El proceso de solución de diferencias en la OMC y los trips

Introducción

El presente trabajo se proponer analizar el sistema de solución de diferencias de la OMC. Este sistema cuasi-judicial resulta esencial para aportar seguridad al sistema multilateral de comercio resultante de la Ronda Uruguay. Su objetivo es garantizar la solución positiva de las diferencias. Este proceso se encuentra regulado en el Anexo II del Acta Final de Negociaciones Multilaterales, y que se denomina "Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias" (el "ESD"). Este sistema busca establecer un sistema eficiente, fiable y orientado por las normas para resolver, dentro de un marco multilateral, las diferencias que surjan en relación con la aplicación de los acuerdos que se aplican al amparo de la Organización Mundial del Comercio.

En materia de protección de propiedad intelectual, resulta sumamente importante la existencia de este proceso, ya que es a través de éste, que se logra por primera vez en la historia de la humanidad, darle algún carácter efectivamente coercitivo a instrumentos de esta naturaleza. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), se ve debidamente fortalecido por un sistema multilateral de solución de diferencias. Este proceso de solución de diferencias, es el resultado de la evolución de un sistema desarrollado antes del nacimiento de la OMC, cuando las Partes Contratantes de GATT debieron ingeniárselas para improvisar mecanismos que le dieran estabilidad al sistema de comercio mundial, a pesar de no haber sido previsto en el texto original de dicho acuerdo.

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) incorpora la mayoría de las regulaciones contenidas en cuatro acuerdos internacionales en materia de protección de propiedad intelectual. Estos convenios que se mencionan son la Convención de París para la Protección de Derechos de Propiedad Industrial y el Acta de Estocolmo de 1967; La Convención de Berne para la protección de la Creación Artística y Literaria, y el Acta de París de 1971; La Convención Internacional para la Protección de Actores, Productores, Cineastas, y Organizaciones de Transmisión de 1961; Tratado de Propiedad Intelectual en relación de Circuitos Integrados. Sin embargo, es válido aclarar que los países signatarios del TRIPS no está obligados a suscribir los instrumentos antes dichos. Los países miembros están autorizados para desarrollar legislación más proteccionista que los estándares regulados por el ADPIC en el tanto que no se le oponga.

El ADPIC establece por primera vez una base general y amplia de normas para la protección de patentes, marcas comerciales, diseños industriales, secretos de comercio, indicaciones geográficas, y derechos de autor. Estos nuevos estándares son mucho más estrictos que aquellos contenidos en las actuales convenciones sobre protección de propiedad intelectual; así como, las disposiciones sobre aplicación de dichos estándares son más rigurosas. [1]

El acuerdo incluye los principios generales de Nación Más Favorecida y Trato Nacional. El concepto de trato nacional, es prácticamente el mismo aplicado en otras áreas del derecho internacional, y consiste en "no otorgar un trato menos favorable a los extranjeros que el otorgado a los nacionales en relación con la protección de derechos de propiedad intelectual", a menos que se hayan establecido previamente excepciones para el caso específico.

El presente trabajo está dirigido a exaltar los aspectos más relevantes de este sistema de solución de diferencias, así como su aplicación en situaciones en las que el objeto en discordia son obligaciones emanadas del ADPIC y para lo cual se plantea en primer momento tres objetivos generales, los cuales a pesar de estar interconectados entre si, considero por razones prácticas mantener en forma independiente:

• 1. Analizar el sistema de solución de diferencias desde un enfoque procesal.

• 2. Analizar los sistemas alternos de solución de conflictos previstos por la OMC.

• 3. Identificar aquellos elementos especiales en el ADPIC que puedan tener relevancia al estudiar el sistema de solución de diferencias de la OMC.

Para lograr dar contenido a dicho objetivos generales, he dispuesto desarrollarlos mediante otros un poco más concretos, o bien específico, entre los que puedo indicar en primer lugar describir los principios que rigen el proceso de solución de diferencias en la OMC. Posteriormente analizaré las fases procesales existentes en el proceso de solución de diferencias de la OMC, desde la fase consultiva, pasando por la fase procesal específicamente y llegando hasta la fase de impugnación. En relación con esta última etapa cobra relevancia entender el procedimiento de adopción y ejecución de los informes resultantes del proceso de solución de diferencias. En el mismo orden de importancia, se prevé comentar sobre la posibilidad alterna del arbitraje y otros medios alternativos de solución de diferencias con el proceso de solución de diferencias de la OMC. Por último se comentarán algunas normas específicamente del ADPIC que ante un eventual conflicto cobrarían importancia en su aplicación.

SECCION I.

La Organización Mundial del Comercio y el proceso de solución de diferencias

Los antecedentes de la Organización Mundial del Comercio deberemos ubicarlos al final de la década de los 40"s, cuando surgen una serie de figuras que delinean un nuevo orden económico mundial como consecuencia de una serie de decisiones económicas tomadas por los vencedores de la segunda guerra mundial. Es en este escenario donde surgen el Fondo Monetario Internacional y el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (hoy conocido como Banco Mundial), ambos producto de las negociaciones discutidas en la Conferencia de Bretón Woods. Estas dos instituciones dejaban establecidos los dos primeros pilares sobre la que debería descansar la economía mundial: a) El financiamiento para el desarrollo y b) el control monetario. Faltaba un tercer ingrediente que vendría dado por un mecanismo de eliminación de obstáculos al comercio. Este último objetivo se vería alcanzado en dos etapas, la primera sería lograda mediante compromisos arancelarios y la definición de reglas claras en las relaciones comerciales entre los países; y la segunda mediante el establecimiento de un organismo internacional que velaría por el cumplimiento de estas promesas.

De esta forma a partir de 1947, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio conocido por sus siglas en inglés como GATT surge como el instrumento más importante para promover y regular la liberalización comercial en el ámbito internacional. Este acuerdo fue originalmente suscrito por 23 países, en aquel momento bajo la perspectiva de que sería administrado por la Organización Internacional del Comercio (OIC). No obstante, este organismo internacional sufriría de una muerte prematura cuando en 1948 los Estados Unidos diera a conocer su decisión de no participar en el mismo por razones de carácter político interno. Dichosamente, las negociaciones previas y que dieron vida al GATT, habrían sido tan exitosa que los países firmantes impacientes por ponerlo en vigencia habrían firmado un Protocolo de Aplicación Provisional, y aunque no fue previsto para durar casi los 50 años, sirvió de sustento legal para gestar en su seno el tan esperado sustituto institucional.

El GATT sería sucesivamente enmendado en 8 rondas de negociación. La ultima ronda, llamada Ronda Uruguay conocida como el proceso más largo de negociación en la historia del comercio mundial iniciaría en Punta del Este Uruguay y concluiría en Marruecos en 1994. El fruto de dicho esfuerzo resultó en la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), organización que cuenta hoy con 144 miembros y cuya función es aplicar y administrar los acuerdos logrados en el ámbito del GATT y que tiene como objetivo la promoción de nuevos acuerdos, la profundización de los ya existentes y la solución de las diferencias que pudieran surgir entre sus miembros.

En relación a este ultimo objetivo, uno de los acuerdos logrados en la Ronda Uruguay fue la modificación del sistema para la solución de diferencias que derivan de la aplicación e interpretación de los acuerdos multilaterales comerciales sobre mercancías, servicios y aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados al comercio.

El objetivo de este trabajo es en primer lugar analizar el funcionamiento del nuevo sistema de solución de diferencias desde un enfoque procesal, buscando identificar inclusive aquellos mecanismos alternos de solución de conflictos que hayan sido previstos. Como un segundo objetivo se propone investigar las medidas aplicables en el caso de incumplimiento de las obligaciones emanadas del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio ADPIC.

Este trabajo se ha organizado de la siguiente manera: la primera sección delinea las reglas del sistema de solución de diferencias en el período GATT (1947-1994); la segunda, describe el proceso tal y como existe actualmente, la sección tercera analiza los mecanismos alternos previstos en dicho proceso, y finalmente en la última sección busco detallar aquellas reglas especiales aplicables cuando nos encontramos ante el incumplimiento del ADPIC.

Antecedentes: la Solución de Diferencias producto del GATT del 47.

El GATT no era una organización internacional sino un acuerdo internacional sobre aranceles aduaneros y comercio. Por lo tanto, no tenía "miembros" sino "partes contratantes". A pesar del role tan preponderante que tuviese en la vida económica de la segunda mitad del siglo XX, el GATT es lo que fue conocido como una "NO INSTITUCION", la cual a pesar de tener una vida de intercambio de ideas y negociación ágil y constante no gozaba de una estructura jurídica propia de una entidad internacional.

Ahora bien, al no crearse una organización internacional que le sirviera de marco y tener que asumir el GATT el rol de organización, los países signatarios del acuerdo establecieron una manera de distinguir la actividad y decisiones de todos los países actuando conjuntamente, es decir como una organización que toma una decisión, de la actuación individual de los países. Así, cuando en el Acuerdo se refiere en minúscula a una "parte" o "parte contratante" designa a los países firmantes del Acuerdo y a los derechos y obligaciones emergentes de éste para con aquellos, y cuando se refiere a las "PARTES CONTRATANTES" – en mayúscula- designa a los países actuando conjuntamente y tomando una decisión como organización.

En cuanto a estas últimas – las decisiones del GATT como organización -, se debían tomar por consenso, y aunque no se preveían votaciones, los países firmantes tenían derecho a "veto", ya que si no prestaban su consentimiento, nada se podía decidir. Este tipo de decisiones descansaban sobre el principio jurídico de"Pacta Sunt Servanda", y que les permitía de esta forma modificar las relaciones entre todas las "PARTES CONTRATANTES". Se desarrolla de esta forma un importante uso del principio del consenso para las decisiones conjuntas lo cual tendría una gran influencia sobre el sistema de solución de diferencias. De forma tal que cuando el GATT debía adoptar una recomendación o "sanción" para una de las partes también debía hacerlo por consenso y por lo tanto el propio país afectado debía prestar su voluntad para auto-recomendarse, es decir tenía que acceder a la sanción.

La piedra angular del sistema de solución de diferencias estaba constituida por los arts. XXII y XXIII del GATT. Estos artículos no fueron modificados en la Ronda Uruguay -y por lo tanto aún constituyen el núcleo central del sistema- aunque el acuerdo logrado en materia de procedimiento alteró notablemente no sólo su funcionamiento sino que generó una gran expectativa en los países en desarrollo en relación a la efectividad del sistema para batallar con los países desarrollados.

El Art. XXII dispone:

Consultas.

• 1. Cada parte contratante examinará con comprensión las representaciones que pueda formularle cualquier otra parte contratante, y deberá brindar oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones, cuando éstas se refieran a una cuestión relativa a la aplicación del presente Acuerdo.

• 2. Las PARTES CONTRATANTES podrán, a petición de una parte contratante, celebrar consultas con una o más partes contratantes sobre toda cuestión para la que no haya sido posible hallar una solución satisfactoria por medio de las consultas previstas en el párrafo 1.

El Art. XXIII dispone:

Anulación o menoscabo.

• 1. En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de:

• a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del presente Acuerdo; o

• b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o

• c) que exista otra situación,

dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte contratante cuya intervención se solicite de este modo examinará con comprensión las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.

• 2. Si las partes contratantes interesadas no llegan a un arreglo satisfactorio en un plazo razonable o si la dificultad surgida es una de las previstas en el apartado c) del párrafo 1 de este artículo, la cuestión podrá ser sometida a las PARTES CONTRATANTES. Estas últimas efectuarán rápidamente una encuesta sobre toda cuestión que se les someta al respecto y, según el caso, formularán recomendaciones apropiadas a las partes contratantes que consideren interesadas, o dictarán una resolución acerca de la cuestión. Las PARTES CONTRATANTES podrán, cuando lo juzguen necesario, consultar a partes contratantes, al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y a cualquier otra organización intergubernamental competente. Si consideran que las circunstancias son suficientemente graves para que se justifique tal medida, podrán autorizar a una o varias partes contratantes para que suspendan, con respecto a una o más partes contratantes, la aplicación de toda concesión o el cumplimiento de otra obligación resultante del Acuerdo General cuya suspensión estimen justificada, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se suspenda efectivamente esa concesión y otra obligación con respecto a una parte contratante, ésta podrá, en un plazo de sesenta días a contar de la fecha de aplicación de la suspensión, notificar por escrito al Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES que es su propósito denunciar el Acuerdo General; esta denuncia tendrá efecto cuando expire un plazo de sesenta días a contar de aquél en que el Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES haya recibido dicha notificación.

Como se puede apreciar, el "derecho" de consulta que tenia un país en el sistema GATT según el art XXII, no importaba una obligación en particular en un tiempo determinado para el país consultado. Sin embargo, consultar (ya sea la consulta prevista en este articulo o la prevista en el articulo XXIII) se convertía en requisito indispensable para acceder al mecanismo previsto en el art. XXIII, que preveía un tipo de medidas de retorsión (la suspensión de concesiones).

Con la práctica, el sistema de solución de diferencias evolucionó hacia un sistema de paneles de especialistas que se ocuparon de los conflictos no resueltos mediante consultas, pero la formación del panel y la adopción de sus recomendaciones debían ser consensuadas por todos los países del GATT. Esta mecánica dejó abierta la posibilidad a los países de bloquear la formación de paneles no deseados y la adopción de recomendaciones no favorables. Es decir, aun y cuando todos los países miembros estuvieren de acuerdo en la existencia de un incumplimiento con sólo uno de ellos, incluyendo como posibilidad al incumpliente la recomendación no podría ser puesta en ejecución, ni tampoco sería posible el uso de mecanismo de coerción.

Finalmente y en relación a las posibilidades de "sanción", como se desprende del Art. XXIII el procedimiento de solución de diferencias podía resultar en: que el país demandado implemente la recomendación y ponga en conformidad con la normativa del GATT las medidas de política comercial cuestionadas; ó que, ante la negativa a implementar las recomendaciones, el país demandante solicite autorización para suspender concesiones otorgadas al demandado (autorización para adoptar medidas de retorsión).

Obviamente sólo tienen poder real de retorsión aquellos países cuyas medidas de política comercial son capaces de impactar negativamente en el otro país, por ejemplo reduciendo sus exportaciones o encareciendo sus importaciones. Este no sería el caso de los países en desarrollo. La falta de mecanismos de coerción reales produjo durante muchos años una merma en la participación de países en desarrollo o menos desarrollados, ya que a la postre no tendrían como imponerse ante los países desarrollados.

Al dar inicio la Ronda Uruguay en 1986, se había producido una judicialización del sistema en el sentido de que la investigación de las diferencias y la recomendación de los informes dejó de estar en manos de los representantes de los gobiernos para pasar a grupos de especialistas. Sin embargo, algunos aspectos del sistema lo volvieron poco efectivo: el hecho de que la formación del grupo de especialistas y la adopción de los informes que producían debía ser aprobado con el consenso de todas las partes contratantes –incluido el del país encontrado en falta-; que en la práctica de los paneles se interpretó restrictivamente el concepto de anulación o menoscabo de beneficios derivados de medidas no violatorias del GATT; y que el recurso último para presionar a un país a que implemente la recomendación de un panel era la capacidad individual económica de un país.[2]

Innovaciones en el Entendimiento de Solución de Diferencias.

Uno de los resultados más importante de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales fue la implantación de un nuevo sistema de solución de controversias en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias (ESD) se encuentra en el ANEXO II del Acta Final. Este mecanismo constituye una firme evolución del sistema de solución de controversias acrecentando la seguridad jurídica en el trámite y resultado de una controversia.

El sistema de solución de diferencias contenido en el ESD provee a los Países Miembros de la OMC de un foro para la satisfactoria solución de las controversias que puedan surgir de la implementación o interpretación de las normas establecidas en los distintos Acuerdos de la OMC. El sistema de solución de controversias descansa sobre el principio de "anulación y menoscabo" formulado en el Artículo XXIII del GATT. Este término se aplica cuando un Miembro considera que un beneficio que ha podido obtener resultante de alguno de los Acuerdos de la OMC esta siendo anulado o menoscabado como resultado de una medida o acción de otro Miembro.

En el sistema de soluciones desarrollado por GATT se estableció que la medida tomada por la parte demandada debe afectar negativamente la relación de competencia entre el producto doméstico y el producto importado, para ocasionar una anulación o menoscabo. En los casos de violación directa de los Acuerdos no es necesario probar el efecto de la medida transgresora, en estos casos se habla de una anulación y menoscabo prima facie, estableciéndose de esta manera una presunción, que no parece admitir prueba en contrario, de los efectos negativos de la medida. Además de la acción por anulación y menoscabo también existe la posibilidad de poner en marcha el procedimiento cuando un Miembro comprometa los objetivos de la OMC y los Acuerdos. Esta acción prácticamente no ha sido utilizada en el curso de la historia del sistema multilateral de comercio.

Los procedimientos de solución de controversias son esenciales para el debido funcionamiento y existencia del sistema de comercio multilateral. Los mismos están diseñados para proporcionar una manera objetiva y justa de resolver los desacuerdos que puedan surgir de la implementación de los Acuerdos. La liberalización arancelaria alcanzada en la Ronda Uruguay, así como el incremento en la seguridad y transparencia en el comercio internacional resultante de los Acuerdos, han contribuido a un significativo aumento en los volúmenes de mercancías siendo intercambiados entre los Miembros. Este mayor flujo comercial no se ha producido sin existir fricciones y reajustes por parte de las industrias domésticas de países importadores, las cuales presionan a los sectores políticos para proteger su parte de mercado.

La existencia de un mecanismo de solución de controversias asegura en gran parte el que los Miembros permanezcan fieles a los compromisos adoptados en los Acuerdos, teniendo un efecto disuasorio debido a que cualquier violación puede ser sometida a examen por parte del país afectado u otro Miembro de la OMC. El sistema de solución de controversias también tiene un efecto positivo en la política interna de los Miembros, ya que ayuda a los Gobiernos a sobrellevar o resistir presiones de parte de grupos proteccionistas internos, al señalar que sus propuestas pueden ser contrarias a los compromisos internacionales adquiridos lo cual podría desembocar en un costoso procedimiento de solución de diferencias.

Ahora bien, dentro de las principales innovaciones introducidas en el proceso de solución de diferencias es posible destacar a criterio de Valentina Delich tres importantes cambios, dos a nivel institucional al crearse el Órgano de Solución de Diferencias y el Órgano Permanente de Apelación; y el establecimiento de Consultas obligatorias en plazos cortos. Esta autora nos las destaca de la siguiente forma:

• 1. Se creó un Órgano de Solución de Diferencias (OSD), facultado para establecer grupos especiales, adoptar los informes de estos grupos y del Órgano de Apelación, supervisar la implementación de las resoluciones y recomendaciones y autorizar la suspensión de concesiones. Todos los miembros de la OMC pueden participar en el trabajo y decisiones de este órgano.

• 2. Se creo un Órgano Permanente de Apelación, que entiende en los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de los grupos especiales. Está integrado por siete personas, de las cuales tres actúan en cada caso. Los integrantes del Organo de Apelación son nombradas por cuatro años (con un mandato renovable por una vez). Los integrantes de este órgano no deben estar vinculados a ningún gobierno y tienen 60 días para resolver las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste. Las actuaciones son confidenciales, los informes se redactan sin las partes presentes y las opiniones expresadas en el informe por los distintos integrantes de éste son anónimas.

• 3. En materia de consultas, estas deben responderse en un plazo de 10 días y se debe entablar consultas de buena fe dentro de un plazo de no más de 30 días. Las consultas son confidenciales y si no se arriba a una solución satisfactoria, el miembro reclamante puede pedir que se establezca un grupo especial. Para casos de urgencia se contemplan plazos más breves, vgr. por tratarse de productos perecederos[3]

En mi criterio podemos agregar algunas otras igualmente importantes. Por ejemplo se cambio la forma de adoptar los informes emitidos por los paneles de expertos. Como bien se dijo al hablar sobre el sistema de solución de diferencias vigente antes de 1994, el país afectado gozaba del derecho a veto, de forma tal que para imponer sanciones el sancionado debía estar de acuerdo con ella. Esta situación provocaba un debilitamiento en el sistema GATT, efecto el cual es reversado, ya que en el nuevo sistema de solución de diferencias, la adopción de las recomendaciones son automáticas por parte del Órgano de Solución de Diferencias, a menos que exista un consenso en no adoptarlo. Esto es lo que se ha llamado consenso negativo, ya que se requiere un voto unánime –en este caso incluyendo el asentimiento del país afectado para no adoptar y aplicar el informe del panel de expertos- para desechar la solución ofrecida por el grupo de expertos a un conflicto.

Otro adelanto muy significativo, es el tiempo de duración del proceso en si. Mientras que en el régimen anterior la duración era demasiado extensa, los plazos se redujeron significativamente logrando que el tiempo total sea de 9 a 12 meses a partir del momento de instauración del grupo de expertos dependiendo de que haya o no apelación de las partes involucradas en el proceso. El hecho de lograr una resolución más expedita permite a los miembros de la OMC tener la seguridad de resolver el asunto de forma tal que en un corto plazo puedan controlarse los efectos nocivos del incumplimiento de obligaciones ante la OMC.

Principios que regulan el proceso de solución de diferencias.

El nacimiento del GATT en 1947, dio luz a una serie de principios que regularía el comercio internacional entre sus miembros iniciales y que luego se extendería al resto del mundo conforme aumentara la cantidad de partes contratantes. Como ya he indicado hoy los 144 miembros de la OMC, heredera del legado del GATT, se rigen por una serie de reglas y principios, pilares fundamentales del tráfico de bienes y servicios. El principio de nación más favorecida, el principio de trato nacional, el principio de transparencia, y el principio de prohibición de restricciones cuantitativas entre otros han servido de guía para modelar el perfil de un comercio abierto, libre, igualitario, y pujante. Estos principios han servido de inspiración para la materialización de una gran cantidad de formas de integración económica, las cuales siguiendo los pasos del GATT los han incluido en forma semejante en tratados e instrumentos internacionales.

Por su parte el sistema de solución de diferencias, si bien pretende hacer cumplir estos principios, posee los propios. El ligamen entre ambos grupos es innegable, ya que en la mayoría de los asuntos motivo de conflicto se debate el cumplimiento o incumplimiento de dichos principios. Ahora bien, mi interés particular en este momento es centrarme en los principios que rigen el sistema de solución de diferencias propiamente dicho.

Multilateralismo en lugar de unilateralismo

El Entendimiento de solución de diferencias fomenta el uso de un sistema multilateral de solución de diferencias en lugar del unilateralismo en la resolución de los conflictos comerciales, tal y como se indica en el párrafo primero del artículo 23 del Entendimiento. Esto significa que ante el incumplimiento de obligaciones o cualquier tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos abarcados los miembros involucrados se comprometen a resolver sus diferencias mediante el procedimiento dispuesto por la Organización Mundial del Comercio, para dichos efectos.

Se pretende de esta forma fortalecer el sistema multilateral, evitando que los países tomen medidas por su cuenta que ponga en riesgo el balance del sistema comercial evolucionado a través de la historia del GATT. El objetivo de fondo es lograr que la OMC no solamente sea un foro de negociación para el mejoramiento de las relaciones comerciales, sino un mecanismo pacífico de entendimiento entre todos sus miembros. De esta manera se asegura el éxito de una estructura jurídico institucional que facilite la solución de todos los distintos problemas que surjan precisamente del acelerado mundo del tráfico de bienes y servicios.

Aplicación exclusiva de las normas de la OMC sobre solución de diferencias a las diferencias relacionadas con la OMC

Las disposiciones sobre solución de diferencias de la OMC, se encuentran contenidas en el Anexo II del Acta Final en la que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, conocida simplemente como Ronda Uruguay. Dicho anexo contiene el "Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias". Este acuerdo consiste en una serie de normas internacionalmente convenidas a las que deben recurrir los Miembros de la OMC cuando tratan de reparar los efectos de medidas adoptadas por otros Miembros de la OMC con arreglo a los Acuerdos de la OMC, es decir, cuando alguna de ellas alegue que ha habido el incumplimiento de obligaciones u otro tipo de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos; o un impedimento al logro de cualquier objetivo de los acuerdos.

El artículo 23 del Entendimiento nos indica que cuando un Miembro trate de reparar los efectos de medidas adoptadas por otros Miembros con arreglo al Acuerdo sobre la OMC no formulará una determinación de que existe cualquiera de las situaciones contempladas en los apartados i) o ii) excepto mediante el recurso a la solución de diferencias de conformidad con las normas y procedimientos del ESD. Formulará tal determinación de forma coherente con las constataciones que figuren en el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación adoptado por el OSD o en el laudo arbitral dictado con arreglo al entendimiento. Debe respetarse asimismo los procedimientos pertinentes con arreglo al entendimiento en relación con la aplicación de las recomendaciones y resoluciones y la suspensión de las concesiones u otras obligaciones.

De esta forma los miembros se comprometieron de manera exclusiva a aplicar este acuerdo, y no buscar ninguna otra forma de solución de diferencias. Más adelante desarrollaré los distintos sistemas previstos para la solución de controversias. Mediante lo dispuesto en el artículo 23 indicado los miembros de la OMC establecen una jurisdicción exclusiva en manos del Órgano de Solución de Diferencias. En otras palabras, los miembros no podrán dejar de aplicar las normas contenidas en este acuerdo, ni tampoco ningún otro organismo internacional podría obviar este acuerdo en cumplimiento de la Convención de Viena. Debemos recordar que la función jurisdiccional en el derecho internacional no se encuentra concentrada, como si sucede en el sistema político a lo interno de las naciones. En el Derecho Internacional por el contrario contamos con una gran cantidad de entes que realizan dicha función, siendo entonces disgregada o desconcentrada.

Aplicación uniforme a todos los Acuerdos de la OMC

El sistema de solución de diferencias diseñado en la Ronda Uruguay, resultó en un proceso uniforme aplicable en el eventual incumplimiento de cualquiera de los acuerdos. Las normas y procedimientos del Entendimiento serán aplicables a las diferencias planteadas de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los Acuerdos de la OMC. Si bien existen algunas normas especiales y variaciones específicas para ciertos acuerdos, el procedimiento en si continúa siendo el mismo. Es decir, no importará la naturaleza del conflicto, sea por comercio en servicios, mercancías, o por una insuficiente protección de los derechos de propiedad intelectual, el proceso aplicable a cualquiera de estas ramas seguirá siendo el mismo. Esto permite inclusive que en un proceso se pueda analizar una problemática que se relacione simultáneamente con varios procesos.

Otro aspecto que se puede considerar destacable en cuanto a la uniformidad del procedimiento, es la posibilidad para que en el caso de que un país incumpliente de sus obligaciones haya sido sancionado por la recomendación de un grupo especial pueda sufrir represalias cruzadas en la suspensión de derechos provenientes de otro acuerdo. En otras palabras; si a un país se le ha indicado que ha actuado de manera incompatible con alguno de los acuerdos y no adecua su conducta, el país lesionado podría suspenderle derechos y concesiones inicialmente en el mismo sector del comercio afectado, si considera que ello es impracticable o ineficaz, podrá suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores del mismo acuerdo; y si aún así resultase impracticable o ineficaz, se podrán suspender concesiones u obligaciones en el marco de otro acuerdo. Estas disposiciones refuerzan nuestra posición en el sentido de que el sistema es aplicable bajo un techo que abarca y protege de manera unificada todos los acuerdos y áreas del comercio cubiertas por la Organización Mundial del Comercio.

Régimen especial y diferenciado para los países en desarrollo y menos adelantados.

El acuerdo mantiene una política similar a la que es posible encontrar en todos los demás acuerdos existentes al amparo de la Organización Mundial del Comercio al referirse a los países en desarrollo miembros y los países menos adelantados miembros. En general se puede encontrar a lo largo de los acuerdos aprobados en la Ronda Uruguay como constante un trato especial y diferenciado que busca compensar las diferencias económicas existentes entre los países desarrollados y el resto del mundo. Así por ejemplo el artículo 4 párrafo 10 dispone que "durante las consultas los Miembros deberán prestar especial atención a los problemas e intereses particulares de los países en desarrollo Miembros". Adicionalmente en materia de integración de los grupos especiales se incluyeron disposiciones específicas en este tema, así por ejemplo "cuando se plantee una diferencia entre un país en desarrollo Miembro y un país desarrollado Miembro, en el grupo especial participará, si el país en desarrollo Miembro así lo solicita, por lo menos un integrante que sea nacional de un país en desarrollo Miembro".

En relación a los plazos el artículo 12. permite la posibilidad de ampliar el período de consultas según se ha dispuesto en el artículo 4 párrafos 7 y 8 si la medida cuestionada ha sido establecida por un país en desarrollo miembro. En el mismo sentido el párrafo 11 de este artículo 12 dispone que el informe del panel de especialistas debe "indicar explícitamente la forma en que se han tenido en cuenta las disposiciones sobre trato diferenciado y más favorable".

Una posición igualmente interesante es lo dicho por el artículo 21 en el sentido de que "en los asuntos planteados por países en desarrollo Miembros, el OSD considerará qué otras disposiciones puede adoptar que sean adecuadas a las circunstancias" y que "si el caso ha sido promovido por un país en desarrollo Miembro, el OSD, al considerar qué disposiciones adecuadas podrían adoptarse, tendrá en cuenta no sólo el comercio afectado por las medidas objeto de la reclamación sino también su repercusión en la economía de los países en desarrollo Miembros de que se trate".

Régimen cuasijudicial – conciliatorio

Como un último principio, podría indicar que el proceso de solución de diferencias contiene como filosofía más que como principio, buscar la solución pacífica y consensuada entre las partes en conflicto. La existencia de un reconocimiento directo a medios alternos de solución de diferencias como los buenos oficios, la mediación y la conciliación, nos indica claramente que por encima de la decisión de un panel, siempre privará la decisión de las partes mismas en el conflicto.

La fase inicial del proceso es consultiva con la finalidad de que las partes sin intervención de tercero u órgano alguno puedan presentarse directamente sus posiciones y eventualmente lograr una solución anticipada en sus diferencias. Este proceso es cuasijudicial en el sentido de que como veremos en la sección siguiente, es un proceso el cual será dirigido por un grupo de personas neutrales, quienes recibirán argumentos y prueba, dictarán una resolución – recomendación, y eventualmente se les concederá a las partes a una revisión de dicho resultado. Este proceso puede ser detenido en cualquier momento si durante su tramitación las partes en conflicto logran conciliar sus intereses. Es por ello, que a pesar de encontrarnos en un proceso formal, se deja abierta la posibilidad del arreglo entre las partes, como la medio más efectivo para solucionar sus diferencias.

SECCION II.

Fases en el proceso de solución de diferencias

En esta sección se pretende realizar una descripción detallada de las etapas y fases del proceso de solución de diferencias según el procedimiento ordinario. Si bien en una sección posterior analizaré los mecanismos alternos de solución de controversias utilizables al amparo de la Organización Mundial del Comercio, en esta se estará restringido al proceso de paneles o mejor llamada de grupos de expertos. Este análisis abarcará desde la fase inicial de consultas hasta la fase de ejecución de lo acordado por el Órgano de Solución de Diferencias.

La fase consultiva

Como estadio previo a cualquier gestión que desee realizar un miembro inconforme con las acciones de otro u otros miembros de la organización, deberá realizar un llamado a consultas con aquel o aquellos que considere lesionan sus derechos. Este procedimiento se regula en el artículo 4 del Entendimiento, así como también encontramos normas específicas en los diversos Acuerdos de la Ronda Uruguay. El objetivo final de dicho proceso es intentar un primer acercamiento entre las partes del conflicto que les permita buscar una solución satisfactoria de la cuestión antes de recurrir a otras medidas. Resulta así que las consultas se convierten en una etapa necesaria e indispensable para poder proceder a cualquier otra forma de solución.

En relación con el espíritu con el cual la partes deben afrontar las consultas el párrafo 2 del artículo 4 del Entendimiento nos indica:

2. Cada Miembro se compromete a examinar con comprensión las representaciones que pueda formularle otro Miembro con respecto a medidas adoptadas dentro de su territorio que afecten al funcionamiento de cualquier acuerdo abarcado y brindará oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones

Las consultas tienen varias funciones. Permiten que las partes aclaren los hechos, poniendo así fin a cualquier malentendido sobre la verdadera naturaleza de la medida de que se trate, de hecho varios procesos han sido solucionados en esta etapa previa, gracias al entendimiento logrado mediante la cooperación entre los países en conflicto. Las consultas se realizan mediante un procedimiento que es completamente confidencial y no prejuzgarán los derechos de ningún miembro en otras posibles diligencias.

Cuando se solicite la celebración de consultas el Miembro al que se haya dirigido dicha solicitud responderá a ésta, a menos que se convenga de mutuo acuerdo lo contrario, en un plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que la haya recibido, y entablará consultas de buena fe dentro de un plazo de no más de 30 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud. Si el Miembro no responde en el plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que haya recibido la solicitud, o no entabla consultas dentro de un plazo de no más de 30 días, u otro plazo mutuamente convenido, contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, el Miembro que haya solicitado la celebración de consultas podrá proceder directamente a solicitar el establecimiento de un grupo especial.