Estado de Excepción: La negación del Derecho

CUANDO LO ANORMAL SE VUELVE COTIDIANO

"quando ius stat sicut solstitium dicitur"

"Cuando el derecho se detiene, como el sol en el solsticio"

Algunas precisiones conceptuales

¿Recuerdan ustedes a Machiavelli? En sus "Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio" sugirió romper el ordenamiento jurídico para supuestamente salvarlo:"Porque, cuando una república carece de un modo semejante, es necesario, observando los ordenamientos, arruinarlos; o, para no arruinarlos, romperlos" (el texto en su lengua original es "Perchè, quando in una repubblica manca un simile modo, è necessario, observando gli ordini, rovinare; o, pero non rovinare, rompergli".

¡Vaya manera de justificar lo injustificable!

Les presentó un ejemplo más andragógico aún: Antonio avanza a Roma para enfrentar a Octavio, éste recurre al Senado para que se declare el tumultus y por consiguiente se active el iustitium. Octavio exige la neutralización del derecho para "no tener que transgredirlo". Cicerón, habilitado por la Lex Sempronia, solicita la declaratoria oficial del iustitium. Se dirige al senado con las siguientes palabras: "tumultum censeo decerni, iustitium indicio, saga sumi dico oportere", en lengua nuestra: "afirmo que es necesario declarar el estado de tumultos, proclamar el iustitium, y vestir los manteles –se entiende que los ciudadanos deben dejar las togas para vestir los atuendos de combate".

Los romanos estaban obligados a justificar de alguna extraña manera sus actos terroristas, para ello crearon el iustitium[1]

¿Qué era el iustitium? Fácil: si se tenía noticias de una situación que podía poner en peligro la República, los romanos emitían un senatus consultum ultimum

Consultaban por regla general a los cónsules, en algunos casos al pretor y a los tribunos de la plebe, y en los casos más extremos a todos los ciudadanos, para que se tomara alguna medida para salvar el Estado.

Este senado-consulto era el ente facultado para declarar solemnemente el "tumultus"[2]  y daba lugar posteriormente a la proclamación de un iustitium. Etimológicamente, iustitium (quando ius stat que descifrado en verso nuestro significa cuando el derecho se detiene) no es otra cosa que la "suspensión del derecho", no sólo de la administración de la justicia sino la generación de un vacío jurídico, de la prostitución de todo marco regulatorio.

Todo abogado serio debe evitar hacer el papelón de cierto dirigente judicial que aparece en todos los medios para tratar de justificar lo injustificable. El deber de la academia es la defensa de la razón aún cuando eso nos acarree la ergástula o el cadalso: El estado de excepción constituye la imagen legal de lo que no puede tener sustancia lícita, porque es incluido en la legalidad a través de su exclusión, es decir, es la negación del derecho. Implica la supresión de las garantías constitucionales que los seres humanos tenemos en virtud de nuestro estatuto ontológico. El estado de sitio es el momento del derecho en que se suspende el derecho mismo.

Los invito a pensar en lo siguiente: ¿Qué tienen en común Hitler, Franco, Stalin, Bush y Uribe?

La respuesta, si usted ha estudiado algo de Historia Universal, es la siguiente: todos ellos utilizaron el sintagma "guerra civil legal". Hitler para justificar su obsesión con el extermino de judíos, gitanos, comunistas y homosexuales, Franco en su histeria para asesinar anarquistas, Stalin en la purga de sus propios camaradas, Bush para justificar la ocupación imperialista donde quiera que haya petróleo y opio y don Álvaro Uribe para darle sustento legal a los falsos positivos (los guerrilleros son malos si secuestran por eso el Estado debe combatirlos con métodos más crueles y como estamos en "excepción", viva la muerte, que dance la tortura y al cesto de basura la humanidad)

No se confunda, amable lector, el término "guerra civil legal" es la definición moderna de estado de sitio o estado de excepción. Aquel triste momento en que un grupo de sujetos que se convencen de haber recibido un encargo divino se imponen sobre la razón y pisotean los derechos fundamentales.

Giorgio Agamben, el ilustre profesor romano, nos dice que el estado de excepción se ha convertido durante el siglo XX en un recurso permanente y paradigmático de gobierno.

Considérese que Agamben recoge estas tesis de un filósofo marxista, muy cercano a la escuela de Frankfurt: Walter Benjamin, para ser exactos, lo recogió de la octava tesis de su Geschichtsphilosophische Thesen (la traducción al castellano es "Tesis de la Filosofía de la Historia", un texto de estudio obligatorio para quienes si tenemos un credo de izquierdas) que señala:

"La tradición de los oprimidos nos enseña que el "estado de excepción" en el cual vivimos es la regla… quienes tenemos un compromiso con la vida lo debemos rechazar"

Justificación del Estado de Excepción

La norma contenida en el Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no requiere una laurea en jurisprudencia para su cabal comprensión. Es un texto claro: El status de excepción puede declararse –solamente- cuando la vida misma de la nación se encuentre en franco peligro y esto se activa únicamente como resultado de una conmoción interna de máxima magnitud[3]

Ciertamente el numeral 1 del Art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos extiende el abanico de situaciones para que la excepción pueda ser declarada en casos como: catástrofes, desastres naturales, emergencias insuperables por vía de simple legalidad, entre otros.

Es de resaltar que ningún cuerpo legal del mundo contemporáneo ampara a un gobernante, a una capa dirigente a invocar el estado de excepción en forma recurrente bajo el pretexto de eventualidades, potencialidades o meras posibilidades futuras de caos social. La conmoción debe ser actual, en curso, en franco desarrollo.

Circunstancias Operativas de la Excepción

Primer Requisito: Existencia de un hecho real e inminente.-

Este es una exigencia nuclear. La amenaza debe ser objetiva, real y actual y estos presupuestos indispensables se encuentran señalados en una copiosa jurisprudencia internacional. No se admite la prevención como justificación de la declaratoria de estado de emergencia.

Claudio Grossman, el destacadísimo profesor chileno, Presidente del Comité contra la Tortura de la ONU, ha calificado como estados de sitio ficticios aquellos en que los hechos alegados que justifican la declaración del estado de sitio no han ocurrido.

"…en la práctica, muchas veces, estos estados de emergencia han sido dictados -sin que las circunstancias lo justifiquen-, como un simple medio de acrecentar la discrecionalidad del ejercicio del poder público. Esta contradicción queda en evidencia cuando las propias autoridades públicas afirman, por una parte, que existe paz social en el país y, por otra, establecen estas medidas de excepción, las que sólo pueden encontrar justificación frente a "amenazas reales" al orden público o a la seguridad del Estado"[4]

El reciente caso ecuatoriano es escandaloso. En la Región se dieron estados ficticios para justificar la excepción pero en la década de los 80 cuando las dictaduras eran la generalidad.

Segundo Requisito: Amenaza a la seguridad del Estado.-

Nicole Questiaux, Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre estados de excepción, en un ya célebre informe que data de 1982 y constituye una pieza maravillosa para quienes nos dedicamos a estudios de derechos fundamentales, recogió la definición planteada por la doctrina y la jurisprudencia de la Comisión y la Corte Europeas. La amenaza, para que sea tal debe: 1) afectar a la población entera, 2) dirigirse a la seguridad física de toda la estructura social, a su integridad territorial y 3) atentar contra el funcionamiento de la institucionalidad pública. Sin la concurrencia de estos elementos, decretar un estado de excepción deviene no sólo en ilegal sino en inmoral[5]

Tercer Requisito: Preservar el orden frente a un peligro público.-

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se establece que la noción de peligro público debe reunir los siguientes criterios: i) El peligro debe ser actual e inminente; ii) Debe tener repercusiones en el conjunto de la nación; iii) Debe constituir una amenaza para la vida organizada de la comunidad; Obligatoriamente deben observarse las formalidades previstas en los tratados y en las normas constitucionales previo a la declaración del estado de excepción.

A modo de ejemplo, los invito a recordar un caso concreto: Como sabemos, el Sinn Féin es un partido político irlandés de ideología izquierdista. Este mítico colectivo, hasta los años 90 apoyó el uso de lo que se llamó estrategia de "Armalite and the ballot box", lema que traducido al verso castellano significa "con un fusil en la mano y con la papeleta de voto en la otra"[6]

El Sinn Fein creó un brazo militar, que todos conocen como ERI, por sus siglas en inglés. El 5 de julio de 1957 el gobierno de Irlanda del Norte dicta una ley especial para justificar la detención de personas sospechosas de colaborar con el Sinn Fein. Se trata de una ley violatoria de los más elementales principios del debido proceso. Se allanan viviendas sin orden judicial, basta una llamada telefónica anónima y se puede mantener detenido e incomunicado indefinidamente a un sospechoso. Para poner en marcha esta ley de emergencia se recurre al estado de excepción.

Ante el reclamo de los afectados, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el Lawless case (Merits) señaló que el uso de la violencia sistemática por parte de grupos clandestinos -terroristas o de otro tipo- sí parecería corresponder al concepto de "peligro público" y en esa línea, llegó a la aberración de justificar las medidas de emergencia. Es decir, se autorizó a combatir al terrorismo de los particulares con terrorismo de estado. Algo insólito.

La reflexión que propongo es la siguiente: Cuando hablamos de peligro público tenemos que investigar ineludiblemente otros sintagmas vinculados como "orden público", "seguridad ciudadana" y otros conceptos que de modo alguno son neutros. Se trata de rémoras de los estados totalitarios y de categorías filosóficas ampliamente descifradas, primero, por los intelectuales anarquistas y por los neo-marxistas en la actualidad. Dependerán siempre del lente con que usted lo analice. Es que aquel que está en el poder siempre invocará al orden público para justificar toda laya de aberraciones olvidando que alguna vez estuvo en la oposición y desde esa tribuna exigía libertad.

Marco regulatorio internacional de los estados de excepción

Principio de legalidad

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que "la suspensión de garantías constitucionales o estado de sitio sólo es compatible con el régimen de gobierno democrático representativo si la misma es decretada oficialmente según el procedimiento establecido en la respectiva Constitución"[7]

Principio de proclamación

Este principio se encuentra en el Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El estado de excepción no fractura la separación de poderes. No le otorga mayores facultades al Ejecutivo. Por ese motivo, una de las exigencias básicas para declarar los estados de excepción es la proclamación motivada.

Principio de notificación

Señalado expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los Estándares Mínimos de París. La notificación debe contener razones, plazos y formas de intervención en los derechos fundamentales. De lo contrario el decreto no tiene validez.

Principio de temporalidad

El sueño de mantener el estado de excepción a perpetuidad es propio de todo fascista. Uno de los rasgos característicos de los estados policiales es precisamente este.

En Paraguay el estado de excepción estuvo vigente desde 1929 con una breve interrupción de seis meses en 1947.

Colombia con el pretexto de combatir a la insurgencia y al narcotráfico ha utilizado esta aberración en forma histérica.

En relación a Paraguay, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se pronunció respecto al límite temporal de la excepción, que en este país tiene la denominación de estado de sitio.

"…salta a la vista que tal régimen presenta dos vacíos fundamentales: uno consiste en que, aunque la disposición constitucional previene que el estado de sitio debe ser limitado en el tiempo, no da pauta alguna que indique en qué consiste o cómo debe realizarse la limitación. Ello permite que esa situación de emergencia pueda prolongarse más o menos sin término, hasta convertirse en permanente…" (COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre la situación de derechos humanos en Paraguay, 1978, OEA/Ser.L/V/II.43, doc. 13, corr. 1, 31 de enero de 1978, pp. 15 – 18)

Principio de proporcionalidad

El gobernante está obligado a probar en forma racional y clara que la supresión de las garantías constitucionales de la población se justifica al no existir otro camino para preservar la seguridad estatal. Transferir fondos públicos para adquirir computadoras, material de oficina y obligar a un grupo determinado a trabajar los días sábados no es, en rigor, causal para justificar una acción de tal naturaleza.

Principio de necesidad

El postulado de "aplicar la excepción sólo cuando sea absoluta y estrictamente necesario" está reconocido en el numeral 1 del Art. 4 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en el numeral 1 del Art. 27 de la Carta Americana de Derechos Humanos y en el Art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Cecilia Anicama Campos nos enseña que el principio de necesidad tiene como objetivo impedir que los Estados ejerzan sus facultades extraordinarias en situaciones de crisis ficticias o en crisis menos graves que pueden ser superadas en un contexto de normalidad. En suma, declarar un estado de excepción sin que existan causales válidas para hacerlo es digno de censura por parte de quienes defendemos la democracia.

En Ecuador existe una Corte Constitucional dispuesta a aplaudir el trasvase surrealista de estado de derecho a estado de excepción eterno y ha llegado el momento de exigir que todos sus integrantes sean, a la brevedad posible, remplazados por verdaderos letrados constitucionales, que en lo principal asuman una posición de independencia absoluta frente al poder.

Autor:

Pedro Javier Granja

Especialista en Derecho Constitucional-Universidad de Castilla La Mancha de España

Secretario de la Federación Nacional de Abogados del Ecuador

Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

[1] Un cátedra sobre el tema se encuentra en AGAMBEN, Giorgio, Stato di eccezione, Homo Sacer II, “Iustitium”, Bollati Boringhieri editores, Torino, 2003

[2] El tumultus es una situación de emergencia posterior a una guerra, a una insurrección o a una guerra civil, pero obviamente no se debe confundir con el bellum que es la guerra misma

[3] Conviene revisar el Art. 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

[4] Vid. Estudio Preliminar del Estado de Sitio y la Protección de los Derechos Humanos en los Estados Americanos, Fuente: Secretaría de la CIDH

[5] Ver Informe presentado durante el 35° período de sesiones de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías – este ente a partir de julio de 1999 se denomina Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos

[6] Si alguien se interesa en profundizar el tema recomiendo leer a Gerry Adams, “La imagen respetable de los republicanos”, en el diario La Vanguardia, concretamente en la edición del domingo 12 abril de 1998, página 4

[7] Ver. CIDH, Resolución sobre la Protección de Derechos Humanos en relación con la suspensión de garantías constitucionales o Estados de sitio, 1967