Los correos electrónicos del trabajador y su control por el empleador (página 2)

Por lo dicho, somos de la opinión que el TC ha resuelto en forma adecuada en la STC del Exp. N.° 04224-2009-PA/TC, aunque ciertamente la decisión no ha sido muy difícil de adoptar, pues según se aprecia de los hechos narrados en la sentencia, la parte empleadora, para acreditar la falta laboral de su trabajadora, procedió a intervenir sus comunicaciones privadas efectuadas vía un servidor privado como es HOTMAIL.COM actuación del empleador que sin duda linda con el delito, de ahí que el TC en aplicación del artículo 8° del Código Procesal Constitucional dispuso se remitan copias de todo lo actuado al Ministerio Público para que actúe según sus atribuciones. No tan sencillo de resolver fue el caso del Exp. N.° 01058-2004-AA/TC, conocido como caso SERPOST, porque en este caso el empleador intervino un correo electrónico laboral, alegándose el envío de material pornográfico por parte del trabajador despedido, no obstante el TC, luego de advertir una series de situaciones irregulares, en posición que compartimos, señaló entre otras cosas que se requería de la autorización judicial para la intervención del referido correo institucional.

Conclusiones

• El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas es un derecho fundamental de toda persona y despliega su eficacia en todo ámbito, por lo que no puede ser desconocido por el empleador, tanto más si el artículo 23°, tercer párrafo, de nuestra Constitución lo prohíbe en forma expresa.

• Si bien el trabajador incurre en falta laboral al dar al correo electrónico laboral un uso social y sostener una comunicación privada, ello no le otorga el derecho al empleador a intervenirlo ni a acceder a su contenido.

• La intervención del correo electrónico laboral del trabajador como medida para hacer efectiva la facultad de fiscalización de que goza el empleador, no supera el test de proporcionalidad, por lo que es inconstitucional. No es necesario acceder al contenido de los correos electrónicos, pues basta con ubicar los destinatarios, las extensiones o el asunto del mismo para acreditar la falta laboral.

• En aquellos casos especiales donde resulte indispensable conocer el contenido de la comunicación sostenida mediante uso del correo electrónico institucional, para determinarse si se cometió o no la falta o, la gravedad de ésta, el empleador tiene dos caminos a seguir: (i) puede solicitarle al trabajador la autorización para revisar en su presencia el contenido de los correos electrónicos; y, (ii) ante una negativa, solicitar la autorización judicial tal y como manda el artículo 2°; inciso 10, de la Constitución.

Autor:

Rony Allan López Fuentes [25]

[1] ELÍAS DÍAZ, “El Estado Democrático de Derecho y sus críticos izquierdistas” citado por ANSUÁTEGUI ROIG Francisco Javier en “La conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales”, Editorial Jurídica Grijley, Lima 2007, Pág. 69.

[2] El Gobierno en su “Plan de desarrollo de la sociedad de la información en el Perú: La agenda digital peruana”, define la sociedad de la información, como un sistema económico y social donde el conocimiento y la información constituyen fuentes fundamentales de bienestar y progreso. Véase <<http://www.perú.gob.pe/AgendaDigitalPeru /agendadigital.htm>>.

[3] Vid http://www.courdecassation.fr/IMG/File/Algunas_sentencias_significativas_Tribunal_Casacion.pdf.

[4] Esta sentencia ha sido citada por OVIEDO MARÍA, Natalia. Ensayo: “Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes”. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, Pág. 249.

[5] TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge e, IRUJO PAREDES Claudia. Ensayo: “Correo electrónico. Entre la facultad de fiscalización y control del empleador y, el derecho a la intimidad del trabajador”, Diálogo con la Jurisprudencia N.° 83.

[6] PÉREZ DEL CASTILLO, Matías. Ensayo: “Sobre el control del correo electrónico laboral”. Véase en http:// www.gammconsultores.com/biblioteca/gamm018.pdf

[7] LARREA DE ROSSI, Jorge. “El Control de los correos electrónicos en el centro de trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el control del e-mail laboral”, En Diálogo con la jurisprudencia N.° 124, Enero 2009, Pág. 281.

[8] LARREA DE ROSSI, Jorge. “El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral. Ensayo publicado en Diálogo con la Jurisprudencia N.° 133, Octubre 2009.

[9] MARTÍNEZ FONS, Daniel. Ensayo: “Trabajador despedido por intercambiar archivos de contenido humorístico y pornográfico con los compañeros de trabajo. Comentario a la STSJ Cataluña (Procedimiento Nº 122/2006), http:// www.upf.edu/iuslabor/032006/Individual.daniel.pdf.

[10] La Sala Segunda del TC que dictó sentencia estuvo conformada Mesía Ramírez, Eto Cruz y Beaumont Callirgos.

[11] La Sala Primera del TC que dictó sentencia estuvo conformada por Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma.

[12] “[e]l correo electrónico y el tradicional tienen idéntica naturaleza jurídica y sólo se diferencian en que, mientras el primero es trasmitido mediante tecnología informática, el otro lo es por medios convencionales (…). “[L]as diferencias entre el correo postal y el electrónico no pueden ser relevantes en cuanto a su incidencia en la protección a la intimidad. El simple hecho de tratarse de una comunicación -por un nuevo medio, pero con los mismos caracteres fundamentales- conlleva que el mismo tenga la necesaria protección frente a la intromisión externa”. VARGAS ZÚÑIGA, Fernando. “El correo electrónico del trabajador ¿Es posible su registro por parte del empleador? http://www.cuti.org.uy/documentos/El%20correo%20electronico%20del%20trabajador.pdf

[13] STC Exp. N.° 0001-2005-PI/TC, fund. jurídico 46.

[14] HERNÁNDEZ RUEDA Lupo. Ensayo “El Poder de Dirección del Empleador”, en http://www.bibliojuridica. org/libros/1/139/26.pdf.

[15] MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Derechos de la persona. Dogmática Constitucional”, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima 2004, Págs 21 a 22.

[16] DE OTTO Y PARDO, Ignacio. “La diferencia entre limitación a los derechos fundamentales y la delimitación de su contenido”. En: MARTÍN-RETORTILLO BALQUER Lorenzo y, DE OTTO Y PARDO, Igancio. “Derechos fundamentales y Constitución”. Civitas. Madrid. 1988. Pág 137.

[17] CORREA HENAO, Magdalena. “La limitación de los derechos fundamentales”. Institutos de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá, 2003, Págs. 46 y sgtes.

[18] “[E]n nuestro país, el Tribunal Constitucional se ha referido a las diversas teorías al momento de resolver los procesos constitucionales, habiendo optado finalmente por la teoría institucional, al considerar la existencia de límites inmanentes o internos en los derechos fundamentales, conformados por otros bienes constitucionalmente protegidos, pero también al utilizar los criterios de interpretación constitucional “concordancia práctica y “unidad de la Constitución” para armonizar los aparentes conflictos entre estos bienes (…)”. MESÍA RAMIREZ, Carlos. “El contenido esencial de los derechos fundamentales. Significado, teorías y jurisprudencia”. Ensayo publicado en Gaceta Constitucional Tomo 02, Febrero 2008, P.24.

[19] ROBERT ALEXY. “Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 1997. Págs 86 a 87, citado por BERNAL PULIDO, Carlos en su ensayo “Estructura y Límites de la Ponderación”.

[20] BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003, Págs 504 y sgtes.

[21] ROBERT ALEXY, Ob cit.

[22] TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge e, IRUJO PAREDES Claudia. “Correo electrónico. Entre la facultad de fiscalización y control del empleador y, el derecho a la intimidad del trabajador”, Diálogo con la Jurisprudencia N.° 83

[23] LÓPEZ-BARJA QUIROGA, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal, 1989 Madrid, citado por Velazquez Meléndez Raffo “Delimitación del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones”. En el libro “Los Derechos Fundamentales, estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho” Pág 208, publicado por Gaceta Constitucional.

[24] LARREA DE ROSSI, Jorge. Ensayo: “El Control de los correos electrónicos en el centro de trabajo. Releyendo la sentencia del TC sobre el control del e-mail laboral”, En Diálogo con la jurisprudencia N.° 124, Enero 2009.

[25] Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga. Maestría en Derecho Civil por la misma casa de estudios. Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Ica. Ha sido integrante del Gabinete de Asesores Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional.