Es menester comentar que la institución, sin sus características propias del Derecho inglés, se ha desarrollado no sólo en los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá, sino también en otros países latinoamericanos, donde ha sido regulada por leyes especiales, generalmente con el nombre de Fideicomiso.
El Trust, que en principio había sido un verdadero negocio fiduciario, se convirtió a posteriori en una fiducia de orden legal.
El contrato fiduciario, remontándose al Derecho romano, se bifurcaba en:
Fiducia cum amico.- Esta modalidad, se apoyaba en una relación de confianza como negocio en interés ajeno. En tal virtud generalmente los casos de fiducia cum amico fueron la de servir como garantía, en la que al final de la relación obligatoria el deudor transmitía la cosa garantía al mismo acreedor.
Fiducia cum creditore.- Esta modalidad se declinaba generalmente en provecho propio. Aquí como lo afirma el tratadista Heck, se mancipaba la cosa a un amigo del deudor para que la tuviera en interés del acreedor. El interés del fiduciario que era el acreedor era garantizado. Esta modalidad es conocida como la fiducia impura.
CAPITULO II
Concepciones sobre el fideicomiso
2.1. SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
De acuerdo a la doctrina, el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de dos o más personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
El artículo 241° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702) estípula que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.
Téngase en cuenta que el artículo 242° de la ley en mención estipula cuáles son las empresas autorizadas a desempeñarse como fiduciarios; dentro de éstas tenemos a: Cofide; las empresas de operaciones múltiples, entre éstas: la empresa bancaria, financiera, Caja Municipal de Ahorro y Crédito, la Caja Municipal de Crédito Popular, la Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Microempresa -EDPYME, Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar los recursos del público, ídem la Caja Rural de Ahorro y Crédito; asimismo las empresas especializadas, específicamente la empresa de servicios fiduciarios. La Ley traída a colación acota que también pueden realizar operaciones de fideicomiso las empresas de seguros y reaseguros.
La ley tratada en el acápite anterior, es concordante con lo estipulado en el D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores, que en su artículo 302°, establece que en el Fideicomiso de titulización, la sociedad titulizadora, es la sociedad anónima de duración indefinida cuyo objeto exclusivo es desempeñar la función de fiduciario.
2.2. HERNAN FIGUEROA BUSTAMANTE
Por el fideicomiso una persona (fiduciante) transmite o se obliga a transmitir la propiedad fiduciaria de bienes determinados o determinables a otra (Banco Fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de la persona a quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
2.3. DAVID AMBROSINI VALDEZ
Es un negocio jurídico por el cual una persona transfiere a otra, bienes o derechos, para que las administre y que el producto obtenido se destine a una finalidad establecida.
2.4. Dr. DANIEL COLLAS H. Dr. ABADO RUIZ G.
Es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.
CAPITULO III
Partes integrantes del fideicomiso; derechos, obligaciones y prohibiciones
3.1. PARTES DEL FIDEICOMISO
3.1.1. FIDEICOMITENTE
Es la persona titular de los bienes o derechos, que transmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lícita, debiendo contar con la capacidad jurídica para obligarse para disponer de los bienes.
Es la persona natural o jurídica conocido también como constituyente o fiduciante, que entrega los bienes o derechos a ser administrados. Puede ser, al mismo tiempo, el fideicomisario.
Es el propietario del bien que se transfiere; quien establece el destino que se le debe dar al bien. Este tiene derechos y obligaciones.
3.1.2. FIDUCIARIO
El fiduciario puede estar enmarcado dentro de cualquiera de las empresas autorizadas por la ley, y que se hallan nominadas en la ley pertinente (Decreto Legislativo Nº 861 art. 302º, Ley 26702 art. 242º).
Es a quien se encarga la administración de los bienes. Los recibe en propiedad, pero para ser destinados o que el producto de su administración sea destinado a una finalidad especifica. Nunca puede ser fideicomisario.
Recibe la propiedad y se obliga a darle al bien el destino previsto en el contrato. Ello es expresión del dominio fiduciario, es decir que la propiedad no se ejerce en forma absoluta sino para asegurar una determinada finalidad dentro de un plazo determinado, no perpetuo, características que tipifican la propiedad común.
3.1.3. FIDEICOMISARIO
Es la persona que recibe el beneficio del fideicomiso (no siempre existe), o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad perseguida a través del fideicomiso.
Recibe los beneficios del encargo establecido, e inclusive los bienes materia del fideicomiso o la conclusión de este.
También conocido como beneficiario, acreedor especial, persona a la que se debe trasladarse la titularidad del bien. Exige cumplimiento del fideicomiso y ejerce acción por incumplimiento del contrato.
3.2. DERECHOS, OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LAS PARTES INTERVINIENTES EN EL FIDEICOMISO
3.2.1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA
Dentro de los derechos de la empresa fiduciaria, los principales son los siguientes:
1.- cobrar una retribución por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes fedeicometidos.
2.- Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administración del patrimonio fideicometido y en la realización de su finalidad (art. 261º de la Ley 26702).
Las obligaciones principales de la empresa fiduciaria son las siguientes:
1.- Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administración.
2.- Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños físicos cuando de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad.
3.- Proteger con pólizas de seguro, los riesgos que corren los bienes fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
4.- Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del Fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos;
5.- Llevar el inventario y la contabilidad de cada Fideicomiso, con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales;
6.- Preparar balances y estados financieros de cada Fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposición de los fideicomitentes y de los fideicomisarios, sin perjuicio de su presentación a la Superintendencia;
7.- Guardar reservas respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos en formación que se relacionen con los Fideicomisos, con los mismos alcances que la ley establece para el secreto bancario;
8.- Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del término de 10 días de que el beneficio esté expedito;
9.- Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes al término del Fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponde la entrega a los fideicomisarios o a otras personas;
10.- Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y derechos del Fideicomiso; y,
11.- Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término del Fideicomiso o de su intervención en él (artículo 256° de la Ley 26702).
3.2.2. OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LOS FIDUCIARIOS SOBRE LOS BIENES QUE RECIBE
El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el Fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del Fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el patrimonio fiduciario.
La empresa fiduciaria puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de lo pactado son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la por la propia empresa fiduciaria (art. 252º de la Ley 26702).
Las obligaciones son:
a) Deben sujetarse a los términos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad.
b) Deben aceptar el fideicomiso, que es una potestad del fiduciario.
c) Conservar y mantener los bienes.
d) Llevar por separado contabilidad para cada Fideicomiso.
e) Cumplir las obligaciones tributarias derivadas del Fideicomiso.
f) Realizar sus actividades mediante un delegado fiduciario. Únicamente podrán delegarse aquellas funciones que se consideren secundarias, que no impliquen facultades de mando, decisiones o actos discrecionales.
a) Guardar el secreto fiduciario.
b) Presentar y rendir cuentas.
Las facultades son:
a) Tendrá las facultades que se le señalen en el acto constitutivo, pueden realizar actos de dominio.
b) Permutar.
c) Transferir la propiedad.
d) Administrar y obtener créditos.
e) Gravar.
f) Arrendar.
g) Efectuar operaciones y mejoras.
3.2.3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE
Es obligación del fideicomitente o de sus causahabientes integrar en el patrimonio del Fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados. Ley 26702 (art. 262°).
Derechos y Obligaciones del Fideicomitente:
a) Reservarse los derechos que crea convenientes en el acto constitutivo.
b) Designar a uno o varios fideicomisarios.
c) Nombrar un comité técnico, de ser el caso.
d) Modificar el Fideicomiso si se reservó ese derecho.
e) Requerir cuentas al fiduciario.
f) Transmitir sus derechos de fideicomitente (si se reservó esa facultad).
g) Revocar o terminar el Fideicomiso (si se reservó ese derecho).
h) Derecho a que le sean devueltos los bienes dados en Fideicomiso, en caso de imposibilidad de ejecución o que se le entreguen los remanentes una vez ejecutado el Fideicomiso.
i) Pagar los gastos que origine la constitución y el manejo del Fideicomiso.
j) Pagar los honorarios fiduciarios.
k) En caso de que se transmitan inmuebles, estará obligado al saneamiento por el caso de evicción.
l) Colaborar con el fiduciario al cumplimiento del fin, cuando para ello, sea necesaria dicha colaboración.
3.2.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO
Tenemos los siguientes:
a) Están limitados por el acto constitutivo en principio, tienen derecho a recibir los rendimientos o los remanentes que queden después de la extinción del Fideicomiso, salvo pacto en contrario.
b) Derecho a exigir rendición de cuentas.
c) Derechos a modificar el Fideicomiso si es irrevocable por parte del fideicomitente.
d) Facultad para transferir sus derechos a otro fideicomisario.
e) Derecho a revocar y dar por terminado anticipadamente el Fideicomiso si así lo prevé en el acto constitutivo.
f) Obligación de pagar los impuestos, derechos y multas que se causen con la ejecución del Fideicomiso
g) Obligación de pagar los gastos que se causen en la ejecución del Fideicomiso, y su extinción.
h) Obligación de pagar los honorarios fiduciarios.
3.3. PROHIBICIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES EN EL FIDEICOMISO DE ACUERDO A NUESTRA LEGISLACION
3.3.1. PROHIBICIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA
Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del Fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos.
Son nulos el pacto en contrario así como las garantías y compromisos que se pacten en contravención a lo dispuesto en este artículo (art. 257°)
3.3.2. PROHIBICION DE RALIZAR OPERACIONES EN BENEFICIO DE DETERMINADAS PERSONAS
La empresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicometidos, en beneficio de:
1. La propia empresa.
2. Sus directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del comité a cargo del Fideicomiso.
3. El factor o factores fiduciarios.
4. Los trabajadores de su departamento fiduciario, y los contratados para el
Fideicomiso de que se trate. ,
5. Sus auditores externos, incluidos los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que participan en las labores de auditoria de la propia empresa.
Los impedimentos citados, alcanzan al cónyuge y a los parientes de las personas indicadas así como a las personas jurídicas en que el cónyuge y los parientes en conjunto, tengan personalmente una participación superior al cincuenta por ciento (art. 258° de la ley).
3.3.3. PLAZO MAXIMO DE LA DURACION DEL FIDEICOMISO
Conforme a la ley de la materia el plazo máximo de la duración fideicomiso es de 30 años con las excepciones siguientes:
1.- En el Fideicomiso vitalicio el plazo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios;
2.- En el Fideicomiso cultural el Fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que hubiere sido constituido.
3.- En el Fideicomiso filantrópico el Fideicomiso subsistirá hasta tanto sea factible cumplir el propósito para el que se le hubiere constituido (art. 251° de la Ley 26702).
3.3.4. NULIDAD DEL FIDEICOMISO
El Fideicomiso es nulo:
1. Si contraviene el requisito establecido en el artículo 243°.
2. Si su objeto fuese ilícito o imposible.
3. Si se designa como fideicomisario a la empresa, salvo en los casos de
Fideicomiso de titulización.
4. Si todos los fideicomisarios son personas legalmente impedidas de recibir los beneficios del Fideicomiso.
5. Si todos los bienes que lo deben integrar están fuera del comercio.
Si el impedimento a que se refiere el numeral 4 sólo recae sobre parte de los fideicomisarios, el fideicomiso es válido respecto de los restantes (art. 265°).
3.3.5. TERMINO DEL FIDEICOMISO
El Fideicomiso termina por:
1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por Superintendencia.
2. Liquidación de la empresa fiduciaria.
3. Remoción de la empresa fiduciaria.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el Fideicomiso.
5. pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.
7. Haber devenido imposible la realización de su objeto.
8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 250°.
9. Revocación por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo del artículo 250°.
10. Vencimiento del plazo.
En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el término de seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo.
Si la revocación a que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el Fideicomiso con los bienes que se integren en el patrimonio (art. 269° de la ley pertinente).
CAPITULO IV
Modalidades o clases de fideicomiso
4.1. FIDEICOMISO SECRETO
Tal cual ocurre en la legislación del Caribe: Bahama sin embargo por los requisitos que enmarca y siendo oponible a todos no debería ser secreto.
4.2. FIDEICOMISO SUCESIVO
La legislación colombiana de la materia no permite esta modalidad de Fideicomiso, sin embargo cabe hacer el parangón respectivo con la legislación nuestra, puesto que en el artículo 249° de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), se estipula que el Fideicomiso puede constituirse en beneficio de varias personas que sucesivamente deban sustituirse por la muerte de la anterior o por otro evento, siempre que la sustitución tenga lugar en favor de personas que existan cuando quede expedito el derecho del primer designado. Por el objeto a concretizar, el Fideicomiso a nuestra legislación (Ley 26702), puede clasificarse en las siguientes modalidades:
4.2.1. FIDEICOMISO VITALICIO
El cual tiene por objeto generar beneficios a determinados fideicomisarios, que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el Fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios.
4.2.2. FIDEICOMISO CULTURAL
En esta modalidad se constituyen como fideicomisario los museos, bibliotecas, institutos de investigación arqueológicos, históricos, o artísticos. En esta modalidad el plazo puede ser indefinido, el Fideicomiso subsistirá hasta que se cumpla el propósito buscado.
4.2.3. FIDEICOMISO FILANTROPICO
Esta modalidad de Fideicomiso es la que se instituye en favor de personas desvalidas, bien sean privadas de razonamiento, huérfanos, ancianos abandonados y personas menesterosas, ídem el plazo de duración es indefinido y el Fideicomiso dura hasta que se cumpla el objeto perseguido.
4.2.4. FIDEICOMISO DE TITULACION
A través de esta modalidad, una persona denominada fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario (art. 301° Ley
26072). De acuerdo a la doctrina, ídem de la legislación comparada, el fideicomiso puede clasificarse en Fideicomiso de garantía.
4.3. FIDEICOMISO DE GARANTIA
A través de esta modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con un tercero acreedor.
Si el deudor no paga su obligación contraída, el banco fiduciario está facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de constitución; el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor.
4.3.1. CLAUSULAS RELEVANTES EN LA CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO EN GARANTIA
Entre las cláusulas más importantes que deben yacer en la escritura de constitución de un Fideicomiso en garantía encontramos las siguientes:
a) Destino de los bienes y de sus frutos.- Es necesario señalar cuáles son las facultades con las que cuenta el fiduciario para la administración de los bienes y la persona a la cual se le debe entregar los frutos ya que la persona que recibe los frutos puede ser diferente a la que se le entregan los bienes en Fideicomiso.
b) Tasación del bien, ídem período de revisión.- Téngase en cuenta que el contrato de Fideicomiso es un contrato que por su naturaleza misma tiene una duración de mediano a largo plazo; es relevante que la tasación efectuada al momento de su constitución deba ser revisada periódicamente, puesto que el bien dado en Fideicomiso puede acrecentar o disminuir su valor en el tiempo, conforme a la administración que se le pide.
c) Plazo máximo de ejecución de la garantía.- Esta cláusula salva la posibilidad de que sean perjudicados los intereses de alguna de las partes por el transcurso del tiempo.
d) Fijación de martilleros.- Es necesario señalar la intervención de martilleros o notarios.
e) Formalidades.- Debe precisarse la formalidad que han de revestir los documentos que acrediten los pagos y demás actos para efectos de probanza.
4.3.2. VENTAJAS DEL FIDEICOMISO DADO EN GARANTIA
Las principales ventajas que acarrea el Fideicomiso dado en garantía en comparación a otras figuras jurídicas de garantía son las siguientes:
a) Ejecución.- Las partes contratantes, pueden estipular que la ejecución de los bienes dados en garantía se realice de manera extrajudicial.
b) Costos.- En esta modalidad de Fideicomiso, no se castiga el precio del bien al momento de efectuar la venta correspondiente. El bien dado en garantía es rematado por el total del valor de su tasación; siempre y cuando las partes así lo hayan convenido.
c) Depositario.- El que actúa como depositario es un banco fiduciario, es entidad digna de confianza, sólida institución que siempre es supervisada por el Estado a través de la Superintendencia de Banca y Seguros.
d) Fijación de garantía confiable en demasía.- Con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la prestación debida.
Sin embargo, téngase en cuenta que existen detractores de las ventajas traídas a colación; señalando las siguientes posturas:
a) Violación al Debido Proceso.- Los detractores, sostienen que se violan las normas del debido proceso; más téngase en cuenta que la ejecución de la garantía se efectúa siguiendo en strictu sensu las instrucciones del fideicomitente que son estipuladas en la escritura de constitución. En tal virtud, no se podría señalar que se le niega al fideicomitente (deudor) su derecho a la legítima defensa, principalmente cuando el banco fiduciario no ha ejercido ningún tipo de labor jurisdiccional; sino, al contrario, actuó como le ordenó el fideicomitente.
Téngase en cuenta que el fideicomisario únicamente ejecuta acciones impartidas por el fideicomitente.
Lo que in strictu sucede con el pago del fideicomitente (deudor) al fideicomisario (acreedor) es que se pacta una dación en pago.
De acuerdo a lo citado es incorrecto hablar de un indebido proceso.
b) Pacto Comisario.- México otrora en su legislación permitía que se pague al acreedor con los mismos bienes dados en Fideicomiso, no vendiéndolos.
Sin embargo, es necesario contar que al margen que este caso menor ha sido subsanado en las legislaciones vigentes, existen sostenedores de la violación del pacto comisario.
Como paradigma citaremos lo acaecido en Colombia, a través de un pronunciamiento oficial efectuado por la Superintendencia Bancada que rechazó la supuesta violación citada, señalándose que no se viola el pacto comisario; a tal efecto se adujo lo siguiente:
El fiduciario no es el acreedor.
El beneficiario acreedor no goza de una garantía real sobre los bienes dados en fideicomiso.
El beneficiario acreedor, no es quien realiza la garantía fiduciaria a su favor.
Cumple con una obligación contractual el fiduciario al pagar la deuda se libra de la obligación impuesta por el mismo constituyente deudor.
En Norteamérica, la fiducia es empleada en sistemas de pensiones en los cuales la empresa administradora recibe los fondos otorgados por los propios pensionistas y lo administra por un determinado período de tiempo, cobrando una comisión fija por esta operación.
Al jubilarse los trabajadores, reciben el capital depositado todos los años de servicios, que son incrementados con los frutos producidos. El capital, ídem los frutos producidos, los pensionistas lo reciben en acciones de empresas o valores de capital que les ofrecen una renta a posteriori.
4.4. FIDEICOMISO DE INVERSION
El fideicomitente entrega al fiduciario una suma determinada de dinero para que éste efectúe determinada inversión con el pago de las rentas correspondientes.
4.5. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION
El fideicomitente entrega determinados bienes, al fiduciario para que éste los administre y destine las rentas obtenidas a una determinada finalidad establecida expresamente.
4.6. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
El fiduciario queda designado mediante el testamento de quien era poseedor de los bienes.
CAPITULO V
Clasificación, características, similitudes y diferencias del fideicomiso
5.1. CLASIFICACION DE LA FIDUCIA EN EL DERECHO COMPARADO
En el derecho comparado se observa dos relevantes modalidades de Fideicomiso que son el Fideicomiso civil y el Fideicomiso mercantil.
Fiducia civil.- En esta modalidad, cualquier persona puede entablarse como fiduciario.
Fiducia mercantil.- En esta modalidad, únicamente puede ser fiduciario una entidad que cuente con la autorización previa de un órgano del Estado para cumplir tales fines.
En la fiducia civil el fiduciario puede quedarse con los frutos que genere el patrimonio enmarcado en el fideicomiso.
5.2. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Las principales características del contrato traído a colación son las siguientes a tomar en cuenta:
a) Es un contrato general.- Puesto que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien transmitido en Fideicomiso.
b) Es de carácter temporal.- Puesto que su vigencia ha de tener una extensión limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones de tracto sucesivo.
c) Es un contrato de carácter exclusivo.- En la misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza es erga omnes (oponible a todos).
d) Es un contrato real y solemne.- Señalamos que es real, puesto que el bien dado en Fideicomiso es un bien real; y el contrato para tener validez debe ser contraído con las formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una escritura pública.
e) Es un contrato consensual.- Puesto que es necesario que exista consentimiento expreso de las partes y el contrato se perfecciona desde entonces.
f) Es un contrato bilateral.- Puesto que las partes contratantes son dos: el fideicomitente y el fideicomisario.
g) Es un contrato oneroso.- En virtud que las prestaciones a acaecer son valuables monetariamente.
h) Es un contrato autónomo y principal.- El Fideicomiso no depende de otros contratos para su validez.
El Fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con un encargo de confianza (fiducia).
5.3. NATURALEZA JURIDICA
En lo concerniente a la naturaleza jurídica del Fideicomiso existen discusiones, sin embargo hemos creído conveniente citar dos teorías que son:
1.- La Teoría de la Unidad del Negocio.- Los defensores de esta teoría señalan que el contrato fiduciario es uno solo que está conformado por dos relaciones jurídicas que son:
Una Relación Real.- Esta hace posible la transmisión del bien o derecho del fiduciante al fiduciario.
Una Relación Obligatoria.- Mediante esta relación el fiduciario se halla compelido frente al fiduciante de transmitirle ese bien o derecho, o de transmitírselo a un tercero.
2.- Teoría de la Separación del Negocio.- Los enmarcados en esta posición afirman que el negocio fiduciario consta de dos contratos diferentes, que son:
Un Contrato Real, Positivo.- Este contrato ha de hacer efectiva la transferencia de la propiedad o del crédito que se realiza de modo perfecto e irrevocable; y,
Un Contrato Obligatorio, Negativo.- Este contrato ha de permitir usar sólo de cierta forma el derecho adquirido, para ser restituido después a un transferente o a un tercero.
Existe otra teoría que es la teoría del desdoblamiento de la propiedad y principales defensores sostienen que hay dos titulares de un mismo derecho; el fiduciario y el fideicomisario. El primero de los citados ha de tener la titularidad jurídica y el fideicomisario tendrá la titularidad económica.
5.4. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS
1. Mandato.- Existen autores que configuran el Fideicomiso como un mandato irrevocable; sin embargo téngase en cuenta que:
El mandato es un contrato que, por su naturaleza, deviene en revocable sin expresión de causa.
El mandatario actúa a nombre del mandante; a contrario sensu en la fiducia el fiduciario actúa a nombre propio.
2. Usufructo.- La similitud entre el usufructo y el Fideicomiso, radica en que ambos son de carácter temporal. La diferencia estriba en que tal cual lo estipula el artículo 1016° del Código Civil de 1984, el usufructuario recibe los frutos del bien, esto no ocurre en la fiducia.
CAPITULO VI
El fideicomiso en la legislación peruana
6.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL FIDEICOMISO EN EL PERU
El fideicomiso en la legislación peruana se encuentra regulado en la LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGANICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS – LEY N° 26702 (9 – 12 -1996).
Según el articulo 2 de la ley 26702 su objetivo esta centrado en "proponer al funcionamiento de un Sistema Financiero y un Sistema de Seguros, competitivos, sólidos y confiables que fomentan el ahorro en las empresas y entidades que lo conforman"
Esta nueva ley tiene su antecedente en el decreto legislativo Nº 770 "Ley de instituciones, Bancarias, financieras y de seguros", en donde se incluyo una serie de cambios sustanciales, entre las cuales se encontraba la regulación del fideicomiso, siendo la primera vez que se regula sobre el tema.
Antes de la dación del Decreto legislativo Nº 770, el fideicomiso no estaba regulado por nuestra legislación por lo que es pertinente afirmar que estaba permitido constituir un negocio jurídico en nuestra legislación, esto de acuerdo con lo señalado en la constitución de 1979 y 1993 de que: "nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Entonces el fideicomiso como contrato estaba permitido, siempre que no vaya en contra de una norma de carácter imperativo, el orden publico, la moral y las buenas costumbres, ni se logro mediante ella un abuso de derecho. Pero a pesar que los negocios fiduciarios estaban permitidos por la ley, las personas en el Perú no acudían a esta figura para establecer sus relaciones jurídicas.
El fideicomiso es recogido por primera vez en el Perú con la aparición del Decreto legislativo Nº 770.
6.2. DECRETO LEGISLATIVO Nº 861
Con respecto a este decreto legislativo, se hace referencia a uno de los tipos de modalidades o clase de fideicomiso que es el de titulizacion la cual actualmente es la más usada en la economía mundial y que en el Perú no tiene mayor desarrollo.
La titulizacion es una forma de acelerar el ciclo de flujos y agrupando diversos activos de algunos negocios en la cual se constituye un patrimonio cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio, en si es la transformación de activos o líquidos en valores negociables, por la cual al ser colocadas en el mercado de capitales proporcionan dinero en efectivo.
Las ventajas que puede tener es tipo de fideicomiso es el de reducir los costos de financiamiento posibilitando alas empresas o bancos fiduciarios la obtención de fondos en el mercado, disminuye el costo del endeudamiento ya que se aleja de los créditos, proporciona un instrumento de menor riesgo y eventualmente en de plazos mayores de los activos que lo respaldan, estos por mencionar algunas de las más importantes ventajas del fideicomiso de titulizacion.
Los participantes en un proceso de titulizacion son:
El originados (fideicomitente), el emisor, el servidor o administrador, el colocador o tomador, el clasificador de riesgo, los inversionistas y otros .ñ
El acto constitutivo de la titulizacion es el mismo para constituir un fideicomiso.
Autor:
Ederson Peña Clemente
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