El Fideicomiso

Origen

El Fideicomiso, se señala que tuvo su origen como encargo de liberalidad mortis causa, sin sanción jurídica, en Roma; luego el emperador Augusto lo sometió a un control jurisdiccional de los cónsules, que pronto fue transferido a unos pretores especiales para las causas fideicomisarias pero su conversión en institución jurídica acabaría por confundirla, en parte, con los legados, de tal suerte que los Fideicomisos de simple disposición directa de bienes singulares acabaron por perder su nombre confundidos con los legados que cumplían el mismo fin, y el término «Fideicomiso» sólo subsistió para designar las substituciones fideicomisarias, pues el fin de estos no resultaba alcanzable con la forma de los legados.

Fideicomiso subsistió mientras hubo esclavitud como modo de dar indirectamente la libertad a los esclavos, es decir como encargo de dar tal libertad.

Las substituciones fideicomisarias fueron abolidas por la Revolución Francesa y se obvió en el Código Napoleónico.

La fiducia tuvo su origen jurídico en el Derecho romano clásico, mediante acciones asimiladas a las de buena fe, la «actio fiduciae», mas el negocio se limitaba aun grupo muy reducido de cosas (inmuebles, los esclavos y los animales de rito y carga) vale decir los re mancipii, de tal manera que cuando desapareció la especialidad de esas cosas objeto de mancipación en el Derecho romano posclásico, la fiduciaria careció de objeto y por eso quedó abolida por Justiniano, como quedaron abolidos los Fideicomisos por la Revolución Francesa.

Los romanos no llamaban fiduciario a la persona encargada de cumplir el Fideicomiso, sino que para referirse a ella, usaban circunloquios como de aquel a cuya lealtad (fides), se hace el encargo o aquel de quien se deja el Fideicomiso, pero la doctrina ulterior tendió a hablar del fiduciario, por el papel del encargado de cumplir el destino de una enajenación fiduciaria intervivos. Esto genera ambigüedad en el término, fiduciario.

Antecedentes históricos

El término fiducia (del cual deriva el Fideicomiso), proviene del vocablo fides, que se traduce como confianza. La fides es la confianza en algo, y en alguien, merced a ciertas cualidades, tales como amistad, probidad, lealtad, conciencia impoluta. Aquí la fides yace en una propiedad moral que, atribuida a una persona, genera confianza de una en otra.

Los antecedentes históricos del contrato de fiducia (Fideicomiso), obran en el Derecho romano, en el Derecho germánico, y en el Derecho anglosajón del siglo XII.

La fiducia proveniente del ordenamiento jurídico romano, ha servido de base (paradigma), para la construcción de negocios fiduciarios modernos. En la fiducia de tipo romano, se confiere al fiduciario un poder jurídico ilimitado, que enmarca una titularidad plena y definitiva, personalmente, sin embargo se obliga a retransmitir el fiduciante a otra persona por éste indicado el bien transmitido, luego de concretado el fin propuesto. Si violando tal obligación, el fiduciario dispone arbitrariamente de la cosa o del derecho en beneficio propio o de un tercero, al fiduciante sólo le queda la posibilidad de una pretensión de carácter personal.

En la fiducia de origen germánico, a contrario sensu el treuhander (fiduciario), adquiere una titularidad condicionada resolutoriamente con eficacia real erga omnes (oponible a todos), en tal virtud es ineficaz todo uso contrario al fin perseguido, provocando el retorno de la cosa al fiduciante o sus herederos, ídem en perjuicio del tercero adquirente.

La diferencia principal entre la fiducia de tipo germánico y la fiducia de tipo romano, radica en que en la fiducia de tipo romano, el poder del abuso del fiduciario encuentra un correctivo imperfecto en el vínculo un remedio legal. Por ende, le falta la característica de situación de peligro, limitada por la participación de la fides, propia del negocio fiduciario romano.

Otrora, se inició en Inglaterra la práctica de que el propietario de una finca traspasaba el dominio que tenía sobre ella a otra persona (feoffee to use) acordándose entre las partes que aunque el cesionario sería el dueño legal de la cosa, otra persona (cestui que use) tendría el derecho de goce y disfrute del mismo bien, como si fuese el verdadero propietario, así el cesionario recibía el dominio pleno de la cosa a título de propietario según el Derecho no para que lo utilizara en su propio beneficio, sino con el encargo confiado a su buena fe, de poseerlo en beneficio del cestuie que use, que podía ser el mismo cedente o un tercero. Lo citado originó la aparición de un doble tipo de dominio: que son el legal, reconocida por la ley estricta (Common law) y el beneficioso o equitativo (beneficial equitable), impuesto al principio como un simple deber de conciencia, y sancionado posteriormente por la rama del derecho de equidad (equity).

El Trust, como resultado histórico del use primitivo es, pues una institución sui generis del sistema jurídico inglés en la que existen a la vez dos tipos, o modalidades de dominio y de propietarios merced a la unidad que resulta de la coexistencia de dos ramas jurídicas separadas.