La Paradoja que presenta la Posición Dominante en el Escenario Económico: ¿Corto Circuito o Reglas del Juego? (página 2)

Abuso de Posición Dominante y Abuso del Derecho. Puntos de Contacto y Diferencias entre Ambos Institutos.

Históricamente, y antes de que el concepto de "abuso de posición dominante" hubiese llegado al grado de desarrollo actual, la jurisprudencia alemana orientó las primeras decisiones sancionatorias de tutela de la competencia en base a las disposiciones del Código Civil que castigaban el abuso del Derecho. Este instituto se sirvió del derecho civil para luego lograr su independencia, evitando así recurrir a disposiciones sumamente amplias y vagas como las que para éste podrían resultar aquellas que ostenta el abuso del derecho.

Hoy en día, el abuso del derecho y el abuso de la posición dominante, mas allá de la coincidencia terminológica parcial, se presentan como figuras independientes. A continuación, ahondaremos en el porqué de ésta independencia. En primer término, el abuso del derecho parte de la existencia de un derecho subjetivo, cuyo ejercicio entra en colisión con un interés ajeno no tutelado por la norma específica. La colisión, se produce por el ejercicio antifuncional o antisocial de un derecho subjetivo que daña el interés de un tercero. En el caso en estudio, el abuso de posición dominante en un mercado, como ejercicio antifuncional de un derecho, se encuentra específicamente sancionado por una norma legal.

El interés de los terceros (interés de los concurrentes a un mercado, el actuar en el marco de una competencia no distorsionada) se encuentra tutelado por la norma que sanciona como ilícito el abuso de la posición dominante. Es en función de ello, que el abuso de posición dominante no implica un supuesto de abuso del derecho, ya que para el artículo 1071 del Código Civil el primer requisito consiste en la "existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del Derecho positivo, en virtud de una expresa disposición legal". Precisemos nuestro análisis.

En el abuso del derecho existe una licitud inicial, en tanto la conducta del sujeto no está sancionada por norma legal alguna; más en el ejercicio antifuncional del derecho subjetivo ejercido existe una ilicitud sustancial. Lo ilícito no queda atrapado ni se agota únicamente en la malla de la positividad, sino que supone la violación de "algunas de las disposiciones de carácter amplio y difuso que está en el avance del ordenamiento social".

Recordemos, que un acto ilícito es no solo aquella conducta que contradice un artículo concreto de un ordenamiento positivo, sino aquel comportamiento que aún encontrándose en consonancia formal y aparente con una determinada norma, resulta contrario a lo prescripto en los principios generales del Derecho que impregnan e informan la totalidad del sistema jurídico. Esta posición, nos permite arribar a la diferencia esencial entre el abuso del derecho y abuso de posición dominante en el mercado. Esta diferencia esencial, no es más que la fuente de la ilicitud.

En el abuso de posición dominante en el mercado nos enfrentamos con una ilicitud específica, objeto de una sanción penal, en cambio, en los supuestos de abuso del derecho se carece de tal determinación y la ilicitud del acto lesivo deviene de la transgresión a los principios generales que informan el ordenamiento jurídico. Igualmente, debemos tener en cuenta que el mentado artículo 1071 del Código Civil tutela un interés privado (el del sujeto perjudicado por la conducta antifuncional), en tanto el abuso de posición dominante es considerado un acto ilícito (incluso sancionado penalmente) que afecta un interés público de carácter general.

El abuso de derecho presupone un daño actual y cierto, de modo tal que no procede el remedio si el daño alegado es escaso, eventual ó hipotético. Algunos Autores , estiman que la situación es diferente en el caso del abuso de la posición dominante, puesto que el daño no debe necesariamente haberse producido, bastando con la lesión potencial, razonablemente previsible, del bien jurídico tutelado. Adhiero a ésta postura, pero con diferencias. Si pensamos en una lesión potencial, que puede ó no ocurrir, ó que depende de otros factores para que esta "potencialidad" se transforme en lo que denominamos abuso, entonces ésta mal llamada "potencialidad" no es suficiente para que la posición dominante se torne en una posición abusiva. Cuando pensamos en lo que es "potencial", evocamos aquello que en realidad puede suceder, pero que no existe aún. Es algo que podrá o no suceder a lo largo del tiempo. Este, será fiel testigo de que aquello que hemos llamado potencial, exista, ó solo se mantenga latente.

Sobre los Casos "Microsoft", "Clarín" y "S. A. Industrias Welbers Ltda.". Análisis y Apreciación Personal.

El Caso "Microsoft": Fiel Reflejo de Conductas Abusivas y del Poder Monopólico. Si Abusamos, Pagamos.

Este caso versa sobre una denuncia hecha por el Departamento de Justicia de los EUA contra la Empresa Microsoft Corp., por la cual, busca regular la producción, la venta de sofware y aplicarle una multa de tipo pecuniario por conductas que el Departamento de Estado entiende como hechas en abuso de la posición dominante, todo ello, bajo el amparo de la Sherman Act . El Gobierno de los EUA alega, además, que tales actos ocasionan una restricción al comercio en el mercado del sofware del sistema operativo de las computadoras personales (PC) y que Microsoft ha incurrido en prácticas anticompetitivas dirigidas a los fabricantes de computadoras, los cuales preinstalan el sistema sistema operativo de las PC. Como primer medida, el caso quedó detenido porque el Gobierno de los EUA y Microsoft Corp., acordaron, a través de un instrumento legal previsto en su legislación conocido como consent decree (acogido en nuestra Ley de Defensa de la Competencia, bajo el nombre de "acuerdo de compromiso"), que Microsoft no entraría en ningún acuerdo de licencia cuyos términos expresa ó implícitamente estén condicionados a:

1. el licenciamiento de cualquier otro producto cubierto,
2. un producto de sofware del sistema operativo u otro producto (probado de todos modos, que esta provisión no prohibía a Microsoft el desarrollo de productos integrados).

Dos años después, el Gobierno de EUA vuelve a atacar a Microsoft Corp., con mucho mayor énfasis y publicidad que en el caso anterior, e interpone una petición ante la Corte del distrito para que declare a Microsoft en rebeldía ante el decreto consentido. Demanda que se imponga una multa de un millón de dólares por día juntamente con ciertas ventas. El gobierno alegó en este procedimiento que Microsoft, en sus acuerdos de licencia con los fabricantes de PC, requería como precondición para instalar el sistema operativo Windows 95, que ellos instalen el Microsoft Internet Explorer (MSIE). El gobierno sugirió que tal exigencia constituía una "Cláusula atada" en violación del decreto consentido. También alego que el MSIE constituía "otro producto" y que tal prohibición había sido expresamente incluida en aquel decreto. En respuesta a la demanda del gobierno, Microsoft respondió que el MSIE no era "otro producto" sino un "producto integrado" al sistema operativo windows, y por ese motivo, no violaba el decreto.

El Juez Jackson, sentenció que Microsoft no se hallaba en rebeldía, pero no había correspondido con el decreto. El mismo Juez, ordenó que para la determinación de los hechos y el derecho requería la intervención de un "perito" en la materia, y emitió un interdicto prohibiendo a Microsoft "la práctica de licencias de cualquier sofware del sistema operativo Microsoft (sea windows 95 ó cualquier otro que apareciese en el futuro) bajo la condición de que el licenciado también preinstale cualquier versión de Internet explorer. En una orden separada, el juez designó al perito. Microsoft apeló inmediatamente la decisión del juez de distrito ante la Corte de Apelaciones. Esta Corte revirtió la sanción y la designación del perito. A partir de allí, se desarrolla un largo debate ante la Corte de Apelaciones de distrito, cuyo resultado ha sido mundialmente conocido en el mes de marzo del 2000 y en el cual se condenó a Microsoft a una multa de 11 millones de dólares y a la división de sus negocios (sofware del sistema operativo y otros productos de aplicación).

Apreciación Personal. Este Caso, se nos presenta como testigo para el estudio de lo que puede realmente significar la posición dominante, como también por las repercusiones políticas y económicas que puede llegar a tener la aplicación de la legislación antitrust o de defensa de la competencia. Ahora bien, ¿Microsoft ostentaba una posición dominante de carácter abusiva?. Sin dudas, pienso que sí. Además, ejercía un poder monopólico en perjuicio de los restantes competidores del mercado, estableciendo barreras de entrada para minar las posibilidades de éxito de sus competidores en el mercado de aplicaciones informáticas.

En el fallo, se halla documentado, como Microsoft, incurrió en maniobras predatorias y a su vez abusivas, amenazando a sus competidores e induciendo a los fabricantes relevantes a que diseñaran sus acciones de distribución para favorecer al internet explorer excluyendo al navigator. . Si Microsoft hubiese estado motivada por una preocupación genuina por maximizar la satisfacción del cliente, habría confiado más en el poder competitivo del mercado informático de las PC y menos en maniobras tendientes a posicionarlo no sólo como dominante, sino como único en el mercado, para evitar que los fabricantes hiciesen modificaciones no deseadas por los consumidores.

En definitiva, las maniobras de "Microsoft" forzaban a los consumidores a la adquisición del internet explorer cuando pagaban por el sistema operativo. Sin dudas, su accionar, nos induce a pensar en una conducta de carácter abusivo, la que también se reflejaba en la negativa a satisfacer pedidos, precios predatorios, obstaculización de entradas al mercado, etc. las cuales, estimo que sólo son posibles gozando de una posición dominante como la que ostentaba la accionada.

Acerca del Caso "Clarín". Opinión de la Disidencia. El Peligro "Potencial" de Incurrir en una Posición Dominante Abusiva.

En mayo de 1998, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ordenó a AGEA SA (editora del diario de mayor venta en Argentina, Clarín) a cesar y desistir en los descuentos exclusivos que otorgaba a sus anunciantes. En este caso, la denuncia fue iniciada por Ámbito Financiero (editora AMFIN SA, uno de los competidores de Clarín), quién alegaba que aquel diario estaba aplicando un esquema de descuentos sobre los avisos no vinculado con su volumen de ventas, sino simplemente en un acuerdo de exclusividad. La CNDC, concluyó que la exclusividad reducía la información disponible a los consumidores finales, privando a los lectores de otros diarios de la posibilidad de tener acceso a esos avisos publicados "exclusivamente" en el Clarín, y donde los anunciantes hubieran publicado de no existir tal práctica de "exclusividad". Además, ámbito financiero, alegó que tal práctica afectaba el "interés económico general" dado el efecto que esa práctica ocasionaba sobre el mercado publicitario. Clarín, poseía el mayor porcentaje del mercado de los periódicos de la ciudad de Bs. As., en esa circunstancia, tenía la posibilidad de tomar ventaja sobre sus competidores, restringiendo la competencia, excluyendo "potencialmente" a éstos y obstaculizando la entrada de otros nuevos de menor circulación en el mercado publicitario. La CNDC concluyó que tal práctica debía cesar, puesto que restringía la competencia a la vez que generaba un "potencial" peligro de excluir a los competidores quienes tenían un mínimo porcentaje en el mercado ó la posibilidad de entrar a otros nuevos . Uno de los votos en Disidencia, manifestó que la conducta denunciada por AMFIN SA no caía bajo las previsiones de la ley 22.262 desde que tal conducta – la de otorgar descuentos por publicidad exclusiva – era típicamente pro-competitiva, es decir, conforme a las reglas de una economía de libre mercado, y que solo podría dañar la competencia bajo determinadas circunstancias, que no estarían dadas en este caso, a saber: el tiempo producido por el que se ofrecía el descuento y el porcentaje de mercado que poseía el diario en el "mercado publicitario" como un todo, sin distinciones de ningún tipo. Adhiero a ésta última postura, de lo contrario, avalaría la existencia de un "posible efecto potencial", de una conducta que todavía ?si bien es latente- podrá ó no concretarse realmente. Sin ir más lejos, soy consciente del temor que puede causar este tipo de conducta competitiva, como también del pequeño paso que podría existir entre un efecto que es potencial y otro que realmente dejó de serlo, llegando de manera muy sutil a existir en la realidad.

Sobre el Caso: "S. A. Industrias Welbers Ltda.": Posición Dominante Abusiva y Afectación del Interés Económico General.

El Representante de Industrias Welbers, interpone recurso de apelación y nulidad contra la resolución nº 102 del 10 de mayo de 1983 de la Secretaria de Estado de Comercio, por la que se aplica a la apelante una mula de $ 100.000.000. por abuso de su posición de dominio en el mercado de azúcar de la zona norte de la provincia de Santa Fé con afectación para el interés económico general. Ello responde a que la empresa en cuestión, propietaria de dos ingenios; las Toscas y Arno, ambos en el norte santafesino, impuso a los proveedores de caña, condiciones de venta que incluían un crédito (de financiamiento) de 180 días por la diferencia entre $ 60.000 la tonelada de caña y el valor de venta de la caña, con un sistema de ajuste atado a la variación del precio del azúcar.

La sentencia, dice que fue evidente que los cañeros (proveedores de la materia prima) enfrentaron la opción de "vender a crédito ó no vender su zafra", presionados por sus propias dificultades financieras. La decisión entendió por posición dominante en el mercado "la situación que permite a una empresa comportarse independientemente, actuar sin tener en cuenta a sus competidores y proveedores", sea por: la posición de mercado que controla, ó por la disponibilidad de conocimientos técnicos, materia prima ó capital. De ello, se desprende que quién goza de una posición dominante como la nombrada, no puede abusar de ella. Sabemos que cada sujeto, puede ó no contratar, pero en este caso la industria que ostentaba la posición dominante, tenía en principio la obligación de contratar con equidad, con un mínimo de paridad de tratamiento, esto es no discriminando, sino en base a parámetros netamente objetivos.

De no cumplirse éstos parámetros y para evitar los abusos de posiciones dominantes la justicia no podrá apañar concentraciones ó conductas que para proteger a un productor, fuesen de contramano con el interés general. En este caso, el mercado dominado era el local, toda vez que la empresa recurrente no tenía significación decisiva a nivel nacional. Es indudable, que la firma no tenía competencia sustancial en el mercado regional donde desarrollaba su actividad. Justamente, por ello, abusando de su poder económico, de su dominación real, impuso condiciones a sus proveedores que "debieron" ser aceptadas por éstos.

Respecto a la nulidad interpuesta por la defensa, ésta fue inminentemente rechazada, puesto que su argumento sostenía que la firma imputada no había tenido conocimiento de los cargos que se le formularon en el sumario pertinente, por lo que no pudo organizar sus descargos de la defensa en virtud de lo dispuesto por el art. 18 de la CN. Este argumento cayó en su propia debilidad, puesto que existe habida cuenta de la constancia en la que se corre resolución administrativa a la imputada por la que se resuelve el sumario a la firma Welbers Ltda.

Por lo tanto, no existió agravio al principio de defensa en juicio, pues la firma en cuestión conocía los cargos, y la sentencia que se dictó fue precisamente por haberse constatado en el sumario la infracción que prevén y reprimen los artículos 1 y 2 de la ley 22.262. El artículo 1 de la ley de rito, no hace más que describir conductas que distorsionen la competencia ó que constituyan abuso de posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general. Pienso, que esta es la dimensión social que presenta el derecho de la competencia. Es algo que nos interesa a todos: a los actuales contendientes, a los posibles actores entrantes en un mercado, a los beneficiarios de tal pugna, y en definitiva a los ciudadanos. Creo, que la defensa de la competencia es un objetivo público, sea llevado a cabo directamente por órganos administrativos ó confiado al Poder Judicial.

Si una empresa no tiene competidores ?conducta en la cual pretendía incurrir la cuestionada-, puede dominar e imponer sus condiciones, impidiendo a los consumidores que ejerciten su capacidad de elección entre diferentes productos, calidades y precios. Sin embargo, en caso de concurrencia de operadores, las empresas han de atender a tales exigencias conteniendo más sus precios y mejorando la calidad del producto que ofrecen, para servir a los consumidores en general y no solamente a una elite privilegiada que siempre tiene y tendrá acceso a determinados productos. Así, se conseguirá una mayor gama de productos, y como consecuencia de ello, surgirá la innovación. De esta manera, se difunde en la población la posibilidad de hacerse con tales productos y servicios. Aparecerán nuevas empresas con más trabajadores en el mercado, y aumentaran las posibilidades de recaudación fiscal. Todo ello en un contexto de intervención pública sobre el mercado, ya que eso precisamente es la defensa de la competencia. Es decir, se trata de conseguir en un contexto de libertad económica que apoye sobre el mercado la consecución del intercambio de bienes y la producción de servicios, limitando el poder de quienes en práctica de esa libertad pueden llegar a abusar de ella. Insisto, siempre dentro de un contexto de libertad de entrada, de permanencia y de salida de los mercados.

II.- El Abuso de la Posición Dominante en los Procesos de Integración. El llamado Dilema de la Competitividad: Precios Predatorios y Negativa Injustificada de Contratar. La llamada Paradoja que Presenta la "Posición Dominante".

La integración, constituye un proceso en el cual los Estados realizan un movimiento convergente y con transferencia a órganos comunes de la facultad reguladora, es por naturaleza, una tendencia a la armonización ó unificación no solo de políticas económicas y financieras, sino también de regímenes monetarios, políticos, sociales y también de reglas de carácter jurídico.

A continuación, propongo analizar dos razones que llevan a un gran número de países a incluir la temática de las normas de libre competencia en el campo de la integración. Una de ellas es la neutralización de barreras privadas al comercio, y la otra se refiere al control de prácticas monopólicas desarrolladas dentro de mercados ampliados . Comenzaremos por la primera. Los procesos de integración económica exigen la eliminación de barreras al comercio entre los países. Es por ello, que se reducen aranceles y se eliminan restricciones facilitándose el comercio. Sin embargo, de no existir normas de libre competencia eficaces, el sector privado podría tener la habilidad de crear nuevas barreras por medio de prácticas monopólicas.

Esto, es justamente, lo que exige que todos los países involucrados en un proceso de integración tengan, un conjunto de reglas de protección y promoción de la competencia basadas en principios similares y con organismos técnicos capaces de aplicarlas. De no ser así, la creación de éstas barreras podrían distorsionar los procesos de integración dificultando el cumplimiento de los objetivos originariamente propuestos.

Las prácticas consideradas abusivas, como negativas injustificadas a contratar, por parte de empresas locales que gozan de la posición de dominio en el suministro de recursos para la entrada de nuevos competidores, cláusulas de atadura, etc., podrán ser obstáculos a los procesos de integración. Por esto, que surge la necesidad de que los países posean legislaciones que garanticen un cierto nivel de transparencia en los mercados que se integran.

Sin embargo, la existencia de mercados más amplios, que involucran a dos ó mas países, implican que las prácticas que se desarrollan pueden tener efectos que generen conflictos con los mecanismos de aplicación nacional. Aquí, se debe verificar que las normas nacionales no resulten incapaces de controlar éstas prácticas, permitiendo el nacimiento de ciertas distorsiones que afecten al mercado. Otro problema a tener en cuenta, es la tentación de que todas las autoridades locales de los países afectados inicien acciones contra las empresas involucradas. Esto arrojaría como consecuencia, una catarata de procedimientos referidos a los mismos hechos y con formas de solución no necesariamente uniformes. En virtud de lo expresado anteriormente, debemos tener en cuenta, que la diversidad de las reglas, puede desincentivar la inversión o generar una conducta comercial defensiva de las empresas, como consecuencia de la incertidumbre que podría llegar a existir.

El Dilema de la Competitividad en los Procesos de Integración: Abuso de Posición de Dominio.

La formación de mercados ampliados no debería diferenciarse sustancialmente de la construcción de mercados nacionales. La apertura económica derivada de los procesos de integración, y la eliminación de barreras para el acceso al mercado debería ser entendido como el perfeccionamiento del sistema de precios. Así, el sistema de precios funcionaría como un semáforo. Este indicaría cuando pasar y cuando detenernos.

Los precios indican cuando comprar y cuando no hacerlo, cuando producir más, y cuando menos, ordenando de esta manera el tráfico económico. Así, los sistemas de integración económica deben ser vistos como una ampliación de un sistema de señales, derivado de una eliminación de los cortos circuitos generados por las regulaciones estatales al comercio y las barreras de acceso a los mercados entre los países involucrados al proceso.

Eso es lo que debe emanar de un proceso de integración. Es decir, darle a los países integrados un conjunto de señales comunes por medio de sistemas de precios unificados, de manera que éstos sean capaces de reflejar niveles de escasez tanto nacionales como regionales.

La llamada Paradoja que Presenta la Posición Dominante: ¿Corto Circuito ó Reglas del Juego?. Intentando Resolver el Problema.

Pensemos en una hipotética posición de dominio que pueda ostentar una empresa en un determinado mercado. Ese sería el sueño de cualquier empresario ó de cualquier inversor. Tener un monopolio, ó al menos una sutil posición de dominio. Ese mismo afán de lograr ese sueño, es lo que impulsa la economía hacia la competitividad.

De alguna forma, los procesos de integración, persiguen potenciar esta energía acumulada en la iniciativa privada por la vía de ofrecer mercados más amplios para que este juego competitivo genere ?quizás- más riqueza. Por un lado, surge la necesidad de establecer reglas que controlen el poder económico, es decir, se busca controlar las prácticas que afecten la competitividad por medio del abuso del poder económico. Pero por otro, se envía otra señal. Me explico. Tener poder económico puede no resultar tan bueno, porque genera mayores riesgos a ser sancionado, y con ello se reducen los incentivos para invertir y competir por una participación mayor en el mercado.

De esta manera, la legislación antimonopolios tiene un doble efecto: ¿incentiva ó desincentiva la inversión?, es decir, puede ser, ó buen un conductor ó bien generar un corto circuito. Aquí, es donde se advierte cierta clase de paradoja que presenta la posición dominante.

Por un lado, se fomenta la participación en el mercado, pero esa participación posee un límite que estará dado por la misma legislación. Esta, es la que le dice a cada actor, hasta donde puede posicionarse en el mercado. Pienso, que es incentivar a los actores a invertir y jugar en el escenario económico, pero también, se los desmotiva, estableciendo un límite a su participación. Participación, que si bien puede ostentar cierto dominio, no puede ser abusiva.

A simple vista se observa un corto circuito. Estimo, que éste podría responder a las reglas que deben imperar en todo mercado, para que ninguno de los restantes actores lleguen a electrocutarse, sobreviviendo aquel que tendría el monopolio. Un equilibrio inadecuado entre promover competencia con regulaciones, y hacerlo con respeto a la iniciativa privada puede convertir la paradoja en contradicción y la contradicción en fracaso de un sistema de precios.

Las empresas acumulan participación en el mercado para tratar de mejorar su rentabilidad, y para lograr este objetivo se vuelven más eficientes. Pero si cuando logran su objetivo, se limita la capacidad para usar ese poder de mercado, para obtener mayores ingresos (por medio de las regulaciones antimonopólicas), entonces, se está limitando el incentivo a ser más eficientes. Lo antedicho, me invita a pensar que los casos de abuso de posición de dominio suelen llevar implícita cierta paradoja.

Cuando la posición de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia de una eficiencia superior. Pero si como consecuencia de obtener esa posición se sanciona a la empresa, entonces tendrá menos incentivos para ser eficiente y crecer. Este dilema no es ajeno a los procesos de integración. Cuando se estructura una empresa, ampliado el problema será que margen de acción se le va a dejar a las empresas para consolidar mayores participaciones del mercado y para usar esa participación para obtener utilidades. Los procesos de integración implican generar mercados más amplios, es por ello que los propios esquemas de control de los abusos deben ser más flexibles. Ello porque cuanto mayor sea el mercado relevante, menor será el riesgo de que se pueda abusar de una posición de dominio en ese mercado. De esta forma, si se es más flexible, el dilema ?quizás- pueda solucionarse con mayor facilidad.

Ejemplos del "Dilema de Competitividad" en el Tema del Abuso de la Posición Dominante: Precios Predatorios y Negativa Injustificada de Contratar.

Precios Predatorios. Esta práctica es desarrollada por un empresa que goza de posición de dominio y tiene por objeto conseguir la salida de sus competidores, o en todo caso disciplinarlos, para reducir competencia, por la vía de vender a precios que generen pérdidas (es decir precios por debajo del costo de producir el bien) .

No debemos confundir una política de precios predatorios con una competencia agresiva en el mercado. De antemano, sabemos que reducir precios es la conducta mas usual de un competidor decidido a ganar en la competencia. Pero si reducir precios, puede ser considerado predación de mercados, entonces las empresas con posición dominante tendrán menos incentivos para reducir sus precios, es decir que los consumidores pagarán precios más altos. La paradoja, es que la regla diseñada para fomentar la competitividad reduce los incentivos para desarrollar lo que es la competencia por excelencia: la competencia vía precios. Igualmente, debemos tener en cuenta que la práctica de precios predatorios posee ciertas consecuencias indeseables para cualquier competidor en un escenario económico. Cuando más fácil sea sacar a una empresa del mercado, más fácil será que entre una nueva.

Asimismo, mientras las pérdidas que la predación genera en el predador durante el desarrollo de su práctica son reales, las ganancias de la predación son potenciales, inciertas y futuras, debiendo el predador descontar a sus ganancias futuras la tasa de interés, pues está financiando una práctica actual con ingresos actuales a fin de obtener en un futuro ingresos extraordinarios. Esto, debe ser conciliado con la sanción a las prácticas de dumping, que no es otra cosa que una práctica de precios predatorios mal definida, pues no exige la existencia de posición de dominio para poder hacerla sancionable.

Acerca de la Predación no basada en Precios. Bajo esta denominación, se engloban las prácticas en las que el predador no actúa sobre sus precios para intentar provocar pérdidas a los competidores, sino que se vale de otros mecanismos, entre ellos: estrategias publicitarias y gastos promocionales, la innovación, incluyendo la excesiva variación de productos, el aumento desmesurado de servicios de diversos tipos no repercutidos en los precios, los que denominaremos gastos predatorios y finalmente, la contratación de personal de una empresa competidora con finalidad predatoria.

Me centraré en la publicidad predatoria. Esta, nos invita a plantearnos si el aumento desmedido de la publicidad de una empresa puede, en determinadas circunstancias, producir tal impacto en el mercado que obligue a las restantes empresas a incrementar sus gastos publicitarios en igual medida si quieren subsistir. De esta manera, el presunto predador puede cumplir su objetivo de dos formas: provocando una importante disminución de las ventas de quién no responde a la campaña publicitaria, ó aumentando los gastos del competidor que se ve obligado a responder con los mismos medios. Igualmente, la publicidad puede tener efectos demasiados transitorios, como para ser utilizada con una finalidad predatoria.

Sin embargo, los circuitos de apelación segundo y noveno en los Estados Unidos han afirmado que la publicidad masiva por parte de una empresa dominante puede crear barreras a la entrada del mercado . De todos modos, debemos pensar que para que se produzca semejante resultado, será preciso que la publicidad cree hábitos muy arraigados entre los consumidores y esto no siempre se podrá conseguir, por mucho que se gaste en promocionar determinado bien.

Negativa Injustificada a Contratar. Las empresas que gozan de posición de dominio no pueden negarse a contratar de manera injustificada, limitando así un principio básico del derecho contractual: la libertad de contratar. Pensemos en dos empresas de trenes que compiten en una ruta, pero solo una tiene un puente sobre un río.

El interrogante que surge, es si la empresa que no es propietaria del puente puede forzar de acuerdo a la Ley Antimonopolios, a la que es propietaria del puente a brindarle acceso al mismo en aplicación, de una norma que prohíba a las empresas que gozan de posición dominio a negarse a contratar de manera injustificada. Si se construyen dos puentes, se duplicarían los costos que pueden alivianarse compartiendo el único que existe. Nuevamente, surge el dilema de la competitividad. Forzar a compartir el puente puede incentivar la competencia, pero también puede generar incentivos malévolos en cuanto, al forzar compartir la inversión de una empresa con su competidor, reduce los incentivos para que ese tipo de inversiones sea viable. ¿ Quién construirá un puente, si sabe que su competidor puede forzarlo a compartirlo?. Esta situación, no hace más que reducir la competitividad por que relativiza los derechos de propiedad sobre una inversión.

III.- Libertad de Comercio y Posiciones Dominantes a la luz de la Constitución Nacional. Limitaciones a la Libertad de Contratar.

El tema que trato en este trabajo pertenece al ámbito de la llamada "libertad económica", es decir, la libertad de los particulares en el campo de la economía. Nuestra Constitución no trae ninguna norma expresa que defina un determinado sistema económico. Sin embargo, creo que de ella surge un principio mínimo que, con carácter general, parece evidente. La ideología de la libertad que inspira y da contenido a la constitución desde el preámbulo ("asegurar los beneficios de la libertad") obliga a sostener que en materia económica debe existir un espacio suficiente de libertad para la actividad privada, que quede exento de intervensionismo y dirigismo estatales.

Las medidas ordenadoras de la actividad económica deberán ser razonables y moderadas, fundadas en claros fines de bienestar general, y orientadas por el llamado principio de subsidiariedad, según el cual el estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el estado debe ayudarlos, pero no destruirlos ni absorberlos.

La igualdad de oportunidades, que aparece explícita en varias normas (ej. Art. 75 inc. 23 CN), más la distribución razonablemente igualitaria de la libertad permiten inferir que el mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada no hacen más que desvirtuar, en su aplicación y funcionamiento, el sentido humanista de los parámetros constitucionales que promulgan valores como la justicia, el progreso económico, la justicia social, la igualdad y el bienestar general. Pensemos en el abuso de la posición dominante y la libertad de comerciar.

A simple vista, coercionar a un comerciante a hacer algo puede constituir una trasgresión a la libertad de comerciar. Sin embargo, esta cuestión merece un análisis. Sabemos, que el legislador se ve disuadido a combatir los perjuicios que devienen de un monopolio. Al atacar al tamaño en sí, la formación de corporaciones demasiado grandes, se acude a una estrategia en la que muchas veces se atacan modos de ser y no meramente conductas . Este criterio atentaría con la prevención de perjuicios, por lo cual siempre será más admisible la modalidad de prohibir acciones.

Una acción prohibitiva en el escenario económico es la persecución de los abusos en los que incurren aquellos comerciantes que se hallan en una posición dominante. ¿Cómo justificamos entonces la persecución de éstos abusos?. Creo, que de la siguiente manera. El juego del comercio transita sobre la libertad misma de comerciar, que para una concepción liberal requiere de cierto equilibrio de fuerzas que cuando no se dan, se torna necesaria la intervención del estado: en parte, nuestra libertad existe en la medida en que prive cierta igualdad en la prestación de servicios. Por otro lado, ciertas prácticas discriminatorias realizadas por quienes dominan la situación en el escenario económico imponen restricciones a los más débiles. De esta manera, éstos últimos quedan sometidos al arbitrio de los primeros, degradando la libertad que debe imperara en todo escenario económico. Es allí, donde se torna necesaria la intervención estatal, quién actuará como un límite sancionador a todo aquel que pretenda avasallar el espacio de libertad que, en definitiva corresponderá a otro competidor.

IV.- Apreciación Personal.

De antemano, considero que el tema en estudio es complejo. Presenta una paradoja, que dista de tener una sola solución. Pienso, que todo empresario sueña con ocupar una posición de dominio en el mercado. Sin embargo, soy consciente que en esa posición, se pueden incurrir en conductas que resulten abusivas y exclutorias respecto a otros jugadores que comparten el escenario económico. Para evitar este tipo de conductas, se han establecido reglas que controlan el poder económico. Si bien, se busca controlar las prácticas que afecten la competitividad por medio del abuso del poder económico, éste control, que si bien es necesario, genera un contrasentido que tendrá una doble faz. Una, dejará entrever lo que he denominado un "corto circuito", y que está relacionada con la idea de que tener poder económico no es tan bueno, puesto que puede generar mayores riesgos al ser sancionados al incurrir en una conducta exclutoria ó exploratoria con respecto a los demás actores del mercado.

Esta sanción es la que reduce los incentivos para invertir y competir por una participación de mercado mayor. De esta manera, las leyes antimonopólicas tienen un efecto directo en las señales de rentabilidad, y con ello pueden motivar ó desmotivar la inversión. Me explico. Estas leyes pueden ser buenos conductores, pero también generan un corto circuito. Por otro lado, la norma del artículo 42 de nuestra Constitución traza una dirección al sistema económico, que no puede desconectarse de todo el techo valorativo, en especial con sus reiteradas apelaciones al sistema democrático.

Vigilar al mercado, frenar los abusos en las prácticas comerciales y tutelar derechos, hacen el eje de interpretación del mentado artículo. Lo que se ha querido, es proteger el interés jurídico relevante, todo lo que tiene relación con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, y los bienes y servicios deben satisfacer a favor de las personas.

Esta, es la otra cara que presenta la posición dominante para evitar que se torne abusiva, una faz limitativa, y necesaria con la finalidad de que todos los actores, puedan respirar en el escenario económico. Justamente, esta otra mirada, no es otra cosa que las reglas del juego a cumplir en un mercado económico.

Sin embargo, algunos podrán pensar que las normas sancionatorias de los casos de abuso de posición de dominio, generan un dilema, y que como todo dilema su solución podrá ser confusa. Insisto, si las empresas acumulan participación en el mercado, para tratar de mejorar su rentabilidad, y para lograr ese objetivo se vuelven más eficientes, entonces, si cuando logran su objetivo se limita la capacidad para usar ese poder de mercado para obtener mayores ingresos (por medio de regulaciones antimonopólicas), entonces se está limitando el incentivo mismo a ser más eficiente. Creo, que es un hecho que los casos de abuso de posición de dominio lleven implícita esta paradoja. Si la posición de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia de una eficiencia superior.

Pero si como consecuencia de obtener esa posición se sanciona a la empresa, entonces, tendrá menos incentivos para ser eficiente y crecer. Esta reflexión, es la que me invita a pensar en las controversias que devienen de una posición dominante. ¿Genera un corto circuito?. ¿Es necesaria una regulación que la limite? ¿Son las reglas del juego, que deben imperar en un escenario económico, para asegurar una participación equitativa a todos sus actores y evitar la afectación del interés económico general?. Personalmente, pienso que la posición dominante abarca ambas interrogantes. Quizás, para otros, solo abarque una de ellas.

Adriana Torbiez