En cuanto al contenido del plan, puede indicarse que éste se regula con mucha precisión en la sección 1123 de la Ley de Quiebras, en donde se indica cual debe ser el contenido obligatorio, y que se puede considerar como contenido voluntario. El contenido obligatorio del plan debe ser homologado por el tribunal en un acto que se denomina "Confirmation". Este plan deberá contener disposiciones en dos direcciones: 1° solucionar el cumplimiento de pago de los pasivos, y 2° lograr la conservación de la empresa a través de la "Reorganización".
El primer contenido obligatorio mencionado, se refiere a todas las medidas necesarias para dar un adecuado tratamiento a los pasivos, esto es quitas y/o esperas que, en el supuesto del deudor sea una sociedad, deberán concretarse sobre la base del trato que se dará a todos los tipos de acreedores que existan. La legislación norteamericana presta especial atención en la forma de afrontar la crisis, y la manera en que se afectarán los intereses y derechos de todos los acreedores, y los accionistas, debiendo indicarse las vías de participación de cada categoría en la futura sociedad reorganizada. Por ello el plan debe ser muy claro en la forma en que se agrupen los acreedores, para lo cual será necesario la semejanza sustancial entre los derechos de que son titulares los acreedores, obligacionistas y accionistas a incluir en cada grupo, según se establece en la Sección 122.a del Código de Quiebras. De igual forma deberá concretarse quienes se verán afectados, de conformidad con la sección 1123.a.2 del Capítulo 11, se entiende que un grupo es afectado por el plan, si éste modifica los derechos del grupo que no puedan ser satisfechos sus derechos de crédito totalmente (quitas) o a su vencimiento (esperas) o no puedan ejercitar todos los derechos derivados de la titularidad de las acciones u obligaciones. Esta afectación no podrá ser discriminatoria entre los integrantes de cada grupo particular. En el caso de que el deudor sea una sociedad anónima, el plan deberá prever la inclusión del mismo en el pacto social, de una prohibición de la emisión de acciones sin derecho a voto, y garantizando la adecuada distribución del derecho al voto entre los accionistas. Esta prohibición, tiene por finalidad garantizar que quienes las suscriban, sean excluidos de una futura participación en la sociedad reorganizada.
En relación con el 2° contenido obligatorio sobre medidas reorganizativas, encontramos lo dispuesto en la sección 1123.a.5 del Capítulo 11 en dichas normas se indica que el plan deberá establecer los medios adecuados para su ejecución, sugiriendo medidas como la retensión de todos o parte de los bienes de la masa; transferencia de toda o parte de los bienes a una o más sociedades creadas antes o después de la homologación del plan, produciéndose la transferencia del activo de la sociedad deudora a la nueva y la suscripción de las acciones de la nueva sociedad por parte de los sujetos legitimados en participar en el plan. Entre estas personas se encuentran los acreedores quienes verán transformados sus créditos en acciones, sobre la base de la aportación de aquellos a título de desembolso . En otras palabras, se da una fusión del deudor con sus acreedores, ya sea por absorción o por constitución de una nueva sociedad. Dentro de las medidas que ha de contener el plan se deberá incluir cuando sea necesario la venta total o parcial de los bienes, ya sea que estén o no gravados, o bien la distribución de bienes entre los acreedores con garantías o privilegios sobre ellos.
En relación con el contenido voluntario del plan, el mismo se regula en la sección 1123.b del Capítulo 11. En dicha sección se indica que el contenido voluntario podría estar enfocado a aspectos reorganizativos, así como algunos modos de arreglo del pasivo. Una vez propuesto el plan, éste deberá ser aprobado en dos fases obligatorias, la primera consiste en la aprobación por parte de todos los grupos de acreedores y accionistas, la segunda corresponde a la homologación del juez.
En cuanto a la aprobación que realizan los acreedores, ésta no se lleva a cabo en forma individual, sino por el contrario de forma grupal, de conformidad con las categorías que han sido previamente establecidas. La legislación norteamericana realiza una distinción, entre los grupos que deberán aceptar expresamente el plan y aquellos grupos que no es necesario que acepten expresamente, siendo posible presumirse la aceptación o rechazo del plan. En el caso de los acreedores se considera que un grupo ha aceptado el plan, cuando voten favorablemente al menos dos tercios del importe de los créditos y más de la mitad del número total de créditos reconocidos del grupo que efectivamente voten. Esta doble exigencia tanto de número de créditos como del volumen que representen los acreedores, busca garantizar un nivel de equilibrio entre el factor numérico y el elemento económico. En el caso de grupos de accionistas y obligacionistas, se entenderá que el plan ha sido aceptado si es aprobado por dos tercios del importe de los derechos reconocidos del grupo. Una vez superada esta primera etapa de aprobación del plan, el mismo deberá ser sometido a la aprobación judicial, a lo que se le atribuye el término de "Confirmation".
Lo relativo a la homologación se encuentra establecido en la sección 1129.a del Capítulo 11, y en ella se pormenoriza el contenido, los aspectos relacionados con los grupos de acreedores, el proponente del plan, la viabilidad y la ejecución del plan en sí. Durante dicha homologación, el juez deberá verificar el trato que se la ha dado a cada uno de las partes en el proceso, tutelando los intereses de éstos. Deberá verificar que el plan cumple con el contenido obligatorio requerido por la ley, y deberá analizar si el proponente del plan muestra buena fe en su proposición. Igualmente analizará los actos previos, entre ellos el proceso mismo de aprobación por parte de los acreedores y accionistas, pagos por servicios y gastos efectuados con relación al procedimiento, y el trato que se ha dado a cada grupo de acreedores, entre otros.
Para la homologación del juez no es indispensable la aprobación por parte de todos los grupos afectados, por lo que el juez verificará que la aprobación del plan fue hecha por parte de quienes están llamados a hacerlo, así como cuales grupos no lo aceptaron. La homologación puede ser viable, aún cuando sólo un grupo lo haya aprobado, ya que bajo ciertas circunstancias, muy claramente definidas en la ley, es factible la imposición forzosa del plan a los grupos que no hayan aprobado el plan. Estas circunstancias se definen en la sección 1129.b del Capítulo 11, y que consisten básicamente en que el plan no discrimine injustamente a ninguno de los grupos que no apoyaron el plan, de forma tal que el grupo disidente reciba un trato igual o equivalente al dado a los aceptantes, y finalmente el plan deberá ser considerado por el juez como justo y equitativo.
En forma similar, el juez deberá comprobar que el plan protege los derechos de aquellos que no votaron a favor del plan, a pesar de que su grupo lo haya aprobado. Para ello, el juez analizará que los miembros del grupo reciban al menos lo mismo que recibirían en el caso de que en lugar de una reorganización se hubiera procedido a una liquidación según se dispone en el capítulo 7. A su vez, el juez deberá verificar si el plan prevé tratamientos específicos para algunos créditos preferentes o con prioridad; en concreto, para créditos derivados de gastos de administración, respecto de los que debe preverse su pago en la fecha en que se homologa el plan, como créditos tributarios, salarios, créditos por aportaciones a fondos de pensiones en beneficio de los trabajadores, y créditos de depósitos de consumidores.
El órgano judicial deberá también comprobar su viabilidad y cuestiones relacionadas con su ejecución. La viabilidad es entendida en el sentido de que el juez determine que existe capacidad para llevar a cabo el plan, y que las perspectivas de que la empresa recupere la solvencia luego del proceso reorganizativo son reales. Se considera que este es el mayor poder de discrecionalidad que se le otorga al juez en este tipo de proceso concursal. En cuanto a la ejecución del plan, el tribunal se limita a examinar eventuales conflictos de intereses o de parentesco entre los directivos, el curador, los socios en la sociedad reorganizada, frente a los intereses de los acreedores e intereses públicos.
Este proceso de aprobación del plan, presenta grandes diferencias con nuestro sistema, en el sentido de que mientras en el proceso norteamericano, se debe dar una aprobación por parte de las otras partes interesadas y luego una homologación del juez, en el Código Procesal Civil, únicamente se contempla la aprobación del plan por parte del juez. En Costa Rica previo a la aprobación del plan por parte del Juez se les concede a los acreedores la oportunidad de presentar observaciones al plan propuesto por el deudor, igualmente el interventor y los miembros del comité presentarán un informe sobre el plan en el cual emitirán su opinión. En esta fase, el juez eventualmente podrá ordenar las pruebas que considere necesarias para pronunciarse sobre el mismo.
En relación con los efectos de la homologación judicial, se pueden identificar al menos tres: a) el carácter obligatorio del plan para todos los interesados, b) el deudor recobra su gestión, si excepcionalmente la perdió; y c) la liberación del deudor de todas las deudas reconocidas en el proceso. Luego de que el plan ha sido homologado tanto por los acreedores, así como por el juez, se deberá proceder a ejecutarlo, a partir de este momento el deudor ya no será más un deudor-en-posesión sino que será un deudor reorganizado. La cesación automática dejará de ser aplicable, aunque la prohibición de acciones judiciales por deudas anteriores a la entrada en vigencia del plan, se mantendrá invariable. El deudor se obligará a pagar todas las sumas requeridas por el plan como parte del proceso de reorganización. El plan definirá las relaciones a partir de ese momento como un nuevo pacto entre el deudor, sus acreedores, y sus accionistas.
El proceso de reorganización podrá llegar a término de dos formas: una de ellas es la ejecución exitosa del plan y la otra corresponde a la imposibilidad de su ejecución. En este último caso, se debe proceder a la conversión del proceso de reorganización en un proceso de liquidación con arreglo de lo dispuesto en el capítulo 7. Dicha conversión se puede producir por el propio deudor en el supuesto que haya sido él quien inició el proceso; por el curador en caso de que éste haya sido nombrado, y finalmente por el tribunal en aquellos casos en los que de los autos se desprende que es imposible continuar con la ejecución del plan. En los casos en que exista un fraude por parte del deudor en proceso de reorganización, el órgano judicial revocará el plan y tomará las medidas necesarias para que estos actos sean debidamente sancionados.
En la Administración y Reorganización con Intervención Judicial, del Código Procesal Civil, se contemplan también tres posibles formas de terminar el proceso. En primer lugar debemos hablar de una conclusión normal del proceso, tal y como se nos indica en el artículo 738, y que se de una vez transcurrido el plazo de ejecución del plazo, ejecutado éste, y normalizada la situación de la empresa. Se entenderá por normalizada la situación de la empresa cuando a pesar de la existencia de saldos insolutos, éstos puedan seguirse atendiendo en los mismos términos y condiciones en que fueron pactados originalmente, aún cuando se trate de créditos posteriores a la instauración del proceso mismo.
Una segunda posibilidad consistiría en la conclusión normal anticipada del proceso por solicitud del deudor, o del deudor y el resto de las partes. Esta opción es prevista por el artículo 739 de nuestro Código Procesal Civil, y corresponde al caso en que antes de transcurrido el plazo la empresa logre superar la situación de crisis que justificó el inicio del proceso.
La última de las tres posibilidades se identifica como el fenecimiento anormal del proceso, y ello sucederá cuando se compruebe que la crisis económica y financiera de la empresa se ha tornado irrecuperable, cuando el deudor incumpla las obligaciones impuestas tanto por el Código como por el plan; o cuando se logre constatar que ha existido un ocultamiento de activos por parte del deudor, aumentando pasivos, o falseado documentos o información. En estos casos se deberá proceder según se indique en el artículo 740 del Código Procesal Civil y decretar la quiebra o concurso civil..
Como podemos ver, existe cierta similitud entre la forma de concluir el proceso según el Capítulo 11 del Título 11 del Código de los Estados Unidos, y el Código Procesal Civil de Costa Rica. En el sentido de que, fuera de lo previsto sobre la terminación normal anticipada, existen dos posibilidades: que el proceso tenga éxito o que no lo tenga. En caso de que el proceso sea exitoso se archivaría el proceso, y en caso de que no lo sea se procede a transformar el proceso conservativo en un proceso liquidatorio, en el caso norteamericano ello se hace de conformidad con el Capítulo 7, en nuestro caso mediante el proceso de quiebra o concurso civil, según sea el caso.
En general, bajo la sección 1107, el Deudor tiene los derechos y poderes de un curador, y es autorizado por la ley a continuar controlando la empresa casi normalmente. La idea fundamental en esta estrategia de la reorganización, es permitir la continuidad en la gestión empresarial, y evitar el perjuicio que un tercero entre a sustituir la administración del negocio. Se parte de la premisa que los administradores existentes tendrán una mayor experiencia y conocimiento para manejar la empresa en una manera eficiente, por lo que se le da una considerable discreción en la operación de los negocios. Sin embargo esto no implica que no puedan ser cuestionadas las decisiones del deudor. Los derechos y obligaciones concedidas al deudor se pueden clasificar en tres categorías: 1) funciones administrativas, lo cual incluye contratación de personal, presentación de informes relacionadas con la operación del negocio durante la reorganización; 2) funciones operativas, lo cual incluye la capacidad discrecional de decidir el uso, venta, o alquiler de activos, obtener financiamiento y continuar con la operación de la empresa; y 3) funciones protectoras, que abarcan la oposición a créditos, término o mantenimiento de contratos en ejecución, presentación y preparación del plan . La naturaleza de estas funciones permite que en el proceso de operación el deudor tome decisiones que afectarán las distintas categorías de créditos y personas involucradas. Por ello no es de extrañarse que en una buena cantidad de ocasiones existirá conflicto entre el deudor y el comité de acreedores.
Por su parte el Comité de Acreedores, está llamado a realizar una serie de funciones, entre ellas se destacan su participación en la aprobación del plan y su posterior ejecución; solicitar el nombramiento de un curador o de un auditor en casos que lo amerite, y en general participar del proceso de reorganización buscando la protección de los intereses de quienes integran el Comité. El comité está llamado a proteger especialmente los intereses de los acreedores sin garantías, tanto en la negociación del plan de reorganización como durante todo el proceso concursal. El Comité deberá desempeñar estas funciones dentro de un marco de completa fidelidad e imparcialidad hacia los acreedores que representa. De esta forma se busca que el proceso de reorganización sea suficientemente dinámico entre las partes y así lograr resultados efectivos y negociados.
En aquellos casos en que las decisiones del deudor no son aceptables para el Comité, el resultado deviene en una lucha entre ambas partes, aún cuando el resultado esperado por las partes sea el mismo: lograr una reorganización exitosa. Esta lucha se desarrolla ante el órgano jurisdiccional, y el juez deberá determinar quien es el contendor que gane dicha lucha. Normalmente para que las decisiones del deudor sean consideradas inapropiadas, es decir para que el juez conceda la razón al Comité, éste deberá demostrar con claridad que existe abuso por parte del deudor, caso contrario no será posible sustituir su voluntad y decisión.
En términos generales, las acciones del deudor pueden ser cuestionadas por el Comité, pero a menos que se logre demostrar que existe un abuso en las acciones objeto de discusión, el órgano jurisdiccional no desautorizará la decisión del deudor. El órgano jurisdiccional da en esta forma un gran poder al deudor en el ejercicio de su administración. En el sistema costarricense, la administración está sujeta a un estricto control del sistema, la cual podríamos analizar antes y durante la ejecución del plan. El artículo 725 del CPC nos indica que mientras se discute y aprueba el plan, la administración de la empresa la ejercerán los órganos previstos en los estatutos de las personas morales correspondientes, el titular de la empresa, y en casos excepcionales cuando haya sido necesario separar a los administradores por actuaciones dolosas o fuera de sus atribuciones, el interventor. Esta administración deberá limitarse a los actos regulares de gestión de la empresa, indispensables para asegurar su funcionamiento normal. Quien ejerza la representación y administración de la empresa requerirá autorización del juez para 1° realizar actos de enajenación que no formen parte del giro normal de la empresa; 2° ceder, permutar o arrendar inmuebles de la empresa; y 3° realizar actos que puedan comprometer el estado económico y financiero de la empresa. Es evidente, que en nuestro país el deudor no tiene tanta libertad de acción como si existe en los Estados Unidos, la principal diferencia la marca el hecho de que en ese sistema, la intervención judicial sea únicamente a gestión de parte, mientras que en Costa Rica está claramente requerida la intervención judicial para los casos indicados. En otras palabras, la discusión ante el órgano jurisdiccional sólo se lleva a cabo ante el cuestionamiento del Comité de acreedores, y no está definido taxativamente en una lista. Como ya se indicó, las acciones del deudor sólo podrían cuestionarse de existir mala fe o abuso en su gestión, caso contrario está en plena libertad de realizar cualquier tipo de actuación.
Una vez aprobado el plan, éste se deberá ejecutar de conformidad tal y como se indica en los artículos 733 del CPC, y que lo limita a lo contenido en él. La ejecución estará sujeta a la fiscalización obligatoria del interventor y de los demás miembros del comité asesor, bajo la dirección y supervisión del juzgado. Los informes sobre la ejecución del plan, deberán ser presentados por el interventor y los otros miembros del comité, en forma trimestral, mientras que según el Capítulo 11 los informes serán presentados por el deudor mensualmente.
Esta monografía permite acercar al lector a un sistema concursal preventivo muy interesante, y cuyas diferencias responden a las características particulares de una sociedad con una política económica y un sentido de mercado en el cual se da especial importancia al mantenimiento y la continuidad de la empresa. Hay una serie de aspectos muy especiales que me permitiré comentar como mecanismo para enriquecer esta conclusión.
En primer lugar, llama poderosamente la atención el desarrollo del "equity receivership" a partir de los proceso reorganizativos de las compañías ferroviarias del siglo antepasado, y que llegó a evolucionar incorporándose en el sistema vigente. De forma tal que nos resulta sumamente curioso, pensar en que el acreedor termina siendo socio de su deudor, mientras él mantiene control de la empresa. La transformación de créditos en acciones, resulta en una idea extraña pero interesante, en el sentido de que en tanto el proceso de reorganización tenga éxito logrará satisfacer los intereses de dichos acreedores. Para poder entender esta medida debemos ubicarnos en el marco cultural, económico, y financiero de una sociedad en la que el juego del mercado accionario provoca un efecto directo inclusive en los momentos en que la empresa entra en crisis. Difícil sería imaginarnos que ello se convierta en una propuesta en nuestra sociedad, donde posiblemente en primer lugar se alegaría ante la Sala Constitucional una violación al derecho de libre asociación en el sentido de que estaría obligando al acreedor a formar parte de una nueva empresa y que además está en crisis.
Un segundo aspecto interesante, es la forma en que nuestro sistema se ha preocupado por dar la oportunidad de reorganización únicamente a aquellas empresas cuya desaparición cause efectos perniciosos en la economía. Nuestro sistema concede gran importancia a los efectos que pueda causar la desaparición de la empresa, mientras que en el sistema cubierto por el Capítulo 11, no existe tal análisis, y por el contrario, la sola solicitud del deudor da por iniciado el proceso. En el caso de que la solicitud sea iniciada por los acreedores, entonces se realiza una valoración económica sobre la situación de la empresa y se daría por iniciado el proceso en forma involuntaria para el deudor, en caso de que se encuentre en una situación de incumplimiento de pagos, sin llegar a valorarse ese concepto nuestro de "efectos perniciosos".
Un aspecto igualmente importante de destacar, es el hecho de que el sistema contenido en el capítulo 11 se aplica tanto a empresas como a individuos; no obstante que por razones de costo procesal, es más común que los individuos sometan sus problemas patrimoniales al sistema contenido en el capítulo 13. En todo caso la diferencia es notable, en el sentido de que en el Código Procesal Civil, si existe una prohibición para que el individuo pueda acudir a un proceso de reorganización para solventar una crisis económica personal.
Como un último aspecto a resaltar, es la situación en la que se ubica al deudor, frente a sus acreedores. Creo personalmente que se le ubica en una situación bastante privilegiada, en el sentido de que sus facultades son sumamente amplias, y permiten que pueda administrar con total libertad los negocios, el activo, y en general la operación comercial fuente de ingresos. El contrapeso de esta libertad se sitúa en una obligación de informar constantemente sobre todo movimiento financiero, contable, y de administración general; de forma tal que el Comité de Acreedores, pueda verificar sus actuaciones y el cumplimiento del plan. Las decisiones del deudor-en-posesión y del deudor reorganizado sobre el manejo del negocio resulta casi incuestionable, a menos que el Comité demuestre que existe abuso por parte del deudor o mala fe. En dicho caso, los actos del deudor podrán ser revocados y ser sustituido por un curador para el enderezamiento de cualquier decisión del deudor inconsistente con sus obligaciones.
Finalmente, parece interesante destacar que a diferencia del proceso preventivo contenido en nuestro Código Procesal Civil, la participación del juez es mucho más limitada en la reorganización estadounidense. Existen tres actos judiciales importantes en manos del juez norteamericano: 1) El trámite de inicio del proceso ya sea voluntario o involuntario; 2) La homologación del plan; y 3) La conclusión del proceso. Mientras que en nuestro sistema, la participación del juez es mucho más proactiva, y tiene a su cargo inclusive la evacuación de prueba a gestión de oficio. Es decir, si se compara la participación del juez en ambos procesos, el juez costarricense, realiza una labor mucho más constante y participativa en el desarrollo de proceso como tal.
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Douglas Alvarado Castro
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