La Paradoja que presenta la Posición Dominante en el Escenario Económico: ¿Corto Circuito o Reglas del Juego?

1. Introducción al Tema. Posición Dominante y Competencia
2. Posición Dominante y Competencia
3. Abuso de Posición Dominante y Abuso del Derecho. Puntos de Contacto y Diferencias entre Ambos Institutos
4. Sobre los Casos "Microsoft", "Clarín" y "S. A. Industrias Welbers Ltda.". Análisis y Apreciación Personal
5. El Abuso de la Posición Dominante en los Procesos de Integración
6. El Dilema de la Competitividad en los Procesos de Integración: Abuso de Posición de Dominio
7. La llamada Paradoja que Presenta la Posición Dominante: ¿Corto Circuito ó Reglas del Juego?. Intentando Resolver el Problema
8. Ejemplos del "Dilema de Competitividad" en el Tema del Abuso de la Posición Dominante
9. Libertad de Comercio y Posiciones Dominantes a la luz de la Constitución Nacional

I.- Introducción al Tema. Posición Dominante y Competencia.

Podemos afirmar que el concepto de "posición dominante" se relaciona con el poderío económico que goza una empresa, que le permite impedir el mantenimiento de la efectiva competencia en un mercado, confiriéndole la posibilidad de actuar, en gran medida, independientemente de sus competidores, clientes, y a la larga consumidores.

Nuestra ley vigente define la posición dominante de la siguiente manera: "se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos..". Lo primero que podemos destacar, es que este concepto se refiere a una situación ó a un sujeto de hecho que opera más allá de la concreta voluntad del sujeto. Es decir, querido ó no querido por el sujeto, se presenta una situación que puede tener incidencia en el funcionamiento del mercado, lo que constituyó razón suficiente para que fuese objeto de estudio por el legislador.

La situación anterior, puede configurase en dos casos: el primero de ellos ? de más fácil verificación- se da cuando el sujeto es el único oferente ó demandante para un tipo de producto ó servicio en el mercado total considerado (en una primer hipótesis, en el ámbito nacional); el segundo es más difícil de probar, ya que se refiere al hecho de no estar expuesto a competencia sustancial, aún cuando no sea el único oferente. Analicemos la expresión "competencia sustancial". Esta, se vincula con la relevancia ó peso de una empresa en el mercado. Si la decisión que toma una empresa, respecto de la variación de los precios no permite la eventualidad de una reacción atendible en los demás concurrentes al mercado (sea por el tamaño de la empresa, por su inserción en el mercado, por su organización, por los canales de distribución que dispone, etc.), estimo, que estamos ante la inexistencia de una competencia sustancial de poca envergadura. Competencia efectiva, importa que en un mercado determinado los concurrentes tengan similares oportunidades de acceso. En su determinación entran en juego múltiples factores, vinculados con la propia empresa, con la mayor o menor concentración económica, y con la mayor ó menor libertad de contratación de la que gozan (tamaño relativo de la empresa, acceso a las materias primas imprescindibles para la elaboración del producto, poder relativo para la fijación de los precios, estructura de la comercialización y distribución, etc.) Pienso, que éstos factores pueden ser tanto permanentes como coyunturales, estando motivados por circunstancias excepcionales en las cuales también podrá ? ó no- existir distorsión de la competencia.

Posición Dominante y Competencia. Apreciación Personal.

Tanto las leyes antimonopolio de defensa de la competencia, ó de represivas prácticas restrictivas de la competencia, tienden en sustancia a asegurar la libre concurrencia en el mercado. Cuando la ley habla de competencia no se está refiriendo a una concepción dogmática de "competencia perfecta", tal como la elaborada por los economistas clásicos, sino a un pensamiento más realista adaptado a las características de la realidad económica actual. Como lo destaca Castell Borrás , el progreso técnico científico, la mayor amplitud de los mercados, las desigualdades del tipo económico institucionalizadas a veces por el ordenamiento jurídico con la protección de la propiedad industrial, han impedido que se produzca esa tan ansiada competencia perfecta. La noción de competencia practicable que surge del Tratado de Roma y de la ley española ?fuente de nuestra ley- ha sido descripta en los siguientes términos: es necesario particularmente que el acceso al mercado quede abierto, que las modificaciones de la oferta y de la demanda se traduzcan en los precios, que la producción y la venta no sean limitados artificialmente y que la libertad de acción y de elección de los proveedores, de los compradores y consumidores no sean puestas en juego. Si nos detenemos a observar las orientaciones seguidas por los Estados Unidos, podemos advertir una importancia diferencia en la metodología empleada para encarar este tema.

Mientras la legislación estadounidense apunta a evitar la configuración de posiciones dominantes ? con los alcances que le otorgan las leyes que lo contienen- en el sistema europeo, en el que abreva nuestra ley, la posición dominante es admitida como un dato de la realidad, resultado de la dinámica propia de los mercados y solo se sancionan las conductas que impliquen "abuso de posición dominante". En definitiva, son métodos que apuntan a un mismo e idílico logro: evitar conductas que distorsionen el funcionamiento y la transparencia de los mercados. Propongo pensar en una empresa que se halle en una posición dominante en un mercado.

Esta posición es susceptible de alterar la concurrencia en ese mismo mercado. De allí, la especial consideración de la diferentes normativas, puesto que esta "posición dominante" sería capaz de causar un perjuicio para el interés económico general. Ahora bien, estamos pensando en aquellas empresas que ocupan una posición dominante, pero ¿se puede gozar de una posición dominante sin abusar de ella? ó lo primero es implícito de lo segundo?. Estimo que no.

Pensemos en el perjuicio para el interés económico general a través de dos hipótesis. La primera, dirá que con la potencialidad de un perjuicio, hacemos referencia a un peligro concreto razonablemente determinado en cada caso en particular y la segunda, establecerá una mera posibilidad ?quizás- lógica y abstracta de su lesión. Pienso que incurrir en una posición dominante de manera abusiva configura la primera hipótesis y la segunda podrá responder simplemente a ostentar una posición dominante en el mercado de carácter sui- generis, es decir, sin que de ella se disipen perjuicios ni afectación al interés económico general. Esta reflexión, me invita a pensar en el poder potencial de alterar el funcionamiento normal de un mercado. Esta alteración puede traducirse ? ó no- en un abuso, el cual dependerá de la acción concreta de los actores de ese mercado. Pienso, que es imposible impedir la configuración de una posición dominante en el mercado, lo que si es posible es que ésta posición se transforme en abuso. Y es aquí donde advierto una línea muy sutil. Si bien la ley deberá estar expectante y pronta para sancionar aquellas posiciones dominantes que se tornen abusivas, deberá, asimismo verificar que dicha posición no configure un potencial y no concreto peligro que afecte al interés general.