo causó el daño nuclear. La crítica merecida es que dichas eximentes son muy amplias y vagas. Una última consideración, ¿es justo que se exima al explotador -que se beneficia de la actividad riesgosa que introdujo en el medio- de responder frente a la víctima cuando los individuos involucrados en estos actos de violencia son insolventes? Creo que es injusto y que no le quedará a la víctima otra vía que recurrir a la acción subsidiaria contra el Estado.
Asimismo, se establece que una catástrofe natural de carácter excepcional que ocasione el accidente nuclear no exonerará al explotador de responder por los daños nucleares, salvo lo dispuesto por la legislación interna del Estado de la instalación. Merece los mismos reparos que el punto anterior.
Por supuesto, no operarán las causales de exención referidas en caso de acción u omisión dolosa del explotador.
D) El factor de atribución: el riesgo
En el párrafo 1 del artículo IV la Convención establece que la responsabilidad del explotador por daños nucleares -en los términos del sistema por ella diseñado- será objetiva. El fundamento reside en el riesgo que la actividad nuclear crea.
El régimen objetivo se completa con un seguro obligatorio para el responsable y la responsabilidad subsidiaria del estado de la instalación ante la insolvencia del responsable o su asegurador (artículo VII).
La tensión entre la utilidad social y las exigencias de los intereses de la colectividad, por un lado, y la adecuada protección del damnificado, por otro, culmina en una especie de socialización de los riesgos.
Teniendo el Estado el monopolio de la explotación de la energía nuclear, que puede ser efectuada directamente por aquél o por terceros con su autorización, no puede menos que imponerse esta solución de responsabilidad estatal subsidiaria frente a las víctimas de daño nuclear, porque la relación entre el Estado y el concesionario no sustituye la relación entre el Estado y el administrado.
4.- La reparación. Limitación cuantitativa
La naturaleza, forma e importancia de la indemnización, así como su distribución equitativa, se regirán por la legislación del tribunal competente, que en la mayoría de los supuestos será el Estado en cuyo territorio tuvo lugar el accidente nuclear.
El principio general del derecho que rige en la materia es la reparación integral, el cual puede colisionar con la existencia de la tarifación de la indemnización, puesto que en ejercicio de su soberanía el Estado de la instalación se reserva la potestad de limitar el importe de la responsabilidad del explotador.
La Convención prescribe un piso mínimo de cinco millones de dólares estadounidenses por cada accidente nuclear, por lo que los topes indemnizatorios no pueden ser inferiores a dicha suma; la responsabilidad subsidiaria del Estado de la instalación existirá dentro de los límites de los topes indemnizatorios que se hayan fijado.
En lo que excedan los topes fijados, las víctimas cobrarán a prorrata.
¿Es justa dicha norma en caso de daño nuclear difuminado en el territorio que afecte a un número considerable de individuos, sea en su persona o en sus bienes? ¿Cómo solucionamos el conflicto cuando concurre con aquéllos el daño al medio ambiente y entran en juego las reglas específicas de la reparación ambiental?
Por último, vinculado al punto, en la convención se recoge la máxima del enriquecimiento sin causa en sus artículos IX y XVI.
5.- La prescripción
La Convención contiene reglas específicas sobre la prescripción del derecho a reclamar la indemnización del daño nuclear.
En su artículo VI establece que el plazo de prescripción será de diez años a contar desde la fecha en que se produjo el accidente nuclear, pudiendo el derecho interno del tribunal competente fijar un plazo de prescripción diferente, que en ningún caso será inferior a tres años contados desde la fecha en que la víctima de los daños nucleares tuvo o hubiera debido tener conocimiento de dichos daños y del explotador responsable de ellos.
En caso de daño atómico queda derogada tácitamente por lo anterior la norma contenida en el artículo 4037 del Código Civil, que establece el plazo bienal de prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual, tanto por la distinta jerarquía de las normas en juego cuanto por la máxima romana de que la ley especial deroga la general.
6.- Cuestiones procesales: el onus probandi, la legitimación colectiva y unos interrogantes
Tres elementos me interesa introducir en esta instancia.
En primer lugar, es necesario recurrir a la inversión de la carga de la prueba para compensar la desigualdad en que se encuentran las partes en el proceso para hacer efectiva la responsabilidad civil por daño nuclear.
El fundamento de ello radica en que la distribución clásica y ortodoxa de los gravámenes probatorios -el quien alega debe probar- sólo es admisible en cuanto asegure condiciones de igualdad entre los eventuales litigantes. Desde el momento en que la víctima se enfrenta con una materia probatoria intrincada o de alto costo, o se encuentra paralizada en la libertad de producirla ampliamente en virtud del poderío del adversario, invertir el gravamen de la prueba es condición para realizar los fines sociales y del bien común a los que está predestinada la ley (nueva dinámica de la prueba).
El actor debe probar el hecho (accidente nuclear y explotador de la instalación nuclear), el daño y la relación causal; el demandado debe probar la ruptura del nexo causal ("Si el explotador prueba…", dice la Convención en su artículo IV apartado 2).
En segundo término, cuando por el accidente nuclear se produzca un daño ecológico aparece un elemento idóneo a utilizar en el caso, la legitimación difusa y colectiva prevista constitucionalmente en el nuevo artículo 43, herramienta adecuada para satisfacer los requerimientos que el daño medioambiental plantea.
Por último, subsisten varios interrogantes de procedimiento en los casos de daño nuclear diseminado en el territorio con pluralidad de afectados y cuya indemnización aparece prima facie como superior a los topes fijados o cuando los daños se suceden o se manifiestan con el tiempo. ¿Cuál será el juez competente dentro del ordenamiento argentino cuando existan v. g. un damnificado en el norte de la Argentina y otro en la Patagonia? ¿Es justo que sea competente el que conoció en primer término, sustrayendo a las víctimas del juez natural? ¿En qué tipo de proceso se hará valer la acción de responsabilidad civil? ¿Cómo indemnizamos a prorrata los damnificados cuando se exceden los topes fijados? ¿Habrá que ir ampliando el número de litisconsortes activos dentro del juicio ordinario iniciado o sería conveniente instaurar un proceso especial de tipo universal con fuero de atracción de las pretensiones de las víctimas contra el monto asegurado? ¿Cómo entra a jugar el Estado en el proceso? El derecho interno argentino omitió la reglamentación del tipo de proceso adecuado a estos casos de daño nuclear y no da respuesta a varias de las preguntas planteadas. Nuestro ordenamiento no está preparado frente a un eventual accidente nuclear en alguna de las centrales nucleares que operan en el país.
7.- Conclusiones
Si bien los campos energético y nuclear son de gran relevancia para el bienestar y desarrollo de la humanidad, no es menos cierto que las víctimas de los daños nucleares no pueden ser obligadas a soportar las consecuencias lesivas de esta actividad ultrapeligrosa. Ello es lo que significa el desarrollo sostenible que pregona la comunidad internacional, en el entendimiento que atrás quedaron los tiempos de postergar los derechos humanos en aras de un desarrollo que nunca nos llega a la gran mayoría de la humanidad.
En la emergencia de situaciones de daño atómico a gran escala, aprontan injustos los topes indemnizatorios, con mayor razón aun en nuestros pueblos de América Latina en que los accidentes nucleares trasuntarán "non vedere et credere" la ausencia y/o la ineficiencia del control de dicha actividad por parte de los gobiernos (léase falta de compromiso y corrupción).
Sigue siendo un enigma la justicia de la repartición equilibrada de las cargas entre los damnificados del daño nuclear y los beneficiarios de la actividad.
En el caso de daño nuclear al medio ambiente entrarán en juego las herramientas que nos brinda el derecho medioambiental desde las distintas áreas del ordenamiento jurídico y, en punto a la responsabilidad civil, las formas específicas de reparación del daño que contempla.
En mi opinión, en materia de energía atómica la responsabilidad del explotador no excluye la responsabilidad del Estado, que debe permanecer subsidiaria aunque rebase los topes indemnizatorios, en cuanto la organización estatal es la que tiene la responsabilidad primordial generada por el monopolio de la actividad nuclear y la obligación directa frente al administrado por las consecuencias que se deriven del riesgo que introduce con la actividad de fisión nuclear, a pesar que conceda o autorice su explotación por terceros.
Considero que los topes indemnizatorios que opongan los responsables son inconstitucionales y pueden ser dejados de lados por el juez de oficio frente al derecho de los damnificados a una reparación integral, garantido por la Constitución nacional y los tratados internacionales con idéntica jerarquía incorporados por el artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna. Si bien la Convención permite un régimen de resarcimiento tarifado, justificado en el volumen considerable de los perjuicios ocasionados por el daño nuclear, ello resulta inadmisible en nuestro país (aun mediando ley interna) porque los tratados internacionales deben estar conformes con la Constitución (y los nuevos derechos humanos con pompa recibidos), sin perjuicio -y sin cuidado- de la eventual responsabilidad internacional del Estado argentino en el caso.
En punto a la faz dinámica y práctica de la juridicidad, dejo planteado los interrogantes procesales expuestos en el apartado anterior, que escapan al objeto del presente trabajo, mas no por ello menos interesantes.
Culmino postulando que las causas de exoneración deben ser interpretadas restrictivamente y con el máximo rigor, atento los intereses en pugna, completamente decidido por la protección ponderada que merece el ser humano (todas las personas o una sola persona) a esta altura de la civilización.
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Curso de Posgrado de Derecho de Daños
UNNOBA – Colegio de Abogados de Junín
Autor:
Dante Daniel Delfino
Junín, Pcia. de Buenos Aires, Argentina, 02/07/2007
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