A finales de la última década del pasado siglo, Cuba por la importancia que revestía el tratamiento adecuado de la protección y remuneración a los autores y titulares de programas de computación y bases de datos, pone en vigor la Resolución Conjunta # 1 de 21 de junio de 1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, conjuntamente, con el Centro Nacional de Derechos de Autor. Esta Resolución respalda la posición actual del legislador cubano de elaborar un sistema de protección propio o como lo denominan algunos autores, sui generis, para los autores de programas de computación, estableciendo en estas normas las particularidades de este tipo de creaciones que no existen en otra modalidad de obras de la rama del Derecho de Autor.
Dicha normativa se erige en el ordenamiento jurídico cubano, no solo como la norma garante de los derechos sobre los programas de computación y bases de datos, en cuanto a su creación, sino también como la norma que reglamenta temas como la explotación comercial de estas obras, la concertación de contratos para la concesión de derechos sobre estos productos, así como lo relativo al procedimiento para dirimir conflictos por infracción de los Derechos de Propiedad Intelectual que se ostenten sobre estas obras. Aunque esta norma regula la protección para ambas obras , nos detendremos a analizar, solamente, la problemática relativa a algunos aspectos doctrinales y algunas de las normativas vigentes para la protección del software.
La Resolución Conjunta # 1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, a la que en lo adelante me referiré utilizando las siglas RPCBD , enuncia de forma clara, la posición flexible de nuestro ordenamiento, en cuanto a la estructura normativa apropiada para la salvaguarda de los programas de ordenador, el legislador con independencia de la protección del derecho de autor que se brinda a estos creadores por medio de la normativa, sostiene la posibilidad de poder invocar la protección de estas obras rigiéndose por las leyes que disciplinan la Propiedad Industrial en Cuba, si el software en cuestión contuviera algún elemento susceptible de ser protegido por esta legislación.
En la doctrina existe hasta nuestros días gran disparidad de criterios respecto al modo de protección de los programas de computación. Desde los inicios de los debates sobre la problemática del software, existieron detractores de que fuese protegido por el Derecho de Autor.
"El criterio de proteger los programas de ordenador por el Derecho de Autor ha merecido variadas criticas, que pueden resumirse en las siguientes:
– el programa de ordenador no puede ser conocido directamente por el ser humano y es esencialmente utilitario porque sirve para que un aparato electrónico ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado; por tanto, no pertenece al mundo de lo bello sino de lo utilitario; – el derecho de autor no tutela ideas, en el campo de los programas de ordenador es preciso que estén protegidos, como sucede en el derecho de patentes; – también es necesario proteger el contenido del programa de ordenador y no su expresión formal, que es el aspecto tutelado por el derecho de autor; – el plazo general de duración del derecho de autor resulta demasiado extenso para aplicar al programa de ordenador; – aceptar para el programa de ordenador un orden de protección internacional tan abierto como el que rige en materia de derecho de autor es inconveniente, en especial para los países en desarrollo, en los cuales es necesario que se establezca al igual que para el hardware una reserva de mercado" a favor de los programas desarrollados localmente y "funcionalmente equivalente" a los programas de ordenador que se desea importar (Brasil). – El usuario de programas de ordenador necesita tener una copia de resguardo, posibilidad no prevista por el derecho de autor respecto de las obras; – No es posible incorporar el programa de ordenador en el elenco de las obras protegidas por el derecho de autor sin forzar la estructura de este, lo cual va a terminar por desnaturalizar la materia."
Afirmaciones como estas quedaron neutralizadas por argumentos como los derivados de la teoría de Ulmer que demostró la mutación de nociones tradicionales, como que la incorporación de una obra en una memoria de ordenador, equivale a una reproducción y la aparición en pantalla trae consigo un acto de comunicación pública de la obra. También se llegó a demostrar que el programa de ordenador es una obra y que no sea legible, directamente, por el ser humano no obsta para que se le considere como tal, pues esto mismo ocurre con otras modalidades de obras como las fijadas en cassetes de audio o video que necesitan de la utilización de los medios electrónicos para su percepción por las personas.
En el derecho comparado es mayoritaria la postura de tutelar al software utilizando las regulaciones del Derecho de Autor, pero existe una parte de los estudiosos de esta materia que aboga por ceñir al software a las normas relativas al Derecho de Patentes. Esta tendencia sobre todo esta bien acentuada en el sistema anglosajón y de esta práctica se han derivado consecuencias negativas como la que llevó a un proceso judicial, por prácticas monopolistas, a la Empresa MICROSOFT.
La necesidad de protección de las ideas (contenidas en los programas) que algunos teóricos esgrimen como argumento, para llevar al software a ser patentado, no queda satisfecha con el Derecho de Patente, pues éste al igual que el Derecho de Autor, no brinda protección a las ideas, de lo contrario surgirían monopolios que impedirían el necesario desarrollo creativo en materia de concepción de software con fines utilitarios.
El software por las características particulares que lo conforman solo "es susceptible de ser objeto de patente en combinación con otros elementos de los que forma parte. En este sentido la solicitud de patente no debe basarse en la patentabilidad del software en sí, sino del procedimiento que se consigue por la combinación de todos los elementos integrantes de la invención. Es erróneo hablar de patentabilidad del software sino, más bien del objeto en general, una parte del cual está constituido por un programa de computación. En este sentido, hay que partir de un criterio, en virtud del cual, el software no se ha considerado por lo que es, sino por lo que hace o por lo que con el se consigue. El requisito de la novedad debe ser apreciado, bajo una actitud finalista del objeto para el cual se solicita la patente"
El acuerdo ADPIC en su artículo 10, establece que los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna "Para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas" (1971)
La Directiva Europea 91/250/CEE de 14 de mayo de 1991 sobre la protección jurídica de programas de ordenador regula en su artículo 1 que "… los Estados miembros protegerán mediante Derechos de Autor los programas de ordenador como obras literarias, tal como se define en el Convenio de Berna… A los fines de la presente Directiva, la expresión programa de ordenador, comprenderá su documentación preparatoria."
Refrendando un principio clásico de los Derechos de Propiedad Intelectual, el RPCBD, enuncia en su articulado que el carácter tuitivo de las normas que conforman este cuerpo legal no es aplicable a las ideas , procedimientos, métodos de operaciones o conceptos matemáticos. De igual forma que se establece en otros cuerpos normativos como la Directiva Europea 91/250/CEE, solo se brindará protección a la expresión de estos programas de computación, lo cual trae a colación, previamente, los elementos que para el legislador son necesarios para que se considere la existencia del programa de computación y que, irremediablemente, conforman el concepto jurídico del software. Son muchos los conceptos que existen y todos coinciden en la concurrencia de tres elementos para evidenciar la expresión del programa: El código fuente , el código objeto y los manuales de instrucción o manuales de usuarios . El RPCBD enuncia que se denominará programa de computación a toda expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planos o cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.
Es menester analizar la situación que existe con el concepto de originalidad que rige a las obras protegidas por el Derecho de Autor y que ha sido una de las nuevas polémicas que trajo aparejada la adopción de los programas de computación dentro del objeto de regulación del Derecho de Autor, rama del derecho que hasta el momento de aparecer esta disyuntiva, no había considerado a lo original, más allá de los criterios estéticos pudiendo percibir, a posteriori, el amplio espectro conceptual de lo original que lo lleva también a su relación con lo utilitario, afirmación que se evidencia en la protección de obras que adolecen de lo bello y que son protegidas por esta disciplina como es el caso de la mayoría de los manuales académicos y otras obras didácticas que revisten su importancia por su fin utilitario.
Cuando el RPCBD enuncia que será aplicable a la protección de programas de computación originales debemos tener presentes el criterio para determinar que un programa de ordenador es original o no, el cual se encuentra en la "creatividad funcional aportada" ya fuese por lo que el mismo representa o por lo que representa de conjunto con otra herramienta tangible o intangible que facilite poder llegar a la finalidad para la que fue creado.
Hay autores que alegan que la interfaz de un programa de computación es la parte de estos en que se manifiestan los mayores niveles de originalidad, al parecer, buscando no perder la expresión estética en la noción de originalidad del software. Por lo que esta herramienta de comunicación típica de los programas de computación, por el que se logra la interacción entre el usuario y la máquina, es un elemento que puede aportar un gran porcentaje de la originalidad que, necesariamente, debe contener el software para estar protegido por las normas autorales.
La Directiva europea en su artículo 1 apartado 3 estipula, sobre el particular que "El programa de ordenador quedará protegido si fuere original en el sentido de que sea una creación intelectual propia de su autor. No se aplicará ningún otro criterio para conceder la protección".
El reconocimiento del ámbito de protección subjetiva, en el RPCBD, es claro "se reconocen por igual los derechos morales de los autores de programas de computación que hayan creado su obra de forma independiente, por encargo o en el marco de un empleo" , aludiendo de esta forma, al amparo de las facultades personalísimas que se contienen en los Derechos morales de los creadores de obras. En nuestra normativa, no existe la tendencia actual que hace entender que los derechos morales del autor, personalísimos por demás, pueden estar en manos de una persona colectiva, como una ficción jurídica, creada en muchos casos por el legislador para atribuir facultades que solo deben ostentar personas físicas, a personas jurídicas o colectivas, esto ocurre, frecuentemente, en el marco jurídico de las obras realizadas en la relación que surge entre un creador de programas y su empleador, las que son reguladas, en este sentido, de forma similar a las obras colectivas, en las que las entidades que han instado, promovido y divulgado la realización de la obra, son consideradas como titulares de la obra, teniendo dichas entidades las facultades morales y patrimoniales sobre las obras creadas.
El RPCBD establece en su artículo 12 que para el caso de los programas de computación creados en el marco de un empleo, la titularidad corresponderá a la entidad empleadora. Sobre este particular esta regulación evidencia que los derechos patrimoniales sobre la obra, quedan en manos del empleador, reconociéndose, de forma implícita, los derechos morales a la persona o personas físicas que elaboraron el software en cuestión, avalando lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley 14 del Derecho de Autor que concede al autor: El derecho de exigir que se reconozca la paternidad de su obra, en especial, que se mencione su nombre o seudónimo cada vez que la misma sea utilizada, el derecho a defender la integridad de su obra, el derecho a realizar o autorizar la publicación de su obra y realizar o autorizar la traducción, adaptación o arreglo de la misma. A todas luces la adopción de esta norma, en nuestro ordenamiento jurídico, nos hace reflexionar sobre principios como el de lex specialis derogat generali, mediante el que se hace posible que ante figuras con particularidades tan especiales como el software, puedan elaborarse las variantes de protección que el legislador considere más idóneas. Otra cuestión de relevancia en esta modalidad de relación contractual en la que el objeto es el software, es la problemática de que el asalariado cree o elabore un programa de computación fuera de su horario de trabajo, sin afectar en lo absoluto sus responsabilidades laborales, utilizando las instalaciones y medios de la empresa, supuesto que la doctrina no aprueba por afiliarse a que esta actitud es contraria al sentido de la relación contractual que existe entre las partes afirmación que es discutible, en virtud, de que pudiera probarse de que este tipo de acciones no necesariamente, tienen que estar permeadas de mala fe.
Dicha norma deja en manos del alcance de la autonomía de la voluntad de las partes, los límites al ejercicio de la titularidad para los autores que desarrollan programas de computación por encargo, en este tipo de obra se entiende cedido el derecho de utilización de la obra por la propia naturaleza de la relación. Para los autores independientes de software, se establece que el ejercicio de los derechos sobre sus programas, lo podrán llevar a cabo sin más límites que los establecidos por la legislación y atendiendo a lo acordado por ellos en los contratos correspondientes, con los interesados en el uso de sus programas de computación.
El RPCBD establece en su capitulo III, para los titulares de los derechos de explotación y comercialización de programas de computación, la facultad de autorizar a otro, el uso y explotación de la obra, cuya relación debe quedar formalizada por medio de los contratos existentes para cada uno de los casos en cuestión, estipulando que dichos titulares conservaran la propiedad de los programas, estableciendo también que esta autorización de uso de la obra, no será transferible a terceras personas ajenas al contrato de cesión, salvo que las partes acuerden esta posibilidad, expresamente, en el contrato.
Se prevé que el autor tendrá derecho a recibir una participación de hasta el 10 porciento de los ingresos que genere la explotación comercial del programa u otro tipo de pago si se estipula de este modo en la relación contractual, estipulando para ello, en el cuerpo legal, el modo en que deben otorgarse las cesiones de derechos en el caso en que sean varios, los autores de un programa de computación, teniendo que manifestarse en este caso, de mutuo acuerdo, para la concesión de licencias, ya que ejercitaran la titularidad de modo compartido. En el caso de los autores que ejerzan por sí mismos la titularidad, se regula la posibilidad de que estos autoricen el uso de sus obras.
La doctrina autoralista que ha legislado en materia de protección de programas de ordenador, ha establecido por ley, determinadas limitaciones al derecho de explotación de los titulares de estos productos tecnológicos. Las limitaciones reguladas, generalmente, en los cuerpos jurídicos sobre la materia, atendiendo a la naturaleza particular del software son: La copia de seguridad ; las versiones sucesivas ; la corrección de errores ; la ingeniería inversa ; la transformación de un software y la descompilación e interoperabilidad. El RPCBD establece como limitación expresa a la copia de seguridad, cuando en el inciso a del artículo 20 de dicha normativa, la nombra como una excepción de los derechos que tiene el titular de realizar o autorizar la reproducción total o parcial de un programa de computación, limitación que, lógicamente, implica la posibilidad de poder determinar, contractualmente, el número de copias que por necesidad, debe realizar el cesionario para poder hacer uso adecuado del software. La otra excepción que actúa como limitante del ejercicio de los derechos exclusivos de explotación es "la mera introducción por el usuario del programa en la memoria interna" lo que responde a una tendencia doctrinal que se afilia a no considerar la fijación de la obra en la memoria caché de la máquina o en algún servidor proxy, en caso que se utilizará, como un acto que se lleva a cabo, menoscabando el derecho de reproducción del titular de la obra, por ocurrir esto debido a una operación involuntaria del operador de la máquina.
Estas dos son las únicas limitantes al derecho de explotación que se reconocen, como tales, en el RPCBD, pues la descompilación, la corrección de errores y la transformación de programas de computación, tratados en la norma como compilación, arreglo y transformación de un programa, respectivamente, son regulados por nuestra legislación como facultades que pueden ser ejercidas por un tercero solo con la anuencia del titular de los derechos sobre el programa de computación.
El mismo tratamiento se estableció para la realización de versiones sucesivas de un software, por lo cual se necesita la autorización del titular, salvo que las partes acuerden lo contrario. Ahora bien, el legislador establece algunas obligaciones para el titular de los derechos de comercialización de estas versiones sucesivas que no van, lógicamente, en detrimento de que puedan establecerse otras obligaciones pero que hacen que estas sean de estricta observancia para las partes al establecer una relación contractual en la materia. En el cuerpo de esta lex specialis se enumeran dichas obligaciones, estableciendo para el titular de derechos de comercialización de una versión sucesiva la obligación de divulgar sin costo adicional las correcciones de eventuales errores; la obligación de asegurar a los respectivos usuarios la prestación de servicios técnicos establecidos y la obligación de indemnizar a los clientes por los perjuicios causados, si dejara fuera de circulación comercial programas de computación sujetos a garantía de mantenimiento. El tratamiento exhaustivo que se ofrece a esta figura, se debe a que la versión sucesiva, es técnicamente, una obra derivada, la cual debe estar revestida de la originalidad suficiente como para ser protegida por el Derecho de Autor, lo que en ninguna medida representa que por permitir el desarrollo pleno de las facultades intelectuales de los creadores, se disminuya la protección de los autores de los programas de computación que sirven de basamento para la realización de estas obras derivadas.
El legislador también establece el carácter ilícito de la utilización de un programa de ordenador por diversas personas, utilizando medios telemáticos y procedimientos análogos, sin el consentimiento del titular de estos derechos, reforzando de este modo el carácter tuitivo de este capitulo dedicado a los derechos patrimoniales y la explotación comercial de los programas de computación.
En esta norma jurídica se establece la obligatoriedad de concertar relaciones contractuales, por escrito, garantizando la seguridad jurídica en este tipo de relaciones, mediante las cuales, los titulares de programas de ordenador podrán suscribir contratos para la concesión de cualquier forma de explotación de su obra , quedando enunciado, expresamente, los aspectos que deben ser tratados de forma ineludible en dichos contratos, con independencia, de que las partes puedan estimar necesaria la inclusión de otros aspectos en su relación contractual.
El aspecto procesal en caso en que el autor de un software considere quebrantado alguno de los derechos que le confiere el RPCBD, está respaldado por la posibilidad de interponer reclamación ante el director del Centro Nacional de Derechos de Autor, sin perjuicio de las correspondientes acciones civiles que pueda interponer al respecto. En el supuesto de litis sobre la autoría o titularidad de un programa de ordenador o una base de datos, los derechos previstos por el RPCBD quedarán suspendidos hasta la resolución de la litis.
Esta norma refrenda, igualmente, la protección que se brinda a los programas de computación por la resolución # 13, de 20 de febrero de 2003, del Ministerio de Cultura, la cual pone en vigor las normas para el funcionamiento del "Registro facultativo de Obras Protegidas y de Actos y Contratos referidos al Derecho de Autor", norma en la cual se da protección a este tipo de obras, mediante el registro opcional de ellas, las cuales son denominadas dentro del objeto de regulación de dicha norma, como obras resultantes del desarrollo de las nuevas tecnologías, lo que favorece que la concepción de dicho registro con fines de publicidad haga posible que la certificación que se pueda emitir, en consecuencia, pueda ser utilizada como prueba formal de la autoría o titularidad de la obra, así como también de su existencia.
3. Conclusiones.
El RPCBD constituye la lex specialis, de nuestro ordenamiento jurídico en materia de protección del Software y evidencia la posición del legislador cubano en esta materia de trascendental importancia para el desarrollo de nuevos paradigmas en la sociedad cubana actual relacionados con el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. En esta norma se deja reflejada de manera expresa la supletoriedad de diversas normas de nuestro ordenamiento, para suplir la falta de cuestiones no reguladas con exactitud en el texto del reglamento, esto supone la utilización de leyes como la del Derecho de Autor y la vigente en materia de Propiedad Industrial en Cuba. El contrato vuelve a desempeñar un rol fundamental en este tipo de relaciones, permitiendo, que las partes puedan moldear las premisas de relaciones, de nuevo tipo, como estos para relacionarse contractualmente en torno al software.
Una vez más el legislador cubano ha puesto su esfuerzo en pos de brindar normativas que pretendan atemperar las relaciones entre los sujetos de la economía cubana, acorde a los nuevos tiempos que corren y en los cuales debemos aprender a vivir.
Bibliografía
1. LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tomo I, Ediciones UNESCO GERLALC ZAVALIA, Editorial Félix Varela, La Habana 1998. 2. ERDOZAIN, José Carlos. Un Ensayo sobre la protección Jurídica de los programas de ordenador. Revista Electrónica Alfa-redi, No. 108, Septiembre 2002. 3. Tratado de Derecho de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, firmado en ginebra en 1996. 4. Acuerdo de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio suscrito en la Ronda de Uruguay del GATT, ADPIC. 5. Convenio de Berna sobre la Protección de las obras artísticas y literarias. 6. Resolución Conjunta # 1 de 21 de junio de 1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica
Autor:
Edel Bencomo Yarine
Licenciado en Derecho, especialista en Derecho Informático y Propiedad Intelectual. Especializado en la Dirección de Informática Jurídica del Ministerio de Justicia de Cuba.
Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Informático.
Pais: Cuba
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