Análisis doctrinario sobre el secreto profesional en el marco de la ley de drogas (página 2)

El derecho a la intimidad de una persona que trafica a sabiendas sustancias toxicas es sin lugar a duda un hecho criminoso pasible de sanción por cuanto encuadra en el Art. 5 de la ley 23737.-

Cuando en el fallo se plasma "que no están en juego otros intereses" – refiriéndose a la viabilidad de la vulneración del mentado secreto profesional para ese caso- creo que se da una interpretación demasiado básica a la cuestión.

La descompostura física del individuo de nacionalidad boliviana obviamente fue un factor casual que interrumpió la cadena criminosa cortándola abruptamente. Ello no debe confundirse con un acto voluntario de desistimiento de su accionar, ergo la potencialidad del daño no viene a desvirtuar el carácter delictivo de la acción consumada ( carga y transporte de sustancias toxicas en su organismo con evidente fin de comercialización ) , sólo no se completó la etapa final: la distribución. Obviamente disentimos que no estén en juego otros intereses, pues consideramos que si lo están .En principio el interés básico a la sanción penal de una conducta delictiva , y luego a la defensa, a la protección social de hechos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes por cuanto estos hechos ya habían sido exteriorizados como resulta palmario en el caso subexámine.

Ahora bien en cuanto al Secreto profesional que se alude violado supuestamente por la profesional medica. La Cámara ha dicho " se ha descartado que la médica haya estado obligada a comunicar a la autoridad los hechos de los que tomó conocimiento. pues no se trataba de un delito de los mencionados en el artículo 177, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, ya que no era contra la vida y la integridad física del paciente, y, por otro lado, los conoció en el marco del secreto profesional, por lo que tenía vedado, como señala ese artículo, divulgarlos". Para luego agregar "….Si a ello sumamos el deber de abstención que tienen los médicos de declarar sobre los secretos que tomaron conocimiento en ejercicio de su profesión que surge del artículo 244 del mismo código, se destierra toda posibilidad de interpretar que estos profesionales podrían igualmente denunciar a sus pacientes en atención a la facultatividad de ese acto (artículo 174 del C.P.P.N.)

El análisis exégetico de los artículos es acorde a derecho obviamente, sobre esto nada hay que afirmar en contrario. Ahora bien ¿ Se ha conculcado el derecho a la intimidad; si es así, en que momento lo fue; se vio afectada la garantía contra la autoincriminación forzada si el imputado había concurrido voluntariamente al sanatorio privado y le habría manifestado libremente y sin coacción al profesional la información que lo autoincriminó? . Es dable destacar que no fue llevado por un servicio de emergencia. En el fallo examinado una de las partes ha citado doctrina de la Corte Suprema que avala esta interpretación, ejemplo: el caso Zambrana Daza; señalándose además, que no correspondía tachar de nulo el procedimiento, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública y alentaría la difusión del medio de comisión empleado en la especie. La acción médica de poner en conocimiento de la autoridad policial el delito cometido constituyó un acto jurídico legítimo, pues existen circunstancias en que los médicos están eximidos de guardar secreto profesional, tales como delitos de acción pública del médico funcionario público, intoxicados y toxicómanos. Por último, se señaló que igualmente se hubiese dado inicio al proceso en razón del hallazgo de las cápsulas con material estupefaciente.-

El secreto profesional no debe ser visto aquí en forma aislada o circunscripta a las conductas desplegadas en maniobras abortivas, por cuanto sería fatal la confusión de conceptos y de bienes jurídicos protegidos; debe ser visto en el contexto fáctico que se nos presenta y bajo el análisis de la ley actual de drogas.

La droga hoy es un flagelo social y los operadores judiciales que no tienen en cuenta que la ley es una herramienta para combatirlo contradicen el espíritu de la misma ley y sus principios rectores ya que hacer primar la exégesis de artículos aislados sin ponerlos en un contexto de aplicación lógico no hacen más que desvirtuar la aplicación de la normativa desnudándola de su andamiaje operativo, ergo de su razón de ser.

La discusión se contextualiza, entonces, para determinar si es

legítimo dar curso a una persecución penal a partir de los datos que brindara el médico a los agentes policiales, cuando esa información le fue comunicada por el paciente dentro del marco de la asistencia terapéutica y, en particular, cuando esa información brindada era necesaria para la implementación de la medicación y cura adecuadas en el paciente.

Para dar respuesta a este interrogante no debemos perder de vista que el deber de confidencialidad que tienen los médicos respecto de lo que le comuniquen sus pacientes encuentra sustento constitucional en el derecho a la salud y a la intimidad del que gozan los ciudadanos (arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional). No puede existir una atención médica suficiente y adecuada si la persona no confía en que su médico guardará secreto de todo aquello de lo que se entere o comunique en confidencialidad y en el marco de la cura de su trastorno o problemática de salud. Estos principios, obviamente no son nuevos, están previstos en los códigos de ética o leyes de ejercicio de cualquier profesión vinculada al arte de curar. En virtud de ello la idea central de estos principios es crear el marco necesario de confianza médico-paciente que permita el tratamiento de las enfermedades., sin divulgaciones a terceros Este derecho, que se desprende del artículo 19 de nuestra Constitución , también lo encontramos reconocido ampliamente en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (Art. 12 de la D.U.D.H.; Art. 11 de la C.A.D.H.; Art. 17 del P.I.D.C.P.; y arts. 5, 9 y 10 de la D.A.D.D.H.). Asimismo, encontramos que el artículo 11 de la ley 17.132 régimen legal del ejercicio de la medicina y además en el Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina que contiene fórmulas muy parecidas

Dentro de la órbita del derecho penal, ese secreto lo encontramos protegido por el artículo 156 del Código Penal que sanciona al que teniendo noticias, por razón de su…profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo relevare sin justa causa.

Empero existen excepciones legales a ese deber de guardar secreto. Si bien la base para descartar la obligación medica es el Art. 177 segundo párrafo del C. procesal penal, el sustento meramente técnico resulta endeble por ésta norma aislada, fuera de todo otro contexto normativo.

Si estuviéramos dentro del campo legislativo -con el planteo de una reforma a la luz de las nuevas situaciones planteadas- reduciríamos a cero la conflictiva; más no es éste nuestro ámbito de discusión.

Es verdad, en el fallo que nos ocupa el delito no era – contra la vida y la integridad física del paciente- . Ahora bien, ¿acaso no lo era contra la vida y la integridad física de toda la comunidad? Por las razones antes enumeradas no queremos entrar en planteos ontológicos de derechos de igual rango.

Por otro lado, conoció los hechos la profesional en el marco del secreto profesional, por lo que tenía vedado, como señala ese artículo, divulgarlos, si a ello sumamos el deber de abstención que tienen los médicos de declarar sobre los secretos que tomaron conocimiento en ejercicio de su profesión que surge del artículo 244 del mismo código, se descarta de plano toda posibilidad de interpretar que estos profesionales podrían igualmente denunciar a sus pacientes en atención a la facultatividad de ese acto (artículo 174 del C.P.P.N.) o que la denuncia penal sea siempre justa causa en los términos del artículo 156 del Código Penal.

Precisamente y ahí llegamos al núcleo del tema que nos atañe: SIEMPRE QUE EXISTA JUSTA CAUSA. ¿No es justa causa la circunstancia de tener una mula en la camilla de un sanatorio expulsando sustancias toxicas ingeridas para transporte y consumo?

"……. sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen" (C.S.J.N.Fallos: 306:1892 Ponzetti de Balbín.

¿Y será entonces que en nuestro mismo sistema la misma ley procesal penal se empeña en excluir esa posibilidad de justa causa.?.

Precisamente la justa causa es en este caso nada menos que la defensa de la sociedad del flagelo de la droga ¿hay un bien mayor que la defensa de la salud publica?

Por otro lado, si uno repasa los otros casos de excepción al deber de confidencialidad, advertirá que en todos ellos la finalidad es la de evitar o prevenir daños serios a otras personas, como el contagio de enfermedades o epidemias o situaciones de violencia familiar. Quizás ya es tiempo que la droga sea considerada una enfermedad endémica en la que debièramos reparar legislativamente con mayor profundidad-

Cuando se arguye que estos individuos usados como mulas mayormente carenciados que someten su cuerpo al tráfico deben ser protegidos por la ley, nosotros decimos si, deben serlo, pero no en el contexto que se pretende. No es revirtiendo ecuaciones básicas de derecho en las que el narcotraficante sea desincriminado y el profesional de la salud que intento salvarlo procesado donde deba encontrar protección el derecho a la intimidad de cualquier individuo.-

Es verdad, el individuo debía ser protegido. Quizás primigeniamente por su Estado de origen que no le dio las posibilidad para un empleo digno – quizás si, tuvo esas posibilidades – y optó por la vía más rápida y de dinero fácil; en todo caso esto pertenece al ámbito de las políticas de estado que escapan a nuestro análisis. Además, no podemos leer conciencias sino juzgar actos. Mas allá de que "esta mula" constituya uno de los últimos eslabones del narcotráfico, y peor "recompensados" por las estructuras delictivas que los sustentan, no es menos cierto que no es un eslabón menor y que el daño que produce es ostensible: la droga es evacuada, llega a su destino y es distribuida para consumo; va de suyo su conducta es criminosa.

No hay mejor amparo en la ley que el sometimiento a sus normas y no se la burla a través de una exégesis dogmática a ultranza que, a la par que desincrimina a un transportista de droga somete a procesamiento a un profesional de la salud. Es en el marco de un proceso justo donde ese individuo encontrará las garantías que la Constitución y las leyes procesales consagran.

En otro orden de ideas, más allá de las consideraciones axiológicas que hemos vertido consideramos que se impone el esbozo sobre futuras reformas legislativas que la nueva realidad impone. Sin perjuicio de ello creemos que técnicamente la solución para otros casos podría ser mas simple a fin de evitar dispendios jurisdiccionales de tamaño tenor.-.

El profesional de la salud debería dar noticia criminis de la situación criminosa a fin de que actúen las fuerzas de seguridad y se proceda a la rápida incautación del material tóxico, y su debido resguardo y asimismo de rápido comienzo a una investigación en el marco de la ley de drogas, en tal caso el profesional de la salud amparándose en el mentado secreto profesional podrá reservarse el derecho de plasmar en la denuncia incoada los datos filiatorios del paciente. Fecho, en la sede judicial llamado para ratificar su declaración, la autoridad competente podrá relevarlo del juramento ínsito en el deber de confidencialidad que resguarda el secreto profesional y así proseguir la acción judicial sin escollos interpretativos innecesarios .-

No podemos dejar a la sociedad desprotegida del castigo y perseguimiento de los delitos de la ley 23677; hoy por hoy la droga es un flagelo que consume literalmente gran parte de la juventud aumentando la potencialidad de daños en la comisión de ilícitos comunes ora para poder conseguir la sustancia alucinógena o por misma pérdida de frenos inhibitorios que el consumo conlleva y que por ende aumenta la agresividad en los individuos para la comisión de los mismos.-

Este fallo brinda material para mucho mas que un breve texto pero aquí hay otro tema que está en el tapete y que tiene que ver con el derecho a la salud que es de rango constitucional y resulta indiscutible, al que no nos podemos sustraer.

Desde el punto de vista axiológico el derecho personalísimo a la vida se enlaza con el derecho a la salud pública. No puede uno conculcar al otro. Porque el derecho de un ciudadano no puede vulnerar el de otro, y mucho menos al de la sociedad toda, en su conjunto.

Esa mula lleva en sus intestinos la droga que se repartirá en escuelas. La noticia criminis de un delito potencial no debe ceder ante el derecho de la intimidad de un narcotraficante por una simple razón: no es el profesional de la salud quien vulneró su intimidad sino el mismo traficante al permitir que su cuerpo se convierte en el envase perfecto para el transporte de la droga., en ese mismo momento comenzó el proceso ejecutivo del delito, en ese preciso momento su derecho a la intimidad se vio menguado por sus propios actos criminosos.

Espero que este sea el temperamento que se adopte de aquí en más de la mano de los sanos principios de la lógica jurídica y de la interpretación global de las normas penales no aisladas, sino en función de una justicia más eficiente y consustanciada con los valores VIDA Y SALUD, tan vapuleados últimamente.

Hago nuestras las palabras del célebre profesor PIERO CALAMANDREI cuando en el opúsculo "demasiados abogados" página 22 expresa: "…si los abogados no están destinados a otra cosa mas que a engañar a los jueces el interés público de la justicia resulta por ellos mejor que servicio, traicionado. Y sin embargo si fuera de algún caso de degeneración demasiado evidente para no tener carácter episódico y transitorio …se reconoce fácilmente que tiene su base mas que en la defensa de los interés privados en fines de pública utilidad de los cuales debe siempre darse cuenta quien quiera serenamente razonar sobre el presente y el futuro del derecho".

LEY 23737 (*) ESTUPEFACIENTES. Tenencia y tráfico. Represión.

Código Procesal Penal de la Nación.

Código Penal.

Derecho Penal y la ley. La ley, el delito, el proceso y la Pena. Dres. Esteban Righi y Alberto Fernández.-

Calamandrei Piero. Demasiados abogados. Ediciones Jurídicas Europa-.

Autoras:

Dra. Rosana Mónica Rodríguez

Docente, Abogada, recibida en la Universidad Católica de la Plata, estudiante de la especialización de derecho penal y criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Auxiliar letrada de segunda instancia de la Fiscalía de Cámara del Departamento Judicial de Quilmes en funciones de Secretaria en la Fiscalía de Flagrancia del mismo Dpto. judicial.

Dra. Lidia Fabiana Moro

Docente. Abogada, recibida en la Universidad Católica de la Plata, en el ejercicio independiente de la profesión. Estudiante de la especialización de derecho penal y criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.