Rigidez constitucional

Introducción

Motivado por el momento histórico que atraviesa nuestro país al encontrase en proceso de elección de Presidente que sucederá en el cargo al actual, donde inicialmente pretendieron acceder al máximo cargo del gobierno 12 candidatos; y solamente han filtrado a segunda vuelta el Comandante Ollanta Humana y la candidata Keiko Fujimori; teniendo como propuesta de gobierno el Comandante Humala el cambio de nuestra carta Fundamental, es allí donde nace el debate polémico sobre ¿si es necesario el cambio de Constitución? o ¿si es posible el mencionado cambio? y ¿sobre qué bases jurídicas estaría amparada?. Temática que despierta la inquietud de indagar sobre el particular, ante lo cual obligadamente se tiene que tocar el tema sobre "Rigidez Constitucional" de y recurrir a diferentes tratadistas tanto nacionales como del extranjero.

TEMA I:

Rigidez constitucional y límites a la reforma constitucional [1]

i. Flexibilidad y Rigidez

A veces la Constitución, entendida como "código constitucional", se distingue de todos los demás instrumentos normativos — y, en particular, de las leyes ordinarias— también en virtud de una "fuerza" (o eficacia) peculiar, de un especial régimen jurídico. Para aclarar el punto se puede introducir, en el ámbito de los documentos constitucionales, o códigos constitucionales, una distinción fundamental: Constituciones rígidas vs. Constituciones flexibles.

Las Constituciones rígidas, y solamente ellas, gozan de un régimen jurídico especial, diverso del que tienen las leyes, en el sentido de que el procedimiento de reforma de la Constitución es distinto del procedimiento de formación de las leyes.

Para afrontar el tema de la rigidez constitucional, conviene distinguir cuatro tipos de Constituciones. Existen (o son concebibles):

1. En primer lugar, Constituciones que expresamente excluyen su modificación o reforma.

2. En segundo lugar, Constituciones que no disponen nada en torno a su modificación o reforma.

3. En tercer lugar, Constituciones que prevén un procedimiento de reforma constitucional más complejo que el procedimiento legislativo ordinario (un procedimiento "agravado", como se suele decir).

4. En cuarto lugar, Constituciones que expresamente consienten la reforma constitucional a través del procedimiento legislativo ordinario.

Pues bien:

a) Las Constituciones del cuarto tipo se llaman flexibles.

b) Las Constituciones del tercer tipo se llaman rígidas.

Algunas Constituciones, por otro lado, no se limitan a prescribir procedimientos especiales para su modificación, sino que además excluyen cualquier modificación a la Constitución misma (por entero) o (más frecuentemente) de algunas de sus disposiciones (por ejemplo, la Constitución italiana vigente, en su artículo 139, excluye cualquier revisión de la forma republicana de Estado). Tales Constituciones pueden llamarse, más que rígidas, "rigidísimas": al menos en aquella parte que está completamente sustraída a la reforma constitucional.

c) Las Constituciones del primer tipo son absolutamente inmodificables ("petrificadas"), no susceptibles de alguna modificación (legal).

d) Las Constituciones del segundo tipo, en fin, son ambiguas en el sentido de que se pueden entender como flexibles, o como absolutamente inmodificables.

ii. Constituciones Flexibles

Se llama "flexible" una Constitución formal que puede legítimamente ser modificada, derogada o abrogada por el órgano legislativo mediante el procedimiento legislativo ordinario de formación de las leyes.

En los regímenes de Constitución flexible, por tanto, la Constitución y las leyes se encuentran sobre el mismo plano: están dotadas, como se suele decir, de la misma "fuerza" (o eficacia, en uno de los sentidos de esta palabra).

Las relaciones entre la Constitución y las demás leyes están reguladas, muy simplemente, por el principio de preferencia de la norma sucesiva: la norma sucesiva —es decir, la más reciente en el tiempo— "prevalece" sobre la antecedente, en el sentido de que, en caso de conflicto, deberá ser aplicada la norma posterior y descartada la precedente. De ahí se sigue que una ley posterior a la Constitución la puede modificar, derogar e incluso abrogar.

En suma, si la Constitución es flexible, una ley (ordinaria, ya que no existen otras leyes), que contenga disposiciones contrastantes con la Constitución vale no como violación, si no como revisión, o reforma, de la Constitución misma.

iii. Constituciones Rígidas

En términos generales, una Constitución rígida —y más todavía, se entiende, una Constitución inmodificable— es una fuente que se distingue de todas las demás (en particular de la ley) en virtud de su posición de "supremacía", o sea, en virtud de su posición en la jerarquía de las fuentes. Una Constitución rígida ocupará una posición "suprema" en el ordenamiento jurídico en un doble sentido.

Por un lado, las normas constitucionales no pueden ser modificadas por la ley. Por otro, la conformidad con las normas constitucionales es una condición de validez de la ley misma. De tal forma que una ley que pretenda modificar la Constitución o (lo que es lo mismo) que esté en contraste con ella, es una ley ilegítima, es decir, inválida.

En un ordenamiento regido por una Constitución rígida, se distinguen por tanto dos tipos de leyes: las leyes llamadas "ordinarias" y las leyes "constitucionales" o de reforma constitucional.

Las leyes ordinarias y las leyes constitucionales se caracterizan (además de sus diversas denominaciones) por tener procedimientos de formación distintos: en particular, las leyes constitucionales están sujetas a un procedimiento de formación más complejo —"agravado"— respecto al que rige para las leyes ordinarias. Además, las leyes constitucionales —y solamente ellas— están autorizadas para modificar (o "revisar") la Constitución.

iv. La Rigidez es una Cuestión de Grado

La rigidez constitucional es tratada habitualmente como un concepto con dos valores: una Constitución puede solamente ser rígida o no rígida (es decir, flexible). Y en este sentido, en realidad, todas o casi todas las Constituciones contemporáneas son rígidas. Sin embargo, este punto de vista no es convincente.

Parece más oportuno tratar la rigidez constitucional como una cualidad graduable: una Constitución puede ser más o menos rígida, más o menos flexible.

Naturalmente, no disponemos de una precisa unidad de medida para determinar el grado de rigidez de una Constitución. Sin embargo, se puede convenir que el grado de rigidez de las diversas Constituciones depende del grado de complejidad del procedimiento de reforma constitucional, en suma, del grado de dificultad de la reforma. Para aclarar este punto, es suficiente hacer una revisión sumaria de algunas Constituciones europeas vigentes.

1. La ley fundamental de Alemania puede ser modificada por una ley que cuente con la aprobación de dos terceras partes de los miembros del Bundestag y de dos tercios de los votos del Bundesrat (artículo 79).

2. La Constitución del Reino de Bélgica establece que el Poder Legislativo (es decir, las dos cámaras y el rey conjuntamente) tienen el derecho de "declarar" que una reforma constitucional debe tener lugar. Tal declaración comporta la inmediata disolución de las cámaras: la reforma será discutida por las nuevas cámaras (siempre de acuerdo con el rey) por mayoría de dos tercios de los presentes, y a condición de que al menos dos tercios de los componentes estén presentes (artículo 131).

3. La Constitución de la República francesa establece que todo proyecto de reforma, aprobado por las dos cámaras, sea sometido a referéndum o, como alternativa, aprobado por las mis mas cámaras en sesión conjunta, que deben aprobarlo por mayoría de tres quintos (artículo 89).

4. La Constitución de Portugal dispone que la reforma constitucional debe ser aprobada por dos tercios de los diputados en el cargo, no antes de que hayan transcurrido cinco años de la reforma precedente (si no han transcurrido aún cinco años se necesita una mayoría de cuatro quintos) (artículos 284 y 286).

Todas las Constituciones examinadas son rígidas, pero resulta bastante evidente que la rigidez constitucional es una cosa variable. Algunas Constituciones (por ejemplo la portuguesa) son rígidas, pero no demasiado: la reforma constitucional es relativamente fácil. Otras (la belga, la danesa, la holandesa, la de Luxemburgo y en parte la española) son "muy" rígidas, en el sentido de que su modificación es extremadamente difícil, sobre todo por el hecho de que la ley de reforma constitucional debe ser aprobada en dos sucesivas legislaturas y, además, la primera aprobación de un proyecto de reforma comporta, para las cámaras que lo votan, su disolución.

vi. Tipología de los Límites

El poder de reforma constitucional es —como todo poder constituido— un poder limitado, circunscrito, por las normas que lo regulan. Entre los diversos límites que pueden circunscribir la reforma constitucional se pueden distinguir los siguientes.

1. Llamaremos límites expresos (o textuales) a los expresamente estatuidos por el mismo documento constitucional interpretado a la letra.

2. Llamaremos límites no expresos a todos los demás. Dentro de los límites no expresos se puede distinguir lo siguiente:

a) Son límites implícitos[2]los que se deducen del texto constitucional mediante otras —más controvertibles— técnicas interpretativas (interpretación extensiva, teleológica, sistemática, analógica, y algunas otras).

b) Son límites lógicos (y por tanto necesarios, no contingentes) 14 los que no pueden ser deducidos del texto constitucional mediante las consabidas técnicas de interpretación y/o integración, pero que se asume que derivan del concepto mismo de Constitución y/o de reforma constitucional y que, por tanto, se encuentran en cualquier Constitución (independientemente de su interpretación textual).

Desde otro punto de vista, se suelen clasificar los límites a la reforma constitucional en límites absolutos y límites relativos, según que el límite de que se trate pueda o no ser superado —o removido- en forma legal. 15 Un límite relativo subsiste hasta que no se derogue la disposición constitucional que lo contiene.

TEMA II:

Reforma de la Constitución de los Estados Unidos: las enmiendas [3]

Son agregados que se hacen a la Constitución de los Estados Unidos, y la precisan. Para enmendar la Constitución, la enmienda propuesta debe ser aprobada en el Congreso por una mayoría de dos terceras partes de cada Cámara, y a la votación deben asistir al menos tres cuartas partes de los Estados. En más de 195 años, la Constitución ha sido enmendada en 27 ocasiones. Las primeras 10 enmiendas (la declaración de Derechos), garantizan las libertades individuales: de religión, de reunión, de expresión, el derecho a un juicio justo, el respeto a la vivienda de cada uno.

Las enmiendas posteriores narran la lucha de Estados Unidos por la igualdad, la justicia para todo su pueblo. Estas enmiendas han abolido la esclavitud, prohíben cualquier negación de derechos debido a la raza, otorgan el voto a la mujer y los ciudadanos del Distrito de Columbia, y permiten a los ciudadanos votar a los 18 años.

Las enmiendas pueden ser propuestas por dos terceras partes de cada Cámara del Congreso o por una Convención Nacional convocada por este, la enmienda se vuelve parte de la Constitución después de ser ratificada por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados, o bien por las convenciones celebradas en la misma proporción de estos. El congreso decide la forma de ratificación que habrá de aplicarse y el tiempo de que disponen los Estados para considerar cada enmienda – en muchos casos, el congreso ha optado por un periodo de siete años para dicha consideración.

Los autores de la Constitución norteamericana – según R. Schroeder – consientes que si la Constitución había de perdurar y seguir el mismo ritmo de crecimiento de la nación, con el tiempo sería necesario introducir cambios. También estaban consientes de que el proceso de cambio no sería fácil, y que no debían permitir que se incorporaran enmiendas aprobadas con precipitación o concebidas con propósitos malignos. Por el mismo motivo, deseaban asegurarse de que una minoría no pudiera obstaculizar la acción dirigida por la mayor parte de la gente.

Solucionaron este problema mediante la estructuración de un proceso dual para cambiar la Constitución. El Congreso, con una votación de dos tercios en cada cámara, puede iniciar una enmienda o bien las legislaturas de los Estados con dos tercios de votación pueden solicitar al Congreso que convoque una Asamblea Nacional para discutir y redactar enmiendas. En cualquier caso, las enmiendas deben ser aprobadas por tres cuartas partes de los Estados para que puedan entrar en vigor.

La Constitución ha sido enmendada 27 veces desde 1789, y es posible que se siga modificando en el futuro. Los cambios más radicales se hicieron dos años después de su adopción. En ese periodo se agregaron a la Constitución las primeras 10 enmiendas, que de manera general se conocen como "La Declaración de Derechos". Fueron aprobadas por el Congreso en su totalidad, en septiembre de 1789 y ratificada por 11 estados a finales de 1791.

Estas enmiendas siguen intactas en la actualidad, tal como fueron escritas hace casi dos siglos.

TEMA III:

Reforma de la Constitución peruana[4]

Según la teoría constitucional, las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles para efectos de su reforma. Son constituciones flexibles aquellas que pueden ser modificadas por el procedimiento legislativo común. Son rígidas las que tienen un procedimiento de modificación menos asequible. Hay también, en algunas constituciones, lo que se llaman normas pétreas, es decir inmodificables. Tal era el caso, por ejemplo, del art. 142 de la Constitución de 1933, que establecía: «No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública». Más que normas en verdad inmodificables, se trata de mecanismos preventivos que tienen por finalidad desalentar propósitos que, a criterio del constituyente, serían un contrasentido al modelo que la Constitución consagra".

Problema interesante desde el punto de vista teórico es el de saber si la Constitución sólo puede ser modificada por este procedimiento. Según la teoría del Poder Constituyente, el pueblo no está limitado en el ejercicio de dicho poder y puede rebasar cualquier disposición establecida. Tal fue el caso de la Asamblea Constituyente de 1978, para cuya instauración participó la inmensa mayoría del pueblo y, de esa manera, ejerció de hecho su poder. Pero el Poder Constituyente tiene más bien un carácter restrictivo y no puede ser invocado a cada momento, y menos por gobernantes interesados en mantenerse en el poder.

Karl LOEWENSTEIN sostiene que la ideología del Estado constitucional democrático exige que la competencia para la reforma constitucional no sea el monopolio de un único detentador del poder, sino que debe estar lo más distribuida que sea posible[5]

Javier VALLE RIESTRA recuerda, por su parte, que el Poder Constituyente aparece sólo en algunos momentos de la historia constitucional de los países: cuando nace un Estado; cuando se produce una revolución, como en Francia y los Estados Unidos; y, cuando una Constitución es marcadamente vetusta, como se produjo en España con la dación de la Constitución de 1978.

Veamos el caso de la Constitución de 1993. El órgano que la debatió y aprobó fue el llamado Congreso Constituyente Democrático, que provino de una elección popular, aunque ésta fue exigida por la presión internacional. No obstante, el problema principal radica en la legitimidad del gobierno que lo promovió; ésta resulta harto discutible. Como sostiene el profesor BIDART CAMPOS al analizar el caso peruano, «el régimen que promovió todo este proceso provino de un golpe de Estado que destartaló la estructura de los órganos constitucionales de poder, hecho que determinó que se extraviara su legitimidad de origen». El primer requisito entonces colapsa con esta dificultad.

Conclusiones

a. Como ya dijimos la rigidez es una característica que se encuentra en la gran mayoría de constituciones pero estas difieren una de otras de acuerdo al grado de rigidez que ellas contienen, algunas constituciones son "rígidas" y otras "muy rígidas" como la Constitución de los Estados Unidos, la que durante su historia constitucional solamente ha tenido una sola Constitución la que ha sufrido 27 enmiendas.
b. Respecto a las enmiendas, si bien es cierto son de fácil acceso para su propuesta, y en atención a las personas de quienes está a cargo su aprobación y ratificación tiene una característica de ser "muy rigidísima" ya que en su historia constitucional de los Estados Unidos, el Congreso a considerado más de 7,000 propuestas de enmiendas, pero solo a aprobado 33 de ellas las cuales fueron sometidas a los estados; de esta únicamente 26 han sido ratificadas para reformar su Constitución y solamente una fue ratificada por convención, todas las demás fueron ratificadas por legislatura de los estados.
c. Nuestra Constitución peruana tiene como característica una rigidez de nivel casi flexible porque en menos de 20 años se han dado 11 reformas constitucionales siendo la primera mediante Ley Nº 26470 de fecha 12 de junio de 1995 y la más reciente mediante Ley Nº 28607 de fecha 13 de octubre del 2005; siendo casi risible que mediante reforma constitucional se haya quitado el nombre del ex presidente de la República Ing. Alberto Fujimori, la cual no es de importancia ni trascendencia para la historia política de nuestro país.
d. Siendo oportuno reconocer que las modificaciones o enmiendas a nuestra Carta Fundamental se deben de efectuar, pero de una manera mesurada y no alimentarla con reformas que en lo fundamental no contribuyan con el desarrollo de nuestro país; y menor llevada por el momento político conforme manifiesta el candidato Ollanta que de ser elegido cambiara la actual Constitución, lo que significaría un cambio de tipo de modelo económico, siendo esto un retrocedo en nuestro desarrollo económico, ya que el modelo actual ha dado frutos positivos y muestra de ello es el crecimiento económico que nuestro país ha mostrado en la última década, sumado a ello la victoria que se tuvo al frenar el narcotráfico y el terrorismo, dos flagelos que han hecho mucho daño a nuestro país.

Bibliografía

1. ÁLVAREZ CONDE Enrique. Curso de Derecho Constitucional, volumen I, Cuarta edición, Editorial Tecnos, Madrid 2004.
2. BERNALES BALLESTEROS Enrique. La Constitución de 1993 análisis comparado. Quinta edición Editora ROA, Lima 1999.
3. CHANAME ORBE Raúl. Diccionario de Derecho Constitucional, Editorial Adrus, Séptima Edición. Arequipa 2010.
4. GUASTINI Ricardo. Estudios de Teoría Constitucional, Universidad Autónoma de México, Primera Edición, México 2001.

Autor:

Percy Quiroz N.

[1] Compilado de GUASTINI Ricardo. Estudios de Teoría Constitucional, p. 186 a 195.

[2] Tácitos, sobrentendidos.

[3] Compilado de CHANAME ORBE Raúl. Diccionario de Derecho Constitucional, Editorial Adrus, Séptima Edición. Arequipa 2010, p. 250 y ss.

[4] BERNALES BALLESTEROS Enrique. La Constitución de 1993 análisis comparado. Quinta edición Editora ROA, Lima 1999, p. 885 y ss.

[5] LOEWENSTEIN Karl. Teoría de la Constitución; en BERNALES BALLESTEROS Enrique. La Constitución de 1993 análisis comparado.