Los correos electrónicos del trabajador y su control por el empleador

"[L]o esencial del Estado de Derecho es la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo del poder político, en nombre, precisamente de la defensa de los derechos humanos y libertades fundamentales (…)."[1]

Nota introductoria

Con cada vez más frecuencia se aprecia la existencia de conflictos dentro de las relaciones labores con motivo del uso indebido de los correos electrónicos laborales y/o personales por parte de los trabajadores al interior de las empresas que los contratan. El origen de ello radica en que atendiendo a que vivimos en lo que se ha denominado "sociedad de la información"[2], producto de la revolución informática de la que somos testigos, el empresariado moderno se ha visto en la necesidad de poner a disposición de sus trabajadores ciertas tecnologías de la información y de las comunicaciones, como el acceso a la internet y, a los correos electrónicos institucionales, con el fin de obtener un incremento en la producción de sus empresas, optimizando el tiempo y, abaratando los costos de los productos y/o servicios.

Pues bien, no obstante que estos instrumentos o herramientas de trabajo deben ser utilizados únicamente para el ejercicio de las funciones propias del trabajador, éste suele darle también un uso social, inclusive dentro del propio horario de trabajo, lo cual sin lugar a duda perjudica los intereses del empleador (en principio afecta la productividad de la empresa, pero también puede afectar la información reservada o confidencial que se maneja, etc.), quienes muchas veces para sancionar tales actuaciones optan por el despido y, ocurre que para acreditar la falta laboral cometida, proceden a intervenirles sus correos electrónicos institucionales, accediendo al contenido de sus comunicaciones privadas. Algunos empleadores, inclusive, intervienen los propios correos electrónicos personales del trabajador, esto es, aquellos correos que provienen de servidores privados o particulares como "yahoo.es; hotmail.com; gmail.com, etc." por el hecho de haberse accedido a ellos utilizando los equipos de la empresa. Para todo ello se amparan en su en su facultad fiscalizadora que constituye una manifestación de su poder de dirección dentro de la relación de trabajo.

De la situación antes descrita surge un gran conflicto de derechos fundamentales. Por un lado el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador (previsto en el artículo 2°, inciso 10 de la Constitución); y, por otro lado, la facultad de fiscalización del empleador que tiene su matriz en el derecho a la libertad de empresa (previsto en el artículo 59° de la Constitución). Entonces surge la pregunta ¿a qué derecho se debe preferir? La respuesta que brinda la jurisprudencia y la doctrina no es nada pacífica, tanto a nivel nacional como internacional.

Con respecto a dicha problemática, es mi propósito con el presente ensayo, por un lado, dar cuenta de cuáles son las corrientes de opinión vertidos hasta el momento y de la posición que viene adoptando nuestro Tribunal Constitucional, ello a propósito de la publicación de una reciente sentencia dictada en el Exp. N.° 04224-2009-PA/TC; y, por otro lado, dar mi modesta opinión acerca de cuál de las corrientes de opinión debe de preferirse por ser –a mi juicio– la más razonable. Para esto último abordaré, en forma breve sobre el contenido y límites de los derechos fundamentales en conflicto y, sobre el principio proporcionalidad que nos va ayudar a arribar a una solución.

De las corrientes de opinión respecto al tema en debate

En relación a la problemática descrita en la parte introductoria, se han dado dos (02) corrientes de opinión bastantes contrapuestas. Explicamos a continuación, cuáles son sus principales argumentos:

• a) Primera posición: se sostiene que es inconstitucional interceptar y acceder al contenido de los correos electrónicos del trabajador, puesto que ello afecta su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Los que opinan en este sentido -si bien cada quien tiene sus particularidades- en líneas generales coinciden en señalar que toda persona humana es titular de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico y los tribunales de justicia le reconocen, los que se extienden sin restricciones al ámbito de sus relaciones de trabajo. Pues bien, bajo esta premisa general sostienen que si bien el empleador tiene facultades de fiscalización como parte de su poder de dirección, ésta no puede ser una carta abierta para que actúe en forma arbitraria, sino que debe ejercer dicha facultad bajo criterios de razonabilidad y con pleno respeto del plexo de derechos fundamentales del trabajador, entre ellos, el derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones privadas.

Dentro de esta corriente, algunos opinan que el correo electrónico, por su propia naturaleza, constituye un medio de comunicación y por tanto, aun cuando sea brindado por el empleador en el marco de una relación laboral, el trabajador puede darle un uso social sin que a priori ello constituya una falta laboral, a menos que se haga un uso irrazonable y excesivo de aquel. Por su parte hay quienes consideran que darle un uso social al correo electrónico laboral, sin importar que sea o no desmesurado, sí constituye una falta laboral por ser éste una herramienta de trabajo. No obstante tales diferencias no sustanciales por cierto, se coincide en señalar que el empleador, entre los distintos medios para ejercer su facultad de fiscalización sobre los correos electrónicos brindados a sus trabajadores, debe optar por los más razonables sin llegar al extremo de violentar la privacidad de sus comunicaciones. En su caso, debe de solicitar la autorización a la autoridad respectiva para su intervención.

De la revisión de la jurisprudencia a nivel internacional, se aprecia que están en esta línea de pensamiento la Cour de Cassation de Francia en su sentencia del dos de octubre de dos mil uno (caso Nikon France)[3] y, el Tribunal de Trabajo de Bruselas de Bélgica en su sentencia del dos de mayo del dos mil[4]En nuestro país, nuestro Tribunal Constitucional también participa de esta corriente de opinión según se puede apreciar de las SsTC Exps. N.°s 04224-2009-PA/TC y 01058-2004-AA/TC sobre las que con más detalles nos avocaremos infra. Con algunos matices peculiares, también apoya esta idea el profesor peruano Jorge Toyama Miyagusuku en su ensayo "Correo electrónico. Entre la facultad de fiscalización y control del empleador y, el derecho a la intimidad del trabajador"[5], el profesor uruguayo Matías Pérez del Castillo en su ensayo "Sobre el control del correo electrónico laboral"[6], entre otros.

• b) Segunda posición: se sostiene que la interceptación y el acceso al contenido de los correos electrónicos institucionales del trabajador, no afecta su derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones privadas.

Los que sostienen esta tesis –con algunas particularidades cada quien- señalan en líneas generales que el correo electrónico laboral es una herramienta de trabajo como cualquier otra (vgr: las computadoras, los útiles de oficina, etcétera) y, como tal, sólo debe ser utilizado para cumplir las funciones propias del trabajo. Si es entonces una herramienta de trabajo, sostienen, primero, que no es posible ejercer sobre aquel un uso social; y, segundo, que su contenido no sólo es de interés o incumbencia del trabajador sino también del empleador, por lo tanto es factible que sean controlados por éste sin necesidad de acudir a la vía judicial para solicitar la autorización respectiva, tanto más si éste tiene la facultad de ejercer su labor de fiscalización -manifestación de su poder de dirección- para detectar las faltas laborales que comentan los trabajadores.

Algunos defensores de esta tesis, en una posición un poco más enérgica, sostienen: "[a]llí donde el empleador haya establecido razonables y proporcionales mecanismos de control del e-mail y los trabajadores tengan conocimiento de las políticas, regulaciones, controles, infracciones y sanciones vinculadas al uso del correo electrónico, no podría alegarse ninguna razonable expectativa de privacidad por parte del trabajador infractor que hizo uso personal de la herramienta de trabajo. Y si no cabe tener una razonable expectativa de privacidad al hacer uso de la herramienta de trabajo corre electrónico que le ha sido asignado, pues entonces no cabe alegar ningún derecho al secreto de las comunicaciones privadas que le impida al empleador reunir las pruebas para acreditar la infracción (…)"[7]. Otros, sin llegar a desconocer el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas del empleador, exponen que en el conflicto de derechos fundamentales del trabajador y del empleador, debe preferirse el de este último, pues en el ámbito de su libertad de empresa empleador tiene derecho a fiscalizar y a detectar las faltas laborales de sus trabajadores para la buena marcha de la empresa.

De la revisión de la jurisprudencia a nivel internacional, se aprecia que están en esta línea de pensamiento el Tribunal Supremo Español en su sentencia de fecha 26 de setiembre de 2007, el Tribunal Superior do Trabalho 18vo Turno Brasil en su sentencia de 18 de mayo de 2005, entre otros. Con algunos matices particulares, apoyan esta tesis, a nivel nacional, Jorge Larrea De Rossi en sus ensayos "El Control de los correos electrónicos en el centro de trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el control del e-mail laboral" y, "El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral"[8], el profesor español Daniel Martínez Fons en su ensayo "Trabajador despedido por intercambiar archivos de contenido humorístico y pornográfico con los compañeros de trabajo. Comentario a la STSJ Cataluña (Procedimiento Nº 122/2006)"[9], entre otros.

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano

Tal como adelantamos supra, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a la problemática descrita tomando posición por la tesis que sostiene que es inconstitucional intervenir el correo electrónico del trabajador o acceder al contenido de las comunicaciones privadas efectuadas mediante aquel. Enseguida, el detalle de un caso resuelto recientemente por el TC, el que precisamente ha motivado el presente trabajo, y asimismo, el detalle de un caso un poco más antiguo, que constituye un antecedente importante sobre el particular.

STC del Exp. N.° 04224-2009-PA/TC.

(Caso: Angelina Huamaní Vargas)

§ Del caso.

Se trata de una de una demanda de amparo interpuesta por doña Angelina María Huamaní Vargas contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Tacna S.A (CMAC-Tacna), a fin de que se le reponga en su puesto de trabajo como Jefa (e) del Órgano de Control Institucional de dicha institución por habérsele atribuido hechos falsos y por no haberse observado el debido procedimiento para el despido. La falta grave por la que se le despidió, según indica la entidad demandada, radica en haber utilizado bienes de la empresa dentro del horario de trabajo, para fines distintos a los labores, vulnerando los deberes de los auditores gubernamentales, ello por haberse comunicado mediante correo electrónico con un ex-trabajador de la institución brindándole información confidencial dañando inclusive la honorabilidad del Presidente del Directorio y de la Gerencia. Para probar la falta laboral incurrida, la parte demandada presentó al proceso una serie de correos electrónicos de la demandante enviados a través del servidor HOTMAIL.COM, apreciándose además que el correo electrónico del destinatario de dicha comunicación correspondía al servidor MIBANCO.COM.PE.

§ De la decisión del TC.

Con motivo del recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que declaró improcedente la demanda, la Sala Segunda del TC[10]asumió competencia y resolvió declarar fundada la misma, por considerar que no sólo se vulneró el derecho de defensa de la actora al no habérsele dado la oportunidad de efectuar su descargo a las faltas grave imputadas, sino también, y aquí viene lo interesante de la decisión, porque al haberse intervenido sus correos electrónicos provenientes del servidor HOTMAIL.COM se ha vulnerado su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, razón por la que las copias de los correos electrónicos presentados no pueden servir como medios de prueba ni ser difundidos. Señaló el Colegiado del TC que si bien el empleador goza de las facultades de fiscalizar y sancionar al trabajador cuando incumple sus deberes, ello no quiere decir que se vean limitados los derechos fundamentales de éstos. Añadió que si bien el soporte de ciertas comunicaciones y/o documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador laboral, ello no quiere decir que puedan arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones; de otro lado precisó que la única forma para que el empleador demuestre que el trabajador usó en forma indebida el correo electrónico dentro del horario de trabajo, era iniciar una investigación de tipo judicial según indica la Constitución.

• STC del Exp. N.° 01058-2004-AA/TC.

(Caso: Rafael García Mendoza vs SERPOST S.A.)

§ Del caso.

Se trata de una demanda de amparo interpuesta por Rafael García Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (SERPOST S.A.) con el objeto de que se le reponga en su puesto de trabajo como Jefe de la Oficina de Auditoria Interna. Señaló el accionante que se le atribuyó arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave consistente en haber utilizado los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades ajenas al servicio, como el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico.

§ De la decisión del TC.

Con motivo del recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que declaró improcedente la demanda, la Sala Primera del TC[11]resolvió declarar fundada la demanda por considerar que al actor no sólo se le afectó el derecho al debido procedimiento (detectó que se vulneraron los principios de tipicidad, proporcionalidad, el derecho de defensa, además de no haberse hecho una verificación técnica sobre los equipos informáticos), sino también su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Sobre el tema el TC señaló que si bien una empresa puede otorgar a sus trabajadores equipos técnicos o informáticos a fin de desempeñar sus funciones en forma idónea, ocurre que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y/o de reserva documental no puede asumirse que carezcan de elementos de autodeterminación personal. En ese sentido, agregó que aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador cumplir sus obligaciones y, para el empleador, la facultad de fiscalizar y sancionar el incumplimiento de ellas, esto no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y/o libertades que como persona la Constitución le reconoce; por ello en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. 

Del análisis del conflicto

Del análisis del conflicto entre el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador y, del derecho a la fiscalización que a su vez reposa en el derecho a la libertad de empresa del empleador.

En principio debo señalar que si bien es cierto que el correo electrónico, por su naturaleza, constituye un medio de comunicación o correspondencia entre las personas[12]y que por tanto tiene un uso social, no es menos cierto que en el ámbito de una relación de trabajo adquiere una connotación acentuada de "herramienta de trabajo", por lo que se entiende que su uso razonable por el trabajador no debe ser otro que para cumplir con sus funciones en beneficio de las metas y objetivos de la empresa. En consecuencia, si el trabajador da al correo institucional un social, ajeno a sus funciones y en el horario de trabajo como agravante, sin lugar a dudas atentaría contra el principio de la buena fe que rige toda relación de trabajo y, por tanto es pasible de una sanción, inclusive el despido. Véase por ejemplo el Decreto Supremo N.° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competividad Laboral, aplicable al régimen laboral privado, que en su artículo 24° literal "a", considera como falta grave para el despido justificado: "El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (…)".

En rigor, el tema de si en estos casos el empleador debe o no de sancionar con el despido al trabajador, es algo que en mi criterio no debe generar mayor debate pues ello debería de analizarse no en abstracto, sino caso por caso, aplicándose entre otros el test de proporcionalidad entre la medida adoptada y la falta cometida. Más bien el gran tema de controversia sobre el que no existe consenso entre operadores jurídicos, tribunales de justicia y estudiosos del derecho, es cómo debe proceder el empleador a fin de acreditar la falta laboral del trabajador, esto es, ¿está facultado para intervenir el correo laboral del trabajador y a acceder a su contenido o, está prohibido de hacerlo?, ¿prevalece el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador o la facultad fiscalizadora del empleador que deriva del derecho a la libertad de empresa?

Para responder a las preguntas debemos avocarnos primero, a identificar qué es lo que forma parte del contenido de los derechos fundamentales en conflicto (derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas vs el derecho a la libertad de empresa) y cuáles son sus límites y, en segundo lugar, a destacar la aplicación del principio de proporcionalidad como guía metodológica de solución de tensiones entre derechos fundamentales.

4.1 El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Este derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 2°, inciso 10 de la Constitución, conforme al cual, toda persona tiene derecho: "Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, tele-comunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley (…). Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (…)". Según se desprende de la disposición ius fundamental, este derecho protege la comunicación en sí misma, esto es, sin importar que su contenido pertenezca o no al ámbito de lo personal, íntimo o reservado, en tal sentido se vulnera este precepto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones o, bien cuando se accede al contenido de lo comunicado por quien no está autorizado. La doctrina jurisprudencial del TC informa que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones tiene eficacia erga omnes pues garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, se trate de órganos públicos o particulares ajenos al proceso de comunicación.

Tal como admite la doctrina, los derechos fundamentales no son absolutos y éste desde luego no es la excepción ¿entonces, cuáles son sus límites? La propia disposición constitucional señala que es posible afectar este derecho siempre y cuando medie una autorización judicial debidamente motivada. Si bien no precisa en qué casos debe darse paso a la excepción, es claro que ello ocurrirá cuando entre en conflicto con otros derechos, bienes y/o valores constitucionalmente protegidos que en un caso concreto deban prevalecer sobre él. Por ejemplo, para el caso de las investigaciones de delitos se permite la interceptación de las comunicaciones privadas tal y como lo regula la Ley N.° 27697.

4.2 El derecho fundamental a la libertad de empresa y el poder de dirección del empleador.

El derecho a la libertad de empresa se encuentra reconocido en el artículo 59° de la Constitución, que reza: "El Estado estimula la creación de la riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a las seguridades públicas (…)". El contenido constitucional de la libertad de empresa –a decir de la jurisprudencia del TC[13]está determinado por cuatro (04) tipos de libertades, cuales son:

• (i) la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado;

• (ii) la libertad de organización, que contiene, entre otros, la libre elección del objeto, domicilio, tipo y nombre de la empresa o sociedad mercantil, política de precios, créditos y seguros, contratación de personal, política publicitaria, facultad a los administradores;

• (iii) la libertad de competencia; y,

• (iv) libertad para cesar las actividades económicas en el momento que se crea o se considere oportuno.

Aun cuando nuestro TC no lo ha señalado expresamente en su jurisprudencia, se debe precisar en un modo bastante concreto, que el "poder de dirección" de que goza el empleador dentro de una relación laboral forma parte y/o se fundamenta en el derecho fundamental a la libertad de empresa en lo que se refiere a su contenido de "libertad de organización", pues de no permitírsele tener dicho poder de mando no podría ejercer de modo eficaz o adecuado el derecho a la libertad de empresa en mención.

¿En qué consiste el poder de dirección?

Como bien indica el profesor Lupo Hernández Rueda[14]el poder de dirección abarca o comprende una pluralidad de facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispensables para el normal funcionamiento de la empresa, esto es, para su organización económica, técnica y funcional. Ello se traduce en hecho y derecho, en su facultad de dar órdenes, de impartir instrucciones y/o directivas, en su facultad de fiscalización o control de la empresa y sanción disciplinaria y, en su facultad de variar, dentro de ciertos límites y dentro del marco de lo razonable, las condiciones, forma y modo de prestación ser servicio a cargo del trabajador.

¿Cuáles son los límites al poder de dirección?

Los límites al poder de dirección en situaciones determinadas o concretas, pueden estar establecidas en la Constitución, en la ley, en el Convenio Colectivo, en el contrato de trabajo, o inclusive a nivel de la jurisprudencia de los tribunales de justicia. Pero más allá que puedan haberse establecido límites expresos por el legislador, por las partes o por el juez, es preciso decir que el poder de dirección se ve limitado en forma implícita por el conjunto de derechos fundamentales del trabajador, pues en su condición de persona humana es, conjuntamente con su dignidad, el fin supremo de la sociedad y del Estado. De ahí que el artículo 23°, cuarto párrafo, de la Constitución prohíbe que las relaciones labores puedan limitar los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

4.3 Derechos fundamentales: límites, conflictos entre derechos y, principio de proporcionalidad.

Los derechos fundamentales son derechos inherentes al ser humano, elevados al máximo rango de un ordenamiento jurídico[15]En virtud de su alta jerarquía, el Estado, las entidades privadas y la sociedad en general quedan vinculados por los mandatos que de dichos derechos se desprenden. Pero ahora bien, que ello se así no quiere decir que puedan expandirse ilimitadamente o que no encuentre restricciones. Al respecto existen fundamentalmente dos teorías:

(i) la teoría de los límites internos, la misma que es sostenida entre otros, por el jurista español Ignacio De Otto y Pardo[16]quien a decir de él, todo derecho fundamental tendría sus propios límites o contornos que vendrían determinados desde la Constitución y definirían su "contenido" constitucionalmente protegido sin necesidad de tener que acudir a elementos externos. El problema entonces para el jurista no es de límites del derecho fundamental sino de delimitación conceptual del contenido de dicho derecho; y,

(ii) la teoría de los límites externos, defendida entre otras, por la profesora Correa Henao[17]quien no niega la posibilidad de que la propia Constitución establezca ciertos límites al derecho, pero admite también que su contenido se vea limitado como consecuencia de concurrir con otros derechos fundamentales, bienes y/o valores constitucionalmente protegidos.

La teoría de los límites externos, a la que nos adscribimos por ser bastante más razonable, guarda estrecha relación con la teoría institucionalista sobre el contenido de los derechos fundamentales que por cierto es la que sigue el Tribunal Constitucional[18]y, con el postulado que considera a los derechos fundamentales como normas-principio, es decir como mandatos de optimización en razón que su contenido debe realizarse en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes[19]siendo que las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas y, las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos.

Dado que se admite la posibilidad de conflictos entres derechos fundamentales, los que por cierto en nuestro ordenamiento jurídico tienen el mismo rango, corresponde avocarnos al principio de proporcionalidad como criterio de solución.

4.4 Del principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad, en palabras del profesor Bernal Pulido, es un: "[i]nstrumento metodológico para concretar los límites que las propias disposiciones iusfundamentales imponen a la acción legislativa cuando dichos límites aparecen de modo indeterminado"[20]. Pero ahora bien, es preciso decir que este principio no sólo es aplicable para controlar los límites constitucionales permitidos en la intervención de los derechos por actuación del legislador, sino también por actuación de cualquier autoridad pública o privada que en uso de los poderes que detenta haya intervenido o afectado derechos fundamentales. Tal como ha señalado nuestro TC en reiterada jurisprudencia, la proporcionalidad y la razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo 200º de la Constitución, son el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales.

El análisis de la proporcionalidad, implica hacer un control de tres exigencias:

(i) la exigencia de idoneidad o adecuación.-

En este primer paso se verifica que la medida adoptada para la intervención del derecho fundamental, sea adecuada para alcanzar la finalidad que persigue. Tal finalidad debe ser constitucionalmente válida o legítima.

(ii) la exigencia de necesidad.-

En este segundo paso se analiza si existen medios alternativos no gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad que los usados para alcanzar el fin constitucionalmente válido. De existir alguna otra vía menos gravosa para el derecho fundamental afectado o intervenido, que a aquella medida por la que ha optado, ésta resultará sin duda inconstitucional.

(iii) la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.-

Este tercer paso del test de proporcionalidad, consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurídicos (derechos fundamentales) en conflicto. Dicha operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de la ponderación de Robert Alexy, conforme a la cual "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro"[21].

4.5 De nuestra opinión sobre el conflicto de derechos.

Llegado a este punto del presente trabajo, nos encontramos en aptitud de dar una opinión respecto al conflicto de derechos fundamentales a que hemos aludido supra, y a la vez, tomar posición por una de las corrientes de opinión que se han vertido sobre el particular.

Pues bien, para el análisis correspondiente, debemos partir en principio de dos hechos inobjetables de suma importancia. El primero, es que debe tenerse presente que el trabajador, en tanto persona humana y fin supremo del Estado y la sociedad, es titular de todo el bagaje de derechos fundamentales que se conocen o que puedan derivarse de su dignidad, entre ellos, precisamente el "derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones privadas" reconocido por el artículo 2° inciso 10, de la Constitución. El segundo de ellos es que por ser los derechos fundamentales consustanciales a la persona se expanden necesariamente a todo ámbito de su vida y, como es obvio, inclusive en el marco de una relación de trabajo.

Lo expuesto aquí me permite desde ya marcar distancia con aquellas opiniones que respecto al uso del correo institucional, señalan que el trabajador no puede alegar ningún derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, si el empleador ha hecho conocer de manera anticipada que no le puede dar un uso social bajo sanción laboral y, que por ser una herramienta de trabajo, éste (el empleador) está facultado para intervenir la comunicación que se haga por intermedio de ella, inclusive para acceder a su contenido. Creemos que un razonamiento en este sentido, nos lleva al extremo de vaciar de contenido o desconocer el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador, lo que es inadmisible pues no resiste el menor análisis jurídico la predica de que la persona humana sea titular de derechos fundamentales, pero que en cierto ámbito de su vida como en el laboral por ejemplo, no se le puede reconocer tal o cual derecho. El sólo hecho de que una persona ingrese a trabajar, no puede significar el desconocimiento de sus derechos, así lo prevé el artículo 23°, tercer párrafo, de nuestra Constitución: [N]inguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)". Por tanto, que el empleador sea propietario del soporte de determinadas comunicaciones como la que se da vía el correo electrónico institucional de la empresa, no lo convierte en propietario de las comunicaciones privadas realizadas por sus trabajadores.

Nuestra posición de defensa del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador en relación al uso del correo electrónico laboral, no puede ser considerado como una postura de aval al trabajador que da un uso social y particular a dicha herramienta de trabajo en perjuicio de los intereses del empleador. Hemos adelantamos supra que, en tanto instrumento de trabajo, su uso solo debe ser para el cumplimiento de las funciones laborales, por lo que si el trabajador lo utiliza para fines personales, esto es, ajeno a sus funciones, atentaría contra el principio de la buena fe laboral y por tanto incurriría en una falta laboral pasible de sanción que incluso puede ser el despido por las circunstancias y agravantes que puedan presentarse en cada caso, como es darle el referido uso social dentro del horario de trabajo, para brindar información confidencial a la competencia, para la comisión de delitos, entre otros. Lo que sostenemos en relación a este punto, es que si bien el trabajador incurre en falta laboral al dar un uso social y sostener una comunicación privada a través del correo electrónico laboral brindado por su empleador, ello no le otorga el derecho a este último a intervenir tales comunicaciones ni mucho a acceder a su contenido.

Por lo dicho, me adscribo a la corriente de opinión que considera que los actos de intervención al correo electrónico laboral del trabajador atenta su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Frente esta postura, los detractores de esta tesis, para dar paso a su opinión intervencionista de las comunicaciones privadas se preguntan ¿dónde queda el poder de dirección y la facultad de fiscalización de los empleadores?, también refieren que si se niega al empleador la posibilidad de intervenir y acceder al contenido de las comunicaciones privadas de los trabajadores ¿cómo podría recabar el material probatorio para sancionar la falta? Por ello, en la medida que es el trabajador quien rompe la regla de la buena fe al dar al correo institucional un uso social ajeno a los fines de la empresa, afirman que sería legítimo afectar el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas a que se alude, en aras de permitirle al empleador el ejercicio de la facultad fiscalizadora como manifestación de su derecho fundamental a la libertad de empresa; pues sin fiscalización ni sanción por las faltas que se comenten, difícilmente se puede lograr la buena marcha de la empresa.

Dado que dicha tesis sostiene que sería legítimo afectar el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas del trabajador en favor de la facultad de fiscalización (poder de dirección) sustentada en el derecho a la libertad de empresa del empleador, resulta conveniente para dar respuesta a dicho planteamiento, aplicar el "test de proporcionalidad" que como se dijo antes es una gran herramienta metodológica para verificar, entre otras cosas, si las medidas interventoras de derechos fundamentales resultan o no constitucionales. Para dicho propósito se habrá de realizar un control de la "medida interventora", conforme a los siguientes pasos: (i) la exigencia de idoneidad o de adecuación; (ii) la exigencia de necesidad; y, (iii) la exigencia de la proporcionalidad en sentido estricto. Hemos de recordar que si la medida interventora no supera una de ellas, deviene en ilegítima, por ende, en inconstitucional.

Pues bien, en relación al control de la exigencia de la idoneidad o adecuación, debemos formularnos la pregunta ¿la intervención del empleador a las comunicaciones privadas de su trabajador vía el correo electrónico laboral, es adecuado para alcanzar un fin constitucional? Al respecto creemos que dicha medida de intervención sí cumple con esta primera exigencia, porque, por un lado, existe un fin constitucionalmente legítimo que se pretende alcanzar y este es el de hacer efectivo el poder de dirección y la facultad fiscalizadora del empleador, que derivan del derecho la libertad de empresa reconocido por el artículo 59° de la Constitución; y, por otro lado, la medida empleada a que se alude sin duda alguna permite alcanzar dicho fin o propósito.

Superada la primera exigencia, corresponde analizar como segundo control, si la medida interventora cumple o no la exigencia de necesidad, por lo que se formula la siguiente pregunta ¿la intervención del empleador a las comunicaciones privadas de su trabajador vía el correo electrónico laboral es la medida menos gravosa entre las que se pueden adoptar para hacer efectiva su labor de fiscalización y con ello su libertad de empresa? Al respecto, consideramos que la medida empleada no supera esta exigencia, pues creemos que en estos casos, el empleador puede ejercer su facultad fiscalizadora mediante otros medios alternativos no gravosos al derecho de los trabajadores al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, como por ejemplo, el control externo de los correos electrónicos. Sobre el particular, el profesor Toyama Miyagusuku, afirma en forma acertada: "[r]esulta importante señalar que, para fiscalizar el cumplimiento de las restricciones antes referidas, no se requiere necesariamente acceder al contenido sino basta con ubicar los destinatarios, las extensiones o el asunto del mismo, para lo cual dicha facultad de fiscalización puede ser consignada unilateralmente en el Reglamento Interno de Trabajo o en la política interna de usos de los medios informáticos. Así en aquellos casos en que no exista intromisión en el contenido del mensaje no se requerirá en modo alguno el consentimiento o autorización del trabajador para la fiscalización"[22]. Entonces, como sostiene el jurista español López-Barja[23]debería distinguirse entre la "observación e intervención", de modo tal que el primero se refiere aquellas medidas destinadas sólo identificar las personas que participan en el proceso de comunicación, el tiempo y momento de la misma; y, el segundo, además de lo anterior, suponen el accedo al contenido de la comunicación; no siendo necesario a nuestro juicio acudir a la última medida si con la primera se logra alcanzar el propósito buscado.

Ahora bien, para el supuesto caso en que sea indispensable conocer el contenido de la comunicación privada sostenida a través del correo electrónico institucional, para determinar si se cometió o no la falta laboral o, la gravedad de ésta, el empleador tiene dos caminos a seguir: (i) por un lado, puede solicitarle al trabajador la autorización para revisar en su presencia el contenido de los correos electrónicos; y, (ii) ante una negativa, solicitar la autorización judicial como manda el artículo 2° inciso 10, de la Constitución o, acudir directamente al Juez. Sobre la segunda posibilidad, los detractores afirman que sería mandar al empleador a una odisea jurídica[24](sic) puesto que la Ley N.° 27697, entre los supuestos que faculta al juez a intervenir las comunicaciones privadas, no regula el pedido del empleador para acreditar una falta laboral. Al respecto, debemos decir que si bien ello es cierto, no es menos cierto que el Juez, de verificar que el pedido es razonable tendría que autorizar la intervención porque esta buscaría proteger un derecho constitucional legítimo como es la libertad de empresa del empleador. Por lo demás, que una pretensión no se esté reconocida expresamente en la ley, no quiere decir que no tenga amparo, pues conforme prevé el artículo 139°, inciso 8 de la Constitución, el Juez no puede dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. De otro lado, queremos agregar que mientras el empleador consigue la autorización judicial, como medida protectora, puede suspender el uso del correo electrónico por parte del trabajador para evitar de este modo que altere, dañe o perjudique el contenido del correo electrónico que acreditaría la falta laboral.

Con todo lo expuesto hasta aquí, no pretendemos sostener que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones tenga carácter absoluto. Es claro que no lo tiene. Una comunicación privada puede ser intervenida en los casos que se requiere como la persecución de delitos por ejemplo, lo que ha sido desarrollado por la Ley N.° 27697, pero ahora bien, para ello se requiere que alguien evalúe la razonabilidad de la medida de intervención y esta función, por mandato de la Constitución, corresponde al Juez. Por tanto, somos de la opinión que el empleador no puede atribuirse una facultad que nuestro ordenamiento lo ha reservado para el encargado de administrar justicia. Tal análisis de la razonabilidad de la medida de intervención forma parte pues del debido proceso del trabajador, cuya violación hace perder el valor legal a la prueba obtenida tal y como reza el tantas veces citado artículo 2°, inciso 10, de la Constitución. Entonces, se debe entender que el que exista la necesidad de sancionar a una persona, sea por la comisión de una falta laboral o de un delito, no exime de respetar las reglas del debido proceso en la obtención de la prueba.