De la ejecución de la hipoteca

Enviado por einstein alejandro morales galito

INTRODUCCION.

Inicialmente debo decir lo siguiente: dividiremos este capitulo para su estudio, por la importancia de la materia al igual que el de la Ejecución de Prenda, en dos partes. La primera dedicada a lo que podríamos llamar, conceptos generales de la hipoteca y la segunda, específicamente a su procedimiento. Al analizar la materia inmanente a la hipoteca, no debemos olvidar que estamos ante un derecho real y así mismo, cuando pretendemos ahondar en su origen, Gustavo Herrera nos dice, que es solo a partir de la apropiación individual de los inmuebles, cuando podemos ir a buscar en la historia de los pueblos algún vestigio de la aparición de las seguridades reales. Para las Pandectas francesas -citadas por este autor- "La ejecución fiduciaria, con el formalismo de las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen más remoto de la hipoteca". De la misma manera cita a Beauchet, quien refiere, que en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un medio de ejecución de ciertas acreencias especialmente privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda cláusula convencional.

Asimismo, el antiguo Derecho romano sintió la necesidad de procurar una garantía real a los acreedores y la satisficieron mediante una transmisión fiduciaria de la propiedad de una cosa, es decir de igual manera que reflejan las Pan dectas francesas. Con el tiempo la transmisión de la propiedad de una cosa del deudor al acreedor, se transformo en el pignus, que comenzó siendo un contrato real. Por el pignus, el deudor no transmita la al acreedor la propiedad de la cosa, sino su posesión y se constituía con la entrega de la misma; de tal manera que si el deudor no pagaba, el acreedor podía retener la cosa pasando posteriormente a el ius vended o ius distrahendi, mediante el cual, si el deudor no pagaba su deuda, el acreedor en lugar de retener la posesión de la cosa, promovía su enajenación y se cobraba su crédito con cargo al precio obtenido por la venta.

En Venezuela, dentro de la modalidad que le he impuesto a esta introducción, debemos analizar brevemente, cual era la situación del acreedor hipotecario antes de la puesta en vigencia del Código derogado de 1916 y cual fue a partir de su puesta en vigencia.

Nos refiere en este sentido Arminio Borjas que antes de ser puesta en vigencia la Ley Adjetiva recién derogada -CPC del 1916- los acreedores hipotecarios se hallaban colocados en pie de igualdad con los quirografarios cuyos títulos fueren guarentigios y, del mismo modo que estos, no tenían otra ventaja sobre los acreedores que carecían de tales títulos ejecutivos, que la de poder reclamar por la Vía Ejecutiva el pago de sus créditos, y ya vimos en la situación deplorable en que se encontraban los demandantes por este procedimiento ejecutivo; o sea; prácticamente en una situación de indefinición -sigue opinando- por cuanto que el Juez no podía dictar las medidas preventivas ejecutivas hasta tanto no se hubiese producido la contestación de la demanda y al mismo tiempo, la posible conciliación, por lo que podemos deducir, la cantidad de acciones alevosas y dilatorias que podía intentar el demandado en la búsqueda de frustrar su ejecución y consecuencialmente, el pago.

El mismo Borjas considera, que aunque él procedimiento era expedito y eficaz, no mejoraba la condición del acreedor hipotecario, y llego a hacerse indispensable evitar demoras y obstáculos a esos acreedores en el modo de hacer efectiva su garantía, sin que por ello se dejas en de tutelar los derechos del deudor y de los nuevos adquirientes del inmueble hipotecado.

De tal manera entonces, que la eficacia de la garantía hipotecaria se hallaba bajo el imperio del antiguo procedimiento, neutralizada por las dilaciones y embarazos con que en la practica tropezaba el acreedor para su efectividad, pues se veía obligado a entrabar formal demanda y a correr como actor, todas las contingencias del juicio ordinario.

Posteriormente se produce la reforma a las normas procedí mentales para la ejecución de la Hipoteca y estas, se pueden resumir en una simplificación como afirma el maestro Borjas, del procedimiento de la Vía Ejecutiva, consistiendo en síntesis, en la intimación de pago con apercibimiento de ejecución, hechas judicialmente por el acreedor al deudor y al tercer poseedor del inmueble hipotecado que, de no ser obedecida dentro de tres días, es seguida del procedimiento o de apremio y del remate de las cosas objeto de hipoteca.

Con respecto a las mejoras realizadas por la Comisión Redactora al procedimiento de Ejecución de Hipoteca en el novísimo Código de Procedimiento Civil, ella misma nos dice:

"Desde el punto de vista funcional y por los favorables resultados que seguramente se obtendrán, no es aventurado afirmar que la reforma de las reglas procedió mentales MUESTRAN UN PROCEDIMIENTO VIRTUALMENTE NUEVO, que garantiza el logro de los objetivos que le son propios. Es de sobra conocido EL DESPRESTIGIO DE ESTE JUICIO tal como lo regula el Código vigente, debido a que en la practica la Ejecución de la hipoteca se convierte en un juicio ordinario de cognición, largo, dispendioso y desprovisto de su verdadero carácter ejecutivo, en el cual la multiplicidad de defensas que pueden oponerse y él sin numero de incidencias que pueden crearse compromete su pronta y eficaz terminación".

Observamos en lo expuesto, como la Comisión Redactora se empeño en corregir errores que en su inicio fueron en parte motivos a tomar en consideración cuando se puso en vigencia el C6digo de Procedimiento Civil de 1916. De allí, que el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca sufriera cambios sustanciales en el mismo, únicamente para hacer un proceso lo más ejecutivo posible, consono con el documento o Titulo Ejecutivo que debe respaldar este tipo de obligación y por ello, se le dan al Juez facultades para desechar una solicitud que no reúnen los requisitos sustanciales que lo conforman y asimismo se limitan las defensas al limitar expresamente los motivos para hacer una correcta oposición. Pero dejemos para mas adelante el análisis que sufrió el procedimiento y analicemos a su vez los conceptos generales de la Hipoteca.

CONCEPTO DE HIPOTECA.

En primer lugar debemos tener presente cual es el significado de la palabra hipoteca. En este sentido Cabanellas, nos aclara, que es de origen griego y "significa cabalmente SU- POSICION, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituiría, añadiría o emplearla. De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar una obligación".

ACEPCIONES DE LA PALABRA HIPOTECA.

En una forma somera y siguiendo lo expuesto por Cabanellas, sabemos que la palabra hipoteca tiene las siguientes acepciones:

PRIMERA: COMO DERECHO REAL ACCESORIO: Que grava los bienes inmuebles, o ciertos bienes muebles (buques, aeronaves), para garantía del cumplimiento de una obligación, del pago de una deuda.

COMO CONTRATO: En virtud del cual una persona, el deudor hipotecario, grava una finca o ciertos bienes a favor de otro, el acreedor hipotecario, para que este, en caso de no poder o no querer aquel cumplir la obligación asegurada, una •vez que sea exigible, proceda para hacerse pago del principal y demás gastos, a la publica enajenación de la cosa que constituida la garantía.

TERCERA: COMO FINCA: 0 bien mueble especial, que garantiza la obligación hipotecaria convenida entre las partes o exigida por el legislador.

CUARTA: COMO OBLIGACION LEGAL: Cuando la Ley impone la forzosa constitución expresa o tacita, con el objeto de responder de determinadas gestiones o prestaciones. Para Miguel Fenech, "La Hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesión del propietario". De este concepto se infiere que la Hipoteca constituye un derecho real de garantía y al mismo tiempo, un derecho real de la realización de valor. En el primer caso lo es porque asegura un crédito del titular, o sea, el cumplimiento de una obligación del deudor al titular, con una cosa determinada. En el segundo caso, constituye un derecho real de realización de un valor, porque faculta para promover la enajenación de una cosa, con el fin de obtener una suma de dinero.

Henry Capitan nos da una definición amplia de la Hipoteca, pero muy adecuada a su naturaleza jurídica, en los siguientes términos: "La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Permite al acreedor, si no se le paga el crédito, requerir la venta del bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien se encuentre (derecho de persecución), y cobrarse con el precio de la venta antes que los demás acreedores (derecho preferente).

La Hipoteca recae en principio sobre inmuebles, pero la ley permite, sin embargo hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves".

Para cierta Doctrina, las definiciones legales no constituyen ningún acierto, por cuanto que no es su misión darlas, pero es obvio, que en nuestro caso no podemos dejar a un lado el concepto emitido por nuestro legislador en el Articulo 1877 del Código Civil, el cual establece: "La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación".

Para nuestro eminente civilista Aguilar Gorrondona, ". . . resulta evidente que con tales expresiones -las del legislador- no se diferencia la hipoteca de los demás derechos reales de garantía. La dificultad de esta diferenciación proviene de las vacilaciones acerca de sí deben calificarse de prendas sin desplazamiento o de hipotecas mobiliarias, las garantías reales constituidas sobre bienes muebles sin desapoderamiento del constituyente, porque si se prescinde de estas garantías, la hipoteca y prenda ordinaria se diferencian netamente como se expuso en la introducción al estudio de las garantías reales".

PROBLEMATICA CON RESPECTO A LA DIFERENCIACION DE LAS GARANTIAS REALES:

Observamos de la anterior opinión de Aguilar Gorrondona, la problemática que se ha presentado con respecto a la diferenciación de las garantías reales. Se la ha querido establecer partiendo de la base de su constitución, y de esa manera se dice, que en el caso de la prenda, la garantía pasa a poder del acreedor y, en el de la hipoteca, la garantía permanece en su poder. Distinción esta que se fundamenta en que la hipoteca recae sobre inmuebles y la prenda sobre muebles. Pero tal como opina acertadamente Cabanellas, "… la delimitacion en este sentido puede sufrir excepciones, por cuanto que en la hipoteca pueden establecerse cláusulas especiales en el contrato constituye, lo cual elimina la complejidad hipotecaria que alcanza a terceros poseedores en caso de enajenar el bien, o cosas gravadas con hipoteca". Por otra parte, tal distinción es considerada insuficiente, al fundamentar tal distinción en la regia de que la hipoteca esta destinada a garantizar obligaciones con inmuebles por

cuanto que en el caso de las aeronaves y los buques sufre excepciones; Y lo mismo sucede con la regia en el sentido de que la prenda garantiza obligaciones con muebles, por cuanto que en materia de la moderna "prenda agraria" sufre excepción.

ENTONCES, CUAL ES LA VERDADERA DIFERENCIA ENTRE LA OBLIGACION GARANTIZADA CON HIPOTECA Y LA GARANTIZADA CON PRENDA ?

El mismo Cabanellas, concluye en este sentido lo siguiente: "… el lindero mas seguro en estas dos instituciones en el Derecho moderno, se encuentra en la formalidad solemne registral de la hipoteca, sin olvidar, u obviar que la prenda también puede constituirse por ante Notario .. .".

CLASIFICACION DE LAS HIPOTECAS.

La doctrina distingue la hipoteca según sus fuentes, pero el legislador en el Articulo 1884 del Código Civil, estipula que se clasifican en: "La hipoteca es legal judicial o convencional" o sea, que dicha clasificación obedece conw ya eT^e al origen de la hipoteca, bien sea porque nazca por voluntad del legislador o de las partes convencionalmente.

Hipoteca legal:

Se encuentra consagrada en el Articulo 1885 y el Código Civil, que dispone:

"Tienen hipoteca legal:

1° El vendedor u enajenante, sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del acto de enajenación; bastando para ello que en instrumento de enajenación conste la obligación.

2° Y Los coherederos, socios y demás coparticipes sobre los inmuebles que pertenecen a la sucesión sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas de las respectivas partes, bastando, asimismo, que conste en el instrumento de adjudicación la obligación de las vueltas.

3°. El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor con arreglo a los Artículos 360 y 397. Se debe tener Muy presente quo aunque el legislador determine la hipoteca legal, esta debe cumplir con el requisito del Registro por ante la Oficina respectiva, o sea, donde se encuentre ubicado el inmueble hipotecado.

La hipoteca judicial.

La consagra el Articulo 1886 del Código Civil, el cual determina:

"Toda sentencia ejecutoriada que condene el pago de una cantidad determinada, a la entrega de cosas muebles o al cumplimiento de cualquier otra obligación convertida en la de pagar una cantidad liquida, produce hipoteca sobre los bienes del deudor en favor de quien haya obtenido la sentencia, hasta un valor doble del de la cosa o cantidad mandada a pagar". El citado profesor Aguilar Gorrondona, con respecto a la hipoteca judicial expone lo siguiente: "Hipoteca Judicial es aquella cuyo titulo es un fallo o decisión Judicial. Dicho en otras palabras, hay hipoteca judicial cuando un fallo o una decisión confiere a un acreedor el derecho de constituir una hipoteca sobre bienes del deudor. Tal como esta concebida en nuestro Derecho, LA HIPOTECA JUDICIAL TIENE MUY ESCASA UTILIDAD".

La hipoteca conventional:

El Articulo 1890 determina: "No podrá hipotecar validamente sus bienes sino quien tenga capacidad para enajenarlos". Posteriormente, el Articulo 1981 establece que, los bienes de las personas incapaces de enajenar y los de los ausentes podrán hipotecarse solamente por las causas y con las formalidades establecidas por la Ley.

Por otra parte, quien tiene sobre un inmueble un derecho suspense por una condición, o resoluble en ciertos casos o dependiente de un titulo anulable, no pueden constituir i,ino una hipoteca SUJETA A LAS MISMAS EVENTUALIDADES, con excepción de los casos en que la ley dispone expresamente que la resolución o rescisión no tiene efecto en perjuicio de terceros (C.C. Arts. 1454, 1466, 1544 y 1892. De la misma manera, el Articulo 1893 del Código Civil, es determinante al no permitir la constitución de hipoteca sobre bienes futuros.

A qué obedecen las formalidades de la hipoteca convencional? :

Obedecen a una de estas tres circunstancias:

la.- Unas voces a la forma del acto constituido;

2a.- Otras, a la capacidad o poder del constituyente

3a.- A los caracteres intrínsecos de la propia hipoteca.

CARACTERES DE LA HIPOTECA:

Debo aclarar que estos aspectos se analizan de una manera somera y en caso de ampliación, sugiero al usuario de la obra consultar al doctor José Luis Aguilar Gorrondona y la mía sobre Los Juicios Ejecutivos, entre otras.

LA HIPOTECA ES ANTE TODO UN DERECHO REAL. El legislador en el Articulo 1877 del Código Civil citado nos lo dice: "La hipoteca es un derecho real…"; lo que le produce la gran característica de los derechos reales, que no es otra que la INMEDIACION DE PODER DEL SUJETO SOBRE LA COSA, puesto que la hipoteca sujeta los bienes sobre los cuales se impone, de un modo inmediato y directo, Y LOS PERSIGUE DONDE QUIERA QUE SE ENCUENTREN. Esta concepción de la hipoteca se considera no solo la concepción legal sino la clásica de la doctrina, aunque existen posiciones heterodoxas como la de Binder, que sostiene quo la hipoteca es un crédito privilegiado o más extravagante aun, como la del maestro Carnelutti, para quien la hipoteca no es un derecho de carácter material o sustantivo, sino una figura procesal.

El maestro Aguilar Gorrondona, nos aclara que tal característica de la hipoteca, o sea, el de ser un derecho real. Le confiere al acreedor a su vez, dos derechos:

1°. El ius distrahendi o derecho de hacer ejecutar la cosa para satisfacción de su crédito, con el derecho de preferencia para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada y el derecho de persecución de esta para ejecutaría en manos de quien se encuentre.

2°. ES ACCESORIA DE LA OBLIGACION PRINCIPAL.

LA HIPOTECA ES UN DERECHO DE REALIZACION DE VALOR.

Tal carácter le viene dado a la hipoteca por el hecho de que vencida la obligación principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la garantía para pagar al acreedor. La hipoteca ES UN DERECHO REAL DE GARANTIA. Efectivamente lo es, y nuestro legislador en la norma sena lada – el Articulo 1877 del Código Civil- lo determina cuando deja claro que su fin es ".. .asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación".

LA HIPOTECA ES UN DERECHO INDIVISIBLE.

En este sentido los romanos tengan la máxima: "est tota in qualiber parte". De tal máxima se desprende que solo la hipoteca es indivisible, de tal manera que no hace indivisible al crédito mismo. A la muerte del acreedor, como a la muerte del deudor, la obligación se divide activa y pasivamente, según el derecho común; 0 sea, que la acción real hipotecaria es la que es indivisible, de lo cual resulta que cada heredero del acreedor, aunque el mismo no sea acreedor sino una parte, puede embargar la totalidad del inmueble y que este permanezca gravado con la hipoteca, en tanto subsista una porción de la deuda no pagada. Cabanellas concreta esta característica de la indivisibilidad de la hipoteca de la siguiente manera: "La hipoteca -dice- es indivisible, o sea, cada una de las cosas hipotecadas "y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes".

LA HIPOTECA ESTA SOMETIDA A PUBLICIDAD INSTRUMENTAL.

Explica Aguilar Gorrondona, que "Por el hecho de tener como asiento un bien inmueble, la Ley la clasifica como bien inmueble por el objeto al cual se refiere (C.C. Art. 530), no obstante garantizar un derecho de crédito que es un bien mueble. De allí que la hipoteca esta sujeta a publicidad instrumental, con lo cual se evita la existencia de hipotecas ocultas que los terceros no pueden conocer, pero que sin embargo puede perjudicarlos".

EN QUE CONSISTE LA PUBI ICIDAD EXIGIDA ?

Consiste en la protocolización del documento constitutivo de la obligación, en la Oficina Subalterna del Registro del sitio de ubicación del inmueble. Este requisito es sumamente importante, por cuanto que, es constitutivo y esencial para la existencia del derecho de hipoteca y es por ello, que el legislador en el Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 1°, establece expresamente que, el Juez deberá analizar si la solicitud de Ejecución, se fundamenta en que "el documento constitutivo de la hipoteca esta registrado en la jurisdicción donde este situado el inmueble", o sea, que no solo constituye la publicidad un requisito esencial a la correcta constitución de la hipoteca desde el punto de vista del Derecho Objetivo, si no también, desde el punto de vista procesal y es por ello, que el Juez deberá desechar la solicitud o demanda de ejecución. de hipoteca. si determina del examen de la misma, que no se ha cumplido con Este requisito

CONSECUENCIAS DEL REGISTRO DE LA HIPOTECA.

Es bueno aclarar que, estos aspectos analizados de la hipoteca y de las obras instituciones que comprenden los llamados Juicios Ejecutivos, no pueden ser vistas por el estudioso o litigante, desde el punto de vista teórico, sino, eminentemente práctico y es así por ejemplo que en materia de la publicidad de la hipoteca, ya hemos expuesto como tal requisito constitutivo de dicha institución no solo tiene relevancia desde el punto de vista objetivo, sino también procesal. Veamos entonces las consecuencias que produce:

PRIMERA: De acuerdo con lo dispuesto por el Articulo 1896 del Código Civil, la hipoteca produce un puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual.

SEGUNDA: De acuerdo con los Artículos 1897 y 1924 del mismo Código, la fecha de registro determina la preferencia entre las varias hipotecas constituidas sobre un mismo bien y entre la hipoteca y los actos traslativos de derechos reales sobre el mismo bien. De tal manera que: 1°. Si un deudor hipoteca por separado un bien a dos acreedores, la hipoteca que antes se registre será la de primer grado, aunque haya sido convenida con posterioridad y 2°. – Si el deudor hipoteca un bien y luego lo vende, el comprador adquirirá libre de hipoteca si la venta se registra antes que la hipoteca.

TERCERA: La falta de registro implica la inexistencia del derecho de hipoteca, lo cual puede ser invocado por cualquier interesado.

LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.

Por cuanto que:

A) No puede subsistir sino sobre bienes especialmente

designados y

B) Destinados a garantizar una determinada obligación

principal.

DE LA ESPECIALIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE LA EJECUCION DE HIPOTECA:

La consagra el Articulo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece, que:

"La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capitulo".

CUANDO SE PUEDE INICIAR EL PROCEDIMIENTO? Tal como se desprende del Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, se requiere para el inicio del procedimiento especial de Ejecución de hipoteca, que la obligación se encuentre de plazo vencido. Pero, (, que DEBE ENTENDERSE POR PLAZO VENCIDO?.

En este sentido, el Articulo 1215 del Código Civil, expresa: "Si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del termino o plazo". De igual manera, según el Articulo 1894, ejusdem, dispone:

"Cuando los bienes sometidos a hipoteca perezcan, compadezcan un deterioro que los haga insuficientes para garantizar el crédito, el acreedor tendrá derecho a un suplemento de hipoteca, y en su defecto, al pago de su acreencia, aunque el plazo no este vencido". Observamos entonces que no debemos entender por plazo vencido, el hecho de que la obligación haya cumplido su termino, si es convencional de acuerdo a lo estipulado en el pueden presentarse circunstancias como las citadas que pueden ponerla de plazo vencido.

Asimismo al referirnos a hipotecas de origen convencional, se puede igualmente esta encontrarse como de plazo vencido, si en el caso de dicha convención se hayan estipulado cláusulas cuya violación pondrá a la hipoteca en situación de plazo vencido, como por ejemplo, el que se hayan dejado de pagar determinadas cuotas, si el pago se ha pactado de esa manera, circunstancias estas que deberá tener muy presente el litigante a los efectos de pretender utilizar el procedimiento de Ejecución de hipoteca, debido a que tal requisito es considerado por el legislador como sustancial y, por lo tanto el Juez, de no encontrarse cumplido, deberá desechar la solicitud de dicha ejecución.

DE LA SOLICITUD DE EJECUCION DE HIPOTECA.

Este es uno de los puntos más importantes a tener presentes por el litigante, por cuanto que es la que conforma el impulse inicial del procedimiento. En primer lugar observamos que el articulado que regula este procedimiento especial ejecutivo, se refiere en todo momento, a solicitud y en ningún momento menciona la posibilidad del uso de la demanda, en forma directa. En segundo lugar, el Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, que regula su funcionamiento, determina expresamente: ". . . el Juez podrá excluir de la solicitud . ."

Ahora bien, ESTAMOS ANTE LA PRESENCIA DE UNA SIMPLE SOLICITUD, 0 SE TRATA DE UNA SOLICITUD QUE DEBE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS DE LA DEMANDA EN SENTIDO ORDINARIO? Si analizamos profundamente los requisitos exigidos para la solicitud, por el legislador establecidos en el Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, y luego tenemos presente, que el legislador se refiere a ellos estableciendo; que "Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado".

O sea, que deberíamos deducir que el legislador obvia los requisitos de la demanda establecidos en el Articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, y deja entrever que se trata de una solicitud que solo deberá cumplir con los requisitos sustanciales establecidos en el Articulo 661 ejusdem. Igualmente, como ya expuse, del análisis de todo el articulado que comprende la ejecución de hipoteca, no se encuentra ninguna referencia directa de que se trate de un proceso que deba ser iniciado por demanda y que deba obedecer como ya expuse a los requisitos que la misma exige.

La Comisión Redactora al referirse a las facultades y obligaciones concedidas al Juez, se refiere en este aspecto, no a una demanda sino a una solicitud y así dice: ". . . obviamente, la falta de alguno de estos requisitos hace inadmisible la solicitud …". La doctrina aparece de acuerdo con este sentido, y autores como Oswaldo Parilli son tajantes en el sentido de que el procedimiento debe ser iniciado por demanda y así, expresa: "Observamos en primer termino, que para trabar la ejecución de hipoteca no se necesita de un libelo de demanda, sino de una solicitud ante el Juez competente para que proceda a la ejecución". Pero, examinemos con mayor profundidad el procedimiento antes de llegar a la conclusión definitiva.

A) LA OPOSICION AL PROCEDIMIENTO.

Si la analizamos desde el punto de vista de su diferencia con el procedimiento monitorio, tenemos que en cuanto a este, los motives para la oposición no se encuentran determinados en el Código de Procedimiento, mientras que en materia del Proceso especial de Ejecución de Hipoteca, se encuentran expresamente estipulados en el Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, la otra diferencia fundamental entre estos dos juicios especiales ejecutivos, se encuentra determinada porque en materia de procedimiento inyuntivo, la no oposición oportuna deja sin efecto el Decreto de Intimación y pasa el procedimiento ejecutivo al procedimiento ordinario, ordenando el legislador contestar la demanda al Intimado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de oposición; mientras que en materia de la Ejecución de Hipoteca, si se produce la oposición oportuna y con los motives expresamente estipulados por el Código de Procedimiento Civil, el procedimiento no pasa a contestación de demanda, sino que la oposición tiene esta característica y el procedimiento pasa automáticamente a pruebas.

En tercer lugar, EN MATERIA DE CUESTIONES PREVIAS, en el caso del procedimiento monitorio, el procedimiento especial que ha dejado de utilizarse por haber pasado el mismo al ordinario habiéndose asimismo, producido la oportuna oposición, las cuestiones previas deberán alegarse si se consideran pertinentes, en el acto de la contestación de demanda, que como ya dije es dentro de los cinco días siguientes a precluido el lapso para la oposición; mientras que en materia del procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el legislador ordena que las cuestiones previas están opuestas en el mismo momento de la oposición.

QUE PASA CON DICHAS CUESTIONES PREVIAS?

Su análisis es muy importante para tratar de determinar los requisitos que debe cumplir la solicitud de que estamos hablando. En primer lugar, en materia de la Ejecución de Hipoteca, el legislador dispone en el Articulo 664 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Único, que "si junto con los motives en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor alegaren cuestiones previas de las indicadas en el Articulo 346 de este Código, se procederá como dispone en el Parágrafo único del Articulo 65 7". En segundo lugar,

COMO SE TRAMITAN ESAS CUESTIONES PREVIAS?: Como ya vimos en el párrafo anterior, se tramitaran de la misma manera que se tramitan en el caso del procedimiento de la Ejecución de Créditos Fiscales, o sea, tal como lo determina el Articulo 657 del Código de Procedimiento Civil ya citado, de tal manera que se estipula un procedimiento mas rápido que el establecido para las cuestiones previas, que en el proceso ordinario, pero con los mismos efectos.

CONCLUSIONES:

PRIMERA: Efectivamente el legislador en materia del procedimiento especial de la Ejecución de Hipoteca, no menciona en ningún momento la palabra demanda y por ello, devanamos -como ya expuse- y tal como aseveran autores como Parilli, aceptar que no estamos ante una institución donde se deban llenar los requisitos de una verdadero libelo, o sea, los requisitos que configuran una verdadera demanda o los contemplados en el Articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, sino que dicha solicitud solo obedecerá a los expresados por el Articulo 661 ejusdem.

SEGUNDA: AHORA BIEN: COMO PODRIA OBVIAR EL APARENTEMENTE SOLICITANTE EL QUE EL OPOSITOR EN MATERIA DE EJECUCION DE HIPOTECA, a pesar de que tiene restringido los motivos para oponerse -según el Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil-, EL QUE EL INTIMADO NO LE ALEGUE CUESTIONES PREVIAS?.

TERCERA: ASIMISMO: ,,COMO SE PODRA QUITAR LOS EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO INDICADO EN EL ARTICULO 657, YA CITADO, QUE ORDENA SEGUIR SU PROCEDIMIENTO, "EN EL CASO DE QUE SE ALEGUEN LAS CUESTIONES PREVIAS"?.

ES OBVIO, que aunque la normativa procesal que regula este procedimiento especial ejecutivo, no menciona que el mismo se inicie por demanda que deba cumplir con los requisitos formales establecidos en el citado Articulo 340 del Código procesal, pero no se debe olvidar que cuanto el legislador ordena que en el caso de que conjuntamente con los motivos de la oposición se aleguen las cuestiones previas, se siga el procedimiento pautado en el mencionado Articulo 657 ejusdem, y este, expresa: "… la parte puede subsanar los defectos u omisiones incoadas, conforme a lo dispuesto en el Articulo 350". Y este, determina expresamente:

"El del Ordinal 6" MEDIANTE LA CORRECCION DE LOS DEFECTOS SENALADOS AL LIBELO…". Y, cual ES ESE ORDINAL 6° CITADO?. Indiscutiblemente, que: "EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE INDICA EL ARTI-CULO 340. . .". 0 sea, que de acuerdo con esta regulación sena falta de previsión del litigante, que no prevee tal situación o tal posibilidad, que no es otra, que la de que le puedan alegar cuestiones previas con su consabidas consecuencias. Por otra parte solo podrá obviar esa posibilidad elaborando su solicitud teniendo presente los requisitos estipulados por el Articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, cual si fuera una verdadera demanda.

Por otra parte el legislador al exigirle al Juez que examine cuidadosamente la referida solicitud, y sus recaudos y entre estos, el principal, que es el documento registrado constitutivo de la obligación y que a su vez, configura al procedimiento como titulo ejecutivo que es, el de proceso ejecutivo y tal documento como es obvio, deberá contener la ratificación de muchos de los requisitos señalados por el Articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, como son: la identificación de las partes (deudor y acreedor); el posible tercero poseedor, el monto del crédito, la identificación del inmueble objeto de la hipoteca en forma precisa y las condiciones o modalidades determinantes de la obligación y es por ello, que aconsejo al litigante, preparar siempre cualquier acto de esta naturaleza, en función de la futura sentencia.

Y en este caso, se trate de demanda o de simple solicitud, el tener muy presente desde el mismo momento que la elabora, hacerse un esquema mental del procedimiento a seguir, bien sea ordinario o especial con todas las posibles incidencias que se puedan suscitar; con sus defensas y ataques y desde ese punto de vista, debemos concluir afirmando que sena tonto de parte del ejecutante, porque iría contra lo planteado y afectaría la celeridad procesal en su ejecución, si se alegan incidencias que deban obligatoriamente ser procesadas por el Tribunal, cuando se pueden corregir desde el primer momento al redactar la solicitud como en el caso del procedimiento de la Ejecución de Hipoteca en estudio, y no creo que en su caso, podrán obviarse sin cumplir la misma, con los requisitos estipulados para una verdadera demanda, como son los establecidos en el citado Articulo 340 de la Ley Adjetiva.

INICIO DEL PROCEDIMIENTO.

Ya establecimos que la solicitud deberá hacerse siempre y cuando la obligación se encuentre vencida. De allí que el Legislador establezca que, "Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble ejecutado, por estar vencida la obligación garantizada por la hipoteca", según el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil,, el acreedor deberá presentar los siguientes recaudos:

1°.- El documento registrado constitutivo de dicha obligación, el cual como vemos, deberá estar debidamente registrado por la Oficina de Registro respectivo, o sea, la del sitio donde se encuentre ubicado el inmueble.

2°. – Indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por la hipoteca.

3°. El tercero poseedor de la finca hipotecada si fuere el caso.

4°. – Igualmente, deberá presentar copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita.

UNA VEZ PRESENTADA LA SOLICITUD QUE DEBERA HACER EL JUEZ? :

Siguiendo la normativa impuesta por el Articulo 661 estudiada, el Juez, deberá proceder de la siguiente manera:

PRIMERO: Podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieran expresamente cubiertos por la Hipoteca.

SEGUNDO: deberá examinar cuidadosamente la solicitada los efectos de si están llenos los siguientes extremos siguientes:

A) Si el documento constitutivo de la hipo-teca esta registrado en la jurisdicción donde este situado el inmueble.

B) Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

C) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Observamos entonces que al igual que en el procedimiento monitorio se le conceden facultades al Juez, para el caso de que no encuentren llenos los extremos legales, deseche la demanda. Ya expuse como tal facultad se convierte a su vez en obligación. En este sentido la Comisión Redactora dice lo siguiente:

"Estas facultades que se conceden al Juez, y que alcanzan hasta el poder excluir de la ejecución aquellos accesorios no cubiertos con la hipoteca, dan al procedimiento desde su propio inicio una garantía de certeza y estabilidad tan descuidada en el sistema vigente, que aseguran su eficaz resultado. Obviamente, la falta de algunos requisitos hace inadmisible la

solicitud de ejecución, contra lo cual cabe recurso de ambos efectos".

TERCERO: Una vez presentada la solicitud, si el Juez encontrare "llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores DECRETARA INMEDIATAMENTE LA PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR EL INMUEBLE HIPOTECADO.

CUARTO: Inmediatamente lo notificara al registrador respectivo a los efectos establecidos en el Articulo 600 del mismo Código, o sea, para que el Registrador se abstenga de protocolizar ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.

QUINTO: INTIMACION DEL DEUDOR: Y EL TERCERO POSEEDOR: Para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución.

SEXTO: Asimismo, si el Juez considera que de los recaudos presentados existe algún tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, procederá de oficio a intimarlo.

COMO DEBE INTERPRETARSE LA PALABRA INTIMAR?:

En los llamados Juicios Ejecutivos se utiliza con insistencia el termino intimar, pero es el caso de que el legislador se refiere a el como sinónimo de emplazamiento y de igual manera como citación. Para entenderlo mejor tratemos de analizar su verdadero significado y como debemos interpretarlo en los distintos procesos ejecutivos. Cabanellas, se refiere a INTIMAR, como:

"Requerimiento formal dirigido a un deudor para que satisfaga su deuda, con anuncio mas o menos expreso de que, en caso de negativa, se procederá contra el sin mas dilación y por los tramites que las leyes autorizan. En la intimación judicial del pago (el subrayado es nuestro), si el deudor al presentarse al auxiliar de justicia con el mandamiento del caso, paga en la forma que se le indica, evita el pleito, no incurre en mora y aleja la eventualidad de un embargo y la consiguiente subasta…".

De igual manera nos indica el autor comentado que el termino intimación puede ser utilizado como: "Declarar, notificar con autoridad o fuerza para que se cumpla lo pactado/ Requerir! Apremiar/ Apercibir. . .". Para Bello Lozano: La intimación en la Ejecución de hipotecas equivale a la citación en el juicio ordinario. Mientras que para Luis Loreto, el derecho Judicial de intimación al pago dirigido al deudor esta destinado a producir efectos equivalentes al de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, si el deudor no formulara su oposición dentro del termino de ocho días que a tal efecto le concede la Ley, puesto que vencido dicho termino no será oído.

0sea, que de acuerdo con lo expuesto por este autor la interpretación del termino intimar o intimación se encuentra mas ajustado a los procesos ejecutivos, dejando los de emplazar y citar. para el proceso ordinario.

Finalmente debo concluir con lo siguiente: si analizamos detenidamente las distintas denominaciones dadas al procedimiento monitorio, debemos tener presente que también ha sido conocido como inyuntivo y que nuestro legislador, lo denomino Procedimiento por Intimación, precisamente porque es a el a quien mas le corresponde utilizar el termino intimación y que tal como asevera Bello Lozano, para la Vía Ejecutiva y la Ejecución de Hipoteca tal termino es mas adecuado interpretarlo como citación , tal como si fuera un proceso ordinario.

APELACION DEL AUTO DEL JUEZ EXCLUYENDO DE LA EJECUCION DE DETERMINADAS PARTIDAS:

Consagra el ultimo aparte del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; que en el caso de que el Juez considere tal circunstancia, el ejecutante tendrá el derecho a apelar y esta será oída libremente, o sea, en ambos efectos.

EL EMBARGO EJECUTIVO. determina el Artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, en este sentido lo siguiente; "Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuara el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Titulo IV, Libro Segundo de este Código hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado oposición la oposición a que se refiere el Articulo 663.

DE LA OPOSICION.

Dispone el Artículo 663 lo siguiente: "Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, mas el termino de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intime. ..".

CUALES SON LOS MOTIVOS TAXATIVOS POR LOS CUALES SE PUEDE HACER LA OPOSICION ?.

Se encuentran expresamente determinados por el Articulo

663 ya citado, de la manera siguiente:

1°.- La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2°.- El pago de la obligación cuya ejecución se solicita siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. Es bueno tener presente que dicho pago deberá acreditarse mediante documento debidamente registrado.

3°.- La compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignara junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4°.- La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.

5°.- Por disconformidad con el pago establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigna con el escrito la prueba escrita en que ella se fundamente.

6°.- Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los Artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

En cuanto a la oposición y los motivos de oposición, la Comisión Redactora opino lo siguiente: "el Artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo … La exclusión de otro tipo de defensa previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución". También en estos casos -expresa la Comisión- le corresponderá al Juez examinar los recaudos justificativos de la oposición y la apreciación, de sí esta llena los extremos legales correspondientes a los efectos de decidir si la acepta o la rechaza.

EFECTOS DE LA OPOSICION.

Es natural diferenciar dichos. Efectos desde dos puntos de vista: el primero si la oposición es declarada con lugar o el segundo, si es desechada.

SI LA OPOSICION ES DECLARADA SIN LUGAR:

En este caso, tal como lo dispone el Articulo 662 del Código de Procedimiento Civil en su único aparte, "se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo".

SI LA OPOSICION ES DECLARADA CON LUGAR:

En este segundo caso, el Articulo 663 ejusdem, in fine, dispone expresamente:

"En todos los casos de los ordinales anteriores -se refiere a los motivos de oposición- EL JUEZ EXAMINARA CUIDADOSAMENTE LOS INSTRUMENTO QUE SE LE PRESENTE, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Articulo, declarara el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuara por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Articulo 634".

Ya expuse como el Juez se encuentra en la obligación de estudiar con sumo cuidado los recaudos presentados por el opositor a los efectos de determinar si se han llenado los extremos que hagan procedente la oposición o si debe rechazarla. Si efectivamente es procedente, el procedimiento lo declarara abierto a pruebas y se procederá con respecto a los bienes con arreglo a lo dispuesto por el Titulo IV, Libro Segundo, hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas (Arts. 634 del CPC). Igualmente se abrirá cuaderno separado para todo lo que se practicare en virtud del decreto de embargo (Art. 634 del CPC); y por otra parte, si el acreedor hipotecario hubiese sido pagado antes de la sentencia definitiva con el precio del remate de la cosa hipotecada y en dicha sentencia se resolviere que no tiene el acreedor el derecho que hizo efectivo, o que se excedió en su reclamación o cobro, en la misma sentencia deberá establecer la responsabilidad en que hubiere incurrido, y la ejecución de la definitiva abrazara también esa responsabilidad.

Ahora bien, puede suceder que el deudor considere que se le ocasionaron otros perjuicios distintos a los ya mencionados, el deudor podrá utilizar el procedimiento ordinario, para reclamarlos.

EL ACREEDOR PUEDE PEDIR QUE EL REMATE SE LLEVE A CABO SIN ESPERAR LA SENTENCIA DEFINITIVA:

Expresa el Articulo 662 del Código Civil en su único aparte, este derecho de la manera siguiente:

"El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposici6n, siempre que de caución que llene los extremos del Articulo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare insuficiente".

USO DE LA VIA EJECUTIVA:

El legislador ha determinado que la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca pero, que no llenen los requisitos requeridos en el Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, se llevara a efecto mediante el procedimiento de la Vía Ejecutiva.

EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RELACION A LOS

TERCEROS POSEEDORES.

Este punto debe ser tenido muy presente por el lector, debido a la fundamental importancia que tiene para el ejercicio de la acción especial, de la Ejecución de Hipoteca. Los efectos de la hipoteca en relación con los terceros se encuentran regulados por el Código Civil, en sus Artículos 1899 al 1906, destacándose entre los principales, los siguientes:

Que el acreedor hipotecario puede trabar ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar, aunque este poseída por terceros. El mismo legislador en este sentido aclara, que tal disposición no producirá efectos contra el tercero que haya adquirido la cosa ejecutada en remate judicial, con citación de los acreedores hipotecarios, cuyo derecho se traslada al precio del remate (Art. 1899 del C. Civil). Asimismo, el acreedor no podrá ejercer este derecho sobre el resto de los bienes muebles que son accesorios del inmueble hipotecado, que hubieren sido enajenados a titulo oneroso sin fraude de parte del adquiriente.

EN CUANTO AL TERCERO POSEEDOR DE LA COSA HIPOTECADA, no podrá alegar el beneficio de exclusión, aunque se haya constituido la hipoteca por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (Art. 1900 del Código Civil), y tampoco podrá deducir los derechos que le correspondan y aun hacer uso de los medios de que no se valió el deudor, con tal que no sean personales a este (Art. 1901 del Código Civil).

EN EL CASO DEL ARRENDAMIENTO, la Jurisprudencia ha resuelto que se trata de ". . . un poseedor precario, detentan la cosa en nombre de otro y, por lo tanto, no puede considerarse como un tercero en relación con el ejecutado.

QUIENES DEBEN SER CONSIDERADOS TERCEROS?

Ricardo Henríquez La Roche hace una interesante disertación en este sentido, al mismo tiempo que cita normas que el litigante deberá tener siempre muy presente. Respecto a la cosa hipotecada -dice- existen cuatro (4) terceros:

1°. – El simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo.

2°. – El poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc..

3°. – El que posee con titulo de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Arts. 1267 y 1877 in fine del Código Civil); Sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro titulo.

4°. – El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado (Art. 1902 segundo aparte y Art. 1900 del Código Civil.

LA DIFERENCIA ENTRE LOS DOS ULTIMOS –indica Henríquez- es exigua, puesto que en uno u otro caso se trata de un tercero extraño a la relación sustancial garantizada, o sea, de un tercero no deudor. Goza, no obstante, de una legitimación ex lege para contradecir en razón de su interés directo en la cosa afectada.

Según sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de Diciembre de 1968, se deduce que debemos interpretar el Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil – imponiendo la carga de llamar a juicio solo a los dos últimos tipos de terceros, es decir, aquellos que POSEEN LA COSA:

ANIMUS DOMINI. EL POSEEDOR PRECARIO, que posee sin animo de dueño, pero en virtud de un titulo propio, oponible incluso al ejecutado, puede hacer uso de la protección posesoria que implementa el Articulo 546 contra el embargo previsto en el Articulo 662; pero, por no tener legitimidad de la causa, no tiene que ser demandado conjuntamente con el deudor. El simple detentador, como no posee con titulo propio ni mucho menos con animo de dueño, carece de todo interés en intervenir de algún modo en el proceso.

Continua aclarando Henríquez que el tercero adquiriente de un inmueble ya de antes hipotecado, dispone a elección de (4) posibilidades:

la.- DEJAR QUE EL INMUEBLE SEA EJECUTADO.'

2a.- PAGAR (Art. 1283 del C.C.).

3a.- ABANDONAR (Art. 1902 C.C.).

4a.- PURGAR ( Art. 1899 C.C.). .

HIPOTECA DE VEHICULOS DE MOTOR Y DE MAQUINARIA AUTOMOVIL

Las disposiciones especiales de la Ley en relación con esta hipoteca se refieren a los bienes que la misma puede gravar, a las menciones que deberá contener el instrumento en que se constituya la hipoteca, al seguro de los bienes hipotecados y a la prohibición de salida del país de los bienes hipotecados.

I. Si se atiende a todas las disposiciones que sobre la materia figuran en la Ley (art. 21, ord. 20 y art. 35), los bienes susceptibles de la hipoteca de que tratamos son: 1 °) los vehículos de motor, 2°) las locomotoras y vagones de ferrocarril y 3°) la maquinaria de construcción, industrial o de transporte susceptible de traslado. Para evitar problemas de interpretación el legislador dispuso que "A los efectos de esta Ley se consideran vehículos de motor las motocicletas, automóviles, camionetas de pasajeros, autocares, autobuses, vehículos de carga, vehículos especiales y otros aparatos aptos para circular, así como también cualquier otro artefacto susceptible de traslado ocasional sin necesidad de transporte, tales como: tractores, palas mecánicas, mototraillas y similares" (art. 35, encab.).

II. También indica la Ley las menciones que debe contener el instrumento en que se constituya la hipoteca de que tratamos (art. 36), a cuyo respecto ordena incluir, aparte de las circunstancias generales (art. 22), las siguientes, siempre que fuera posible:

"1° Clase de vehículo, aparato o maquinaria, marca y modelo.

"2° Seriales que lo identifiquen.

"3° Placa identificadora.

"4° Capacidad y peso.

"5° Numero de cilindros y potencia en H.P.

"6° Uso a que se le destina.

"7° Cualesquiera otras especificaciones que en cada caso se consideren necesarias o convenientes para la correcta individualización del bien hipotecado".

III. Salvo pacto en contrario, la Ley ordena que "los vehículos aparatos o maquinarias hipotecadas (en la hipoteca de vehículos de motor y de maquinaria automóvil), deberán estar asegurados suficientemente contra los riesgos de robo, hurto u otra privación ilegal, destrucción y daño" (art. 37). Por tanto, a falta del expresado pacto en contrario, se esta frente a un caso de aseguramiento legalmente exigible sometido a las previsiones del articulo 9° de la Ley.

IV. "A objeto de simplificar el ejercicio del derecho de persecución y, sobre todo, para que la garantía del acreedor no se tome irreal (Exp. de Mots., pag. 28), la Ley establece que "Los vehículos, aparatos o maquinarias afectados hipotecariamente (con la hipoteca de que tratamos), no podrán salir del territorio de la Republica sin autorización fehaciente del acreedor" (art. 38, encab.), si bien añade que: "Sin embargo, salvo pacto expreso en contrario, los mismos podrán ser traslada dos de un Distrito a otro y de un Estado a otro de la Republica" (art. 3°, ap. unico).

Lamentablemente no se incluyeron normas expresas destinadas a hacer efectiva ni a sancionar la prohibición establecida. Por lo demás, la prohibición en si misma, aunque especialmente importante en la hipoteca de que tratamos, pudo haberse extendido con provecho a casi todos los casos de hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento de la posesión.

HIPOTECA DE AERONAVES.

En esta materia la Ley trae tres normas especiales: una sobre las especificaciones que debe tener el documento constitutivo de la hipoteca, otro sobre los bienes a los cuales se extiende la misma y otra sobre el derecho de preferencia que tiene el acreedor.

I. Las especificaciones que debe contener el documento constitutivo, además de las circunstancias generales (art. 22), son las siguientes (art. 39):

"1° Numero y demás signos distintivos con que se hubiere dotado

a la aeronave en el Registro Aéreo respectivo.

2° Marca, numero de fabricación, casa constructora y cualesquiera

otras características que sirvan o ayuden a la mas perfecta identificación de la aeronave.

3° Precise señalamiento de todos los seguros vigentes".

II. La hipoteca de la aeronave salvo pacto expreso en contrario "se extenderá a los motores, aparatos e implementos de radio y navegación, herramientas, utillaje, accesorios, mobiliario y, en general, pertenencias y enseres destinados de manera duradera al servicio, comodidad u ornamento de la aeronave, aunque sean separables de esta' (art. 40, encab.), en el entendido de que la hipoteca extendida a esos elementos "subsistirá sobre los mismos aunque sean extraídos de la aeronave, y abarcara, si no se estableciere otra cosa, a los que los reemplacen" (art. 40, ap. 1°).

Por su parte, "Los repuestos de almacén quedaran afectados a la garantía hipotecaria siempre que se hayan inventariado en el instrumento de constitución del gravamen" (art. 40, ap. 2°).

III. Como hemos visto, el acreedor hipotecario en el caso de hipoteca mobiliaria gozara del privilegio especial previsto en el ordinal 1° del articulo 1.871 del Código Civil sobre los bienes hipotecados, el cual se preferirá a todos los demás privilegios generales o especiales excepto el contemplado en el ordinal 1° del articulo 1.870 "ejusdem" (art. 17, ap. unico).

Sin embargo, en la hipoteca de aeronaves también "gozaran de preferencia sobre el crédito hipotecario los créditos privilegiados a que se refieren los ordinales 3° y 4° del articulo 63 de la Ley de Aviación Civil" (art. 41). Tales créditos son las indemnizaciones por danos

establecidas en la Ley de Aviación Civil, y los gastos de auxilio y salvamento por servicios prestados a la aeronave que se hallare en peligro y los aprovisionamientos para su ultimo viaje.

HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL.

Las disposiciones especiales sobre la materia se refiere a bienes susceptibles de esta hipoteca, extensión de la hipoteca inmobiliaria en relación con la maquinaria industrial, menciones que debe contener el instrumento de constitución de la hipoteca, y derechos y deberes de las partes.

I. La maquinaria industrial puede encontrarse sobre todo en dos formas: en establecimientos fabriles o comerciales que tienen por objeto la producción o venta de la maquinaria o bien en industrias o fabricas donde la maquinaria constituye un instrumento de producción.

En la primera hipótesis la maquinaria tiene la condición de mercancía destinada a la venta de modo que, en principio, seria muy grave para la seguridad del trafico permitir su hipoteca dados los efectos de esta frente a eventuales terceros adquirentes. Solo es admisible permitir su hipoteca como extensión de la hipoteca del respectivo establecimiento ya que las reglas pertinentes, como hemos visto, dejan a salvo los derechos de los adquirentes de tales bienes. En cambio, en la segunda hipótesis, o sea, de la maquinaria que tiene la condición permanente de instrumento de producción, nada se opone a la hipoteca.

Por las razones expuestas, la Ley dispone que "podrán ser hipotecadas las maquinarias, útiles o instrumentos instalados y dedicados a una actividad industrial" (art. 42, encab.). Como se observa se exigen dos requisitos: la instalación y la destinación a una actividad industrial. En cambio, no se exige que el inmueble donde este instalada la maquinaria sea propiedad del dueño de esta.

II. Para facilitar el empleo de la hipoteca de la maquinaria industrial, se hizo excepción al articulo 1.880 del Código Civil y se estableció que "Salvo convención en contrario, la hipoteca de un inmueble no se extiende a la maquinaria industrial en el instalada, a no ser que no pueda separarse sin causar grave daño material al inmueble o a ella misma" (art. 42, ap. unico).

III. Además de las circunstancias generales (art. 22), el instrumento de constitución de la hipoteca sobre maquinaria industrial debe contener (art. 43):

"1° Especificación de las maquinarias, herramientas, útiles o instrumentos con designación de su marca, tipo, modelo, numero serial, características de fabrica y demás datos que contribuyan a su identificación e individualización, en la medida que sea posible.

"2° Destine y uso de los bienes hipotecados, indicaci6n de si son nuevos, usados o reconstruidos y estado de conservación en que se encuentren.

"3° Situación del inmueble donde se hallen instalados.

"4° Ubicación y emplazamiento de cada maquina o utensilio dentro del inmueble".

IV. Expresamente se consagra que "El propietario de los útiles industriales hipotecados podrá hacer uso normal de los mismos siempre que no menoscabe su valor ni disminuya su integridad material, estando obligado a verificar a sus expensas cuantos gastos de conservación, reparación y acondicionamiento sean menester" (art. 44, encab.). Al mismo tiempo "Deberá conservarlos en el estado y lugar en que se hallen en el momento de afectarlos en garantía, siendo responsable civilmente en caso de contravención" (art. 44, ap. 1°).

A su vez el acreedor hipotecario tiene el derecho de inspeccionar y fiscalizar los bienes hipotecados, y la negativa o resistencia del hipotecante "a facilitar la inspección y fiscalización por el acreedor de los bienes hipotecados o el uso nocivo, abusivo o contrario al destine de los mismos conferirá derecho al acreedor a dar por vencida la obligación y a proceder, en consecuencia, a la ejecución hipotecaria." (art. 44, lilt. ap.).

HIPOTECA DEL DERECHO DE AUTOR Y DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

En esta materia la Ley trae normas especiales acerca de los bienes susceptibles de ser hipotecados, de la extensión de la hipoteca, de las menciones que debe contener el instrumento de constitución y de los efectos de la hipoteca.

I. Declara la Ley que "los derechos protegidos por las leyes sobre el Derecho de Autor y de Propiedad Industrial son susceptibles de hipoteca de la manera prevista en los artículos siguientes) (art. 45).

II. En cuanto al asiento de la hipoteca, el articulo 46 de la Ley establece que "salvo pacto expreso en contrario, la hipoteca del derecho principal se extenderá:

"1° A la adaptaci6n, traducción, transformaci6n, arreglo, refundición, reimpresión, nueva edición, ampliación o adición de la obra objeto del derecho de autor, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 3° de la Ley sobre el Derecho de Autor.

"2° A la adición, modificación o perfeccionamiento de un invento, mejora, modelo o dibujos industriales, marca comercial y demás bienes objeto de propiedad industrial. Esta disposición es aplicable a los inventos o mejoras de introducci6n.

"Parágrafo Unico: La hipoteca de una marca de comercio comprenderá, salvo pacto en contrario, el lema o lemas comerciales que la complementen".

III. El articulo 47 de la Ley establece que, además de las circunstancias generales (art. 22), el instrumento de constitución de la hipoteca de que tratamos contendrá las siguientes:

"1° Naturaleza, especie y demás características de los bienes que se afecten en garantía.

"2° La denominaci6n o una breve descripción de la invención, descubrimiento, mejora, dibujo o modelo industriales que indique exactamente su naturaleza y objeto, o la denominación o descripción de la marca con indicación de los artículos a que se aplica, a tenor de lo dispuesto en los artículos 68, letra c), y 85 de la Ley de Propiedad Industrial.

"3° Fecha, numero y demás datos de la inscripci6n, registro o renovación de los bienes que se hipotequen.

"4° Autorizaciones, permisos o concesiones otorgados por el titular del derecho a terceras personas.

"5° La declaración de hallarse al corriente en el pago de las anualidades de patentes, cuando fueren procedentes.

"6° Declaración de que la patente o registro de la marca no ha quedado sin efecto por alguna de las circunstancias previstas en la Ley".

IV. La Ley incluye varias normas sobre efectos de la hipoteca dada las peculiaridades de los bienes sobre los cuales recae. En efecto, estos son de duración legalmente limitada, están expuestos a sufrir sensibles disminuciones de valor con gran rapidez, y dependen en medida no despreciable de la persona y del comportamiento y actividad del titular del derecho. Así se prevé que:

" 1 ° El hipotecante no podrá renunciar a su derecho ni ceder su uso o explotación, en forma total o parcial, sin expreso consentimiento del acreedor hipotecario (art. 48).

"2° El acreedor hipotecario esta facultado para solicitar las renovaciones o prorrogas necesarias para la conservación de los derechos gravados, así como también para cancelar el importe de las anualidades de patentes, cuando fueren procedentes, en cuyo case se estará a lo dispuesto en el articulo 9° de esta Ley" (art. 49, encab.), lo que significa aplicar en la materia el régimen previsto para el caso de que sea exigible el aseguramiento de los bienes gravados por cuenta del deudor.

"3° Asimismo, el acreedor hipotecario gozara del derecho que el articulo 19 de la Ley de Propiedad Industrial otorga al titular de la patente, en las condiciones y términos en el mismo establecidos" (art. 49, a p. unico). Ese derecho consiste en rehabilitar la patente que haya quedado sin efecto por falta de pago de una anualidad.

"4° El acreedor hipotecario podrá dar por vencida la obligaci6n garantizada cuando la patente no sea explotada o la marca no sea usada durante un lapso superior a un ario, salvo que se hubiese establecido otra cosa en la constitución de la hipoteca" (art. 50). Esta previsión trata de impedir que la caducidad haga ilusoria la garantía ya que el no uso por dos (2) anos deja sin efecto las patentes (Ley de Propiedad Industrial, art. 17, c) y el registro de las marcas (Ley citada, art. 36, d)".

EN QUE CONSISTE EL ABANDONO?:

Consiste según este autor en la dejación de la tenencia material del inmueble. Nos es posible mas que si el adquiriente no esta obligado personalmente por la deuda, si es capaz de enajenar y si el precio es insuficiente para satisfacer los acreedores.

EXTINCION DE LAS HIPOTECAS.

Su extinción se encuentra regulada por los Artículos 1907, al 1912 del Código Civil. El primero menciona como causales, las siguientes:

la. Por la extinción de la obligación.

2a.- Por la perdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el Articulo 1865. Se refiere este ordinal, a la circunstancia de estar sujeto a privilegios o hipotecas; en este caso los aseguradores en cuanto a las cantidades debidas por indemnización de las perdidas -o el deterioro- quedan afectadas al pago de los créditos privilegiados o hipotecarios, según su graduación.

3a.- Por la renuncia del acreedor.

4a.- Por el pago del precio de la cosa hipotecada.

5a.- Por la expiración del termino a que se las haya limitado.

6a.- Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.

De igual manera, la hipoteca como ya sabemos, también se extingue por la prescripción, la cual se verificara respecto de los bienes poseídos por el deudor. Considera la norma reguladora que si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte anos (Art.

1908 del C. Civil).

Einstein Alejandro Morales Galito