El derecho de familia y los nuevos paradigmas (Presentación PowerPoint)

1 Diversas formas familiares.- Las formas de familia son bien variadas y cambiantes. Hoy existen nuevos paradigmas y la familia matrimonial ha perdido, en cierto modo, el monopolio y el privilegio con el reconocimiento, primero social y, en últimas, normativo, de otras formas o tipos.

2 Factores que han intervenido. Entre otros … – Necesidad del ingreso proveniente del trabajo femenino – Revalorización de la posición de la mujer – Revalorización de la dignidad de la persona – La autonomía individual y la libertad personal – El choque demográfico – El matrimonio dejó de ser indisoluble en gran medida.

3 La Familia Etimología: La palabra familia deriva del latín Famulus, que significa sirviente o esclavo. Hoy, este concepto ha sido superado y abarca en la medida de lo posible un conglomerado social que resulta ser la base fundamental de la sociedad

4 Concepto Familia en sentido amplio: “El conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar”. Familia en sentido restringido: “El núcleo paterno-filial, denominado también familia conyugal o pequeña familia, que comprende: “La agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que están bajo su autoridad”

5 Naturaleza jurídica Existen tres posturas: Una postura que sostiene que la familia es un ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones. (tesis de la personalidad jurídica) Otra postura que sostiene que la familia es un organismo jurídico. Se critica porque no existe un funcionamiento como en el Estado. No median sujeciones a ningún poder soberano. Una última tesis sostiene que es una institución. En tanto cuanto se compone de una combinación de pautas que regulan el comportamiento de sus integrantes

6 Funciones Función biológica Función formativa y protectora Función asitencial Función política (conservación del orden social) Función económica Otras funciones

7 Evolución histórica Salvajismo Endogamia (cruzamiento entre miembros de una misma tribu) Exogámica (cruzamiento con otras tribus) Sindiásmica (relaciones más individualizadas). Se vive en pareja, pero se le permite al hombre el adulterio y la poligamia. Familia romana (existencia del pater familias) Se le llamó la familia agnaticia porque estaba sujeta a la misma autoridad

8 Más aún … 6. Familia en la época del cristianismo. Flexibiliza el poder del padre, pero esta autoridad se ejercita en nombre de Dios. Se reduce a una familia conyugal y, en cierto modo, se reduce la autoridad del padre por el carácter sacramental del matrimonio 7. La familia en la edad moderna. Una mayor libertad por parte de la familia central. Muchas veces relaciones más cálidas entre los cónyuges. La revolución industrial transforma la familia y el matrimonio 8. Familia postmoderna. Crisis de valores.

9 Tipos Familia matrimonial Familia extramatrimonial Uniones consensúales Concubinato Uniones accidentales Uniones de un mismo sexo Familias ensambladas, reconstituida, hogar biparental compuesto (donde existen hijos de uniones previas) Familias monoparentales en donde existen hijos viviendo con y con cargo de un solo padre

10 El Derecho de Familia En sentido amplio es aquella parte del derecho privado que regula las relaciones personales y patrimoniales familiares. Debe reconocerse en el derecho de familia que los intereses familiares son esenciales para las personas.

11 El Estado de Familia Es un atributo de la personalidad Es la posición que ocupa una persona dentro de la familia. Es fuente propia de derechos y obligaciones. Caracteres.- Unidad, indivisibilidad, reciprocidad, estabilidad, intransmisible, extrapatrimonial, intrasigible, intransmisible, irrenunciable e imprescriptible

12 El matrimonio Sentido etimológico del vocablo “Matrimonio” "La etimología de esta voz es genuinamente latina, de "matrimonium”, derivado, a su vez, de matri (por matris), genitivo de “Mater”, madre; y de “manus”o “muniun”, carga u oficio de madre. Se afirma que se prefirió ese nombre y no el de patrimonio (fundamental por su parte en los derechos reales y económicos), por cuanto era la mujer la que en realidad, determinaba el vínculo de parentesco, por la certidumbre de la filiación, en las primitivas épocas de promiscuidad sexual; y, más adelante, por entenderse que para la mujer son mayores las obligaciones del matrimonio, por los hijos y el hogar; sin excluir que su atracción es la que mueve al hombre, casi siempre a la iniciativa de proponerlo y al hecho de consumarlo".[1]

13 Más aún … El derecho romano, en cambio, utilizó el término “iustae nuptiae”, de donde proviene el sustantivo “nupcias”, como sinónimo de matrimonio. En este caso “nuptiae” proviene de “nubere”, velar o cubrir, aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la “confarreatio”, como recuerdan los Fastos del poeta Ovidio .

14 Sin embargo … Otros términos sinónimos han sido consorcio, también de raíz latina: cum e sors, que significa “la suerte común de quienes contraen matrimonio”. Modestino definió las nupcias como el “consortium omnis , a que alude el Digesto (Libro XXIII, Título II, Ley I); también”coniugium, de cum e iugum”, alude al yugo o carga común que soportan los esposos, de donde proviene el sustantivo “cónyuge”.

15 Otra discusión … Algunos autores, por otro lado, afirman que la palabra maridaje, término poco usado en nuestro idioma jurídico y de connotación peyorativa, deriva de marido, al igual que le mariage en Francia y el maritaggio en Italia y marriage en Inglaterra. Mientras que la palabra casamiento viene o deriva de casa. Esto es porque los cónyuges “tienen” un hogar para compartir como familia.[1]

16 Naturaleza Jurídica del Matrimonio Durante largo tiempo ha sido discutida la cuestión de la naturaleza jurídica del matrimonio. La discusión se ha radicado sobre dos extremos que oscilan desde la consideración del matrimonio como un contrato, en el cual, la mayor parte de sus efectos revisten el alcance que las partes le quieran otorgar, hasta la concepción de éste como una institución jurídica, que por su naturaleza está casi íntegramente regulada por el derecho a través de normas de carácter imperativo, que no pueden ser desconocidas por los contrayentes.[1]

17 Teorías Teoría contractualista Los Institucionalistas Estructura Mixta

18 Teoría contractualista Entre los defensores de la teoría contractualista encontramos a Josserand, quien a éste respecto nos dice: “Matrimonio: es la unión del hombre y la mujer, contrato solemne de conformidad con la ley civil”.[1] . Más aún, el matrimonio se considera como un contrato" en virtud de tener origen y efectuación en el acuerdo de dos personas con ánimo de obligarse.[1]

19 Sin embargo … Es menester mencionar que, basta examinar el matrimonio en la mayor parte de sus cualidades para concluir que no se ajusta a la denominación de contrato que de él pretende darse; son muchas las diferencias que los separan y pocas las similitudes que los acercan; por ello es importante señalar las principales diferencias

20 Diferencias En materia contractual prima, en gran medida, la autonomía de la voluntad y las partes hacen uso de ella con el sólo límite de la ley, la moral y las buenas costumbres; En el matrimonio ello no ocurre, pues la libertad de las partes sólo consiste en poder decidir contraer o no dicho vínculo. Ellas no pueden reglamentar voluntariamente los efectos del estado que se genera, ya que esto corresponde de manera exclusiva a la ley. En segundo lugar, los requisitos de existencia y validez exigidos para los contratos difieren esencialmente de los del matrimonio, ya que éste cuenta con una regulación especial.

21 Es preciso agregar … Por otra parte, además, y de manera esencial, el matrimonio requiere un tipo de solemnidad especial, de la que no está dotado la mayoría de los contratos y consiste en la obligación de celebrarse en presencia de un Oficial del Estado Civil o ante oficio Religioso; Además debe realizarse su anotación en el Registro Civil, porque es un acto que afecta el estado civil de las personas, lo que a su vez constituye otra diferencia con los contratos. De igual manera, el consentimiento matrimonial no admite ni término ni condición como ocurre en los contratos. Así como también, en materia contractual la ley establece e interpreta la voluntad de los contratantes, mientras que las normas matrimoniales son de carácter imperativo. Cabe también destacar, que el matrimonio para cada persona es un acto de celebración exclusiva, en tanto que determinados tipos de contratos pueden celebrarse muchas veces con varias personas sucesivas o simultáneamente.[1]

22 Los institucinalistas Los institucionalitas, por su parte, le atribuyen al matrimonio la calidad de Institución. Entre los principales exponentes de esta teoría, encontramos a Hauriou y Renard. El fundamento de esta tesis radica en el hecho de que los esposos, al celebrar el matrimonio, deciden llevar una vida en común, constituir un hogar, crear una familia, formar un grupo para un cierto fin, todo lo cual es característica propia de una Institución, resultando de todo ello que las voluntades de los contrayentes deben ceder ante el interés general de la familia y ante las disposiciones legales pre-establecidas que la regulan.[1]

23 Se agrega … De su lado, Renard define la Institución como "la integración de una idea”, para diferenciarla del contrato en el cual no existe dicha integración, ya que la voluntad de cada contratante va dirigida en diferente dirección; esta integración ideal debe tener presencia

24 Este autor agrega … Este autor plantea además, las diferencias entre un contrato y una institución como son: ”1. Que mientras el contrato es una especulación; vendedor, procura el precio más alto y el comprador, procura el precio más bajo; mientras que la institución es un consortium en el que todos los intereses son coincidentes, 2. La igualdad es la ley del contrato, mientras que la jerarquía es, pues, la ley de la institución, 3. El contrato sólo produce efecto entre las partes, mientras que la institución es una entidad que se impone tanto a las partes como a terceros,

25 Más aún … 4. El contrato es una relación exterior a los contratantes, un lazo de obligación vinculum juris, mientras que la relación de institución es una interiorización, 5. El contrato es un producto de la concurrencia, mientras que la institución es un producto de la comunicación, 6. El contrato se extingue con el pago, mientras que la institución está hecha para perpetuarse, desafía la muerte, 7. El contrato es rígido, mientras que la institución se adapta y 8. El contrato es una relación subjetiva de persona a persona, mientras que en la institución las relaciones son objetivas y estatutarias”.[1]

26 Sin embargo … Este argumento si bien destaca el hecho de que el matrimonio esta regulado por reglas de carácter imperativo, y que crea un estado que no pueden determinar voluntariamente los esposos, porque está definido previamente por la ley, no le da importancia al elemento "consentimiento" como un componente importante en la naturaleza jurídica matrimonial. Esta posición da una visión incompleta de la unión conyugal en sentido jurídico.[1]

27 Qué decir del Derecho Canónico A su vez, el derecho canónico de, una forma u otra, ha admitido esta teoría del matrimonio. Decimos esto pues, la constitución pastoral “Gaudium et spes” del Concilio Vaticano II (7 de diciembre de 1965) establece que “del acto humano por el que los esposos se dan y se reciben mutuamente nace, aún ante la sociedad, una institución confirmada por la ley divina” [1]

28 Estructura Mixta Por otra parte, Planiol y Ripert, Colin y Capitant y Desqueyrat, se inclinan por otorgarle una naturaleza mixta al matrimonio; es un intento de conciliación entre las posiciones contractualista e institucionalista

29 Agregan … Opinan estos, que el matrimonio es un ente jurídico complejo, de una parte contrato, pero más que un contrato, un estado, una institución. En este sentido expresan "…pues si es cierto que el matrimonio es algo más que un contrato, no debe olvidarse que también es una institución… La sola concepción que corresponde a la realidad de las cosas es una concepción mixta, a la vez contrato e institución.[1]

30 Qué dice el legislador dominicano Esta es la tesis sostenida por el legislador dominicano. Así lo expresa el Art. 55 de la Ley 659, del 17 julio del año 1944, sobre Actos del Estado Civil, al decidir que: “ EI matrimonio es una institución que se origina en el contrato celebrado entre un hombre y una mujer que han dado libre consentimiento para casarse, y que tienen la capacidad requerida para realizar este acto”.

31 Qué dicen los franceses A su vez, L’Morandière nos dice que el matrimonio es un contrato en tanto que exige el acuerdo de voluntades de los dos esposos, pero es que es al mismo tiempo una institución en lo que se refiere a sus efectos, pues están imperativamente por la ley y las partes no pueden introducir la menor modificación.[1] Por su parte, Marty y Raynaud entienden que tanto la teoría contractualista como la institucional son concepciones exactas e insuficientes, y que pueden complementarse mutuamente en el sentido de que mediante un contrato los esposos se adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública.[2]

32 Qué opinamos … Somos partidarios del carácter mixto de la naturaleza del matrimonio, pues el mismo es un contrato en tanto requiere del concurso de voluntades de las partes para poder existir, y es una institución puesto que se halla regulada y protegida por la ley, la cual deriva una serie de consecuencias aunque no las hayan estipulado los contratantes, al momento de la celebración.

33 Condiciones de Fondo Condiciones Fisiológicas Se refieren a la persona física de los futuros esposos, pues el matrimonio entraña relaciones carnales entre ellos. Existen condiciones relativas 1) al sexo; 2) la edad; y 3) a la salud de los futuros contrayentes.

34 El sexo Por consiguiente, la ley dominicana establece para el matrimonio, la diferencia de sexo. En consecuencia, si los dos pretendidos cónyuges son indudablemente del mismo sexo, el matrimonio debe ser tenido por inexistente: no puede haber matrimonio entre dos homosexuales. Cuando ha habido equivocación sobre el sexo de uno de los futuros cónyuges, el matrimonio podrá ser anulado por causa de error sobre la identidad física de la persona. [1] En caso de enfermedad o de imperfección de los órganos genitales, la jurisprudencia francesa se ha negado a pronunciar la nulidad del matrimonio, a menos que el sexo sea verdaderamente irreconocible en su apariencia exterior.[2] Los autores, apoyados en la medicina contemporánea, estiman que además del sexo morfológico determinado por el aspecto externo de los órganos genitales, lo determinante será el sexo genético; es por esto que el matrimonio no será aceptado ni para los intersexuales[3] ni para los transexuales.[4

35 La jurisprudencia francesa La jurisprudencia francesa se ha negado ha admitir el matrimonio de una mujer con una transexual, la cual demostraba ser de sexo masculino por medio de su acta de nacimiento que, mediante la sentencia del 22 de octubre de 1981, había sido objeto de una modificación de la mención del sexo y de un cambio de nombre.

36 Fundamento El fundamento de la inadmisión del matrimonio reside en el hecho de que el sexo se encuentra determinado, más que por la conformación anatómica y morfológica, por la fórmula cromosómica y considera que además del sexo genital, existe también el sexo cerebral o psicosocial.

37 Qué dice la ley … Por su parte, la Ley no exige que el hombre y la mujer estén aptos para procrear. La impotencia del hombre o la esterilidad de la mujer, ya sean naturales o accidentales, no ponen obstáculo alguno al matrimonio y, por lo tanto, no pueden jamás ser propuestas como una causa de nulidad, pues la procreación no es la única meta del matrimonio.[1] La doctrina francesa ha decidido que la ausencia de sexo o de órgano sexual exterior no es ya una causa de nulidad, esto es, debido a los alcances que ha tenido la medicina en los últimos tiempos, a través de cirugías con aparatos novedosos.

38 Veamos algunos casos … "El matrimonio de eunucos, el de los varones que han sufrido vasectomía doble, el de las mujeres que carezcan de ovarios, útero o de ambos órganos a la vez, o cuando simplemente no puedan celebrar el coito; es completamente inválido".[1] La imposibilidad de cohabitar o la ausencia de capacidad sexual, debe existir en el momento del matrimonio, de modo que haga imposible la consumación de éste, pues la impotencia que se presenta después del matrimonio carece de toda influencia en su validez, ya que es posible que los fines de la unión conyugal se hayan cumplido regularmente.[2]

39 Edad La edad a partir de la cual la persona esta capacitada para casarse, no es la misma en todas partes, puesto que, el desarrollo físico y mental del individuo depende mucho del punto geográfico en que se vive; mientras que en los países del norte, tal desarrollo es lento, en los países tropicales existe un desarrollo más acelerado. A pesar de eso, el período generalmente escogido, por los legisladores es el de la pubertad, período en el cual se supone a la persona humana con aptitud fisiológica para concebir o procrear.[1]

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