2. Con respecto a fuente del derecho su definición es "son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).
Podemos aportar a esta definición de Fuentes de Derecho que son aquellos actos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye la capacidad de producir normas jurídicas. Estas son como una especie de punto de transición entre la aplicación y la producción de las normas jurídicas. Existen fuentes materiales y fuentes formales. Fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Estas fuentes para lo que nos interesa tienen una jerarquización muy importante, sin embargo, antes de iniciar a profundidad el estudio de dicha división, es de vital importancia que tomemos en cuenta a lo que se refiere el ámbito de la jerarquía, pudiéndola establecer como lo que establece la subordinación de las normas de grado inferior a las de rango superior. La jerarquía normativa va de la mano con la de un conjunto de normas en diferentes niveles, el formal y el material. Es Hans Kelsen, pues, el encargado de dar inicio a la jerarquización de las fuentes del derecho, separándolas entre normas de contenido y normas de regulación de la producción de otras normas, o sea, normas de producción jurídica. Si tomamos a la jerarquía como una pirámide, podríamos establecer un principio de jerarquía, el cual velaría por el mantenimiento de la estructura de dicha pirámide, cada división o escalón es formado por una norma de mayor rango ascendentemente y por consecuencia, de menor rango de acción descendente.
Capítulo II
DESCRIPCION DE LAS FUENTES DEL DERECHO PÚBLICO
Conceptos Jerárquicos
Recordemos el orden jerárquico de las fuentes del derecho publico donde se presenta como máximo poder a la Constitución Política seguida por los Tratados Internacionales, las normas de la Comunidad Centroamericanas y los Concordatos, luego las Leyes y actos con valor de ley, los Decretos del Poder Ejecutivo y por ultimo los Reglamentos del Poder Ejecutivo y Estatutos. Una vez refrescada nuestra memoria arrancaremos la descripción de cada una de las fuentes.
1.1 Constitución Política: que es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano. La constitución establece los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado, el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial y los ciudadanos, además algo que es de vital importancia a la hora de definir a la Constitución Política, es que garantiza al pueblo derechos y libertades. Es el texto legal que contiene los principios fundamentales sobre los que se basa la organización del estado, impone límites y brinda facultades al Estado, así como le otorga deberes y derechos de los individuos. Una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica, elimina confusiones porque al estar plasmadas las normas en un documento se conoce con mayor precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son; existe claramente una superioridad de la ley escrita sobre la costumbre.
Hans Kelsen analiza la constitución política desde dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo; en el primero de estos establece la constitución como una norma que no es creada de acuerdo a un procedimiento jurídico, siendo por esto que no es una norma positiva al no ser regulada por ningún sujeto de derecho, por lo cual es simplemente un presupuesto básico el cual dependerá de su creadora, la constitución política. En el segundo sentido, el jurídico-positivo, para Kelsen la constitución es un supuesto que le da validez al sistema jurídico como un todo y en norma fundamental se establece todo el sistema jurídico. Para Ferdinand Lassalle la Constitución refleja la realidad política de un Estado, además para Aristóteles la Constitución es el acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el Estado, era una manera de organizar las formas políticas de la realidad. Para el autor Georges Burdeau, representa el status del poder político; es la institucionalización del poder. Por su parte Maurice Hariou manifiesta que la Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno Estatal y de la vida de la comunidad. Como es bien sabido se debe dar un debilitamiento interno del poder para así evitar que la balanza se dirija más hacia alguno de los poderes de la república, es esta división de lo supremos poderes la que limitará al Estado, gracias a esto se evita la concentración del poder, recordemos que el artículo número 50 de nuestra Carta Magna se refiere a que el Estado deberá velar por el bienestar de los ciudadanos y realizar los actos necesarios para garantizar una adecuada división de la riqueza. Podemos citar al Poder Ejecutivo formado por el presidente de la república, los ministros de Estado y por el consejo de gobierno( reunión de los ministros y del presidente). En Costa Rica opera un sistema presidencial, esto porque el presidente es electo cada cuatro años, el ministro está obligado a a ser un colaborador del presidente y deberá firmar junto con él todos los actos que la constitución les atribuye conjuntamente. Luego tenemos al Poder Legislativo, cuyo representante por excelencia es la Asamblea Legislativa, constituida por 57 diputados que tendrán un periodo de cargo de cuatro años. El tercer Poder es el Judicial, comandado por la Corte Suprema de Justicia, este es el poder contralor de los otros dos poderes y asume la totalidad de la función.
1.2 Tratados Internacionales: Son un acuerdo escrito entre sujetos de Derecho internacional y se encuentra regido por éste, deberá ser siempre, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional; siendo que en la mayoría de los casos estos tratados se realizan entre Estados, sin embargo también se pueden dar entre Estados y organizaciones internacionales. Dichos tratados tienen que efectuarse por escrito, contando con la posibilidad de ser también verbales, sin embargo si se presentara de esta forma no se regiría por la Convención de Viena de 1969. Los tratados entre Estados están regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; y los segundos, amparados o regidos por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986. Existen varios tipos de tratados internacionales dentro de los cuales podemos citar los bilaterales o los multilaterales(subdivididos en generales y restringidos); además pueden ser tratados comerciales, culturales, humanitarios, políticos, dependiendo de la materia de que se trate su fondo; cuando se establezca una norma de aplicación general que esté sobre la ley de los países que están firmando, estamos ante un Tratado-Ley y se tratará de un Tratado-contrato cuando se produzca un intercambio de prestaciones entre estos. Existen tratados abiertos y cerrados, concluidos de forma solemne y concluidos de forma simplificada. Para iniciar con un tratado internacional se debe ser un estado negociador, pudiéndose consagrar dicho estatus mediante la participación en la elaboración y adopción del texto a tratar, en dicho texto se debe establecer, dentro de otras cosas, el fin y contenido del tratado, el objeto y la redacción de éste, tomando en cuenta que en ocasiones la negociación se realiza entre países que hablan diferentes idiomas, esta etapa de negociación en ocasiones durará hasta varios años. Luego de la fase de negociación continúa la de adopción del texto, en la cual las partes se pondrán de acuerdo en su redacción definitiva y final; esta adopción se hará por una mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes a menos que estos decidan, por igual mayoría, una regla diferente. Seguidamente se presenta la fase de la autenticación, que es cuando el acuerdo queda establecido de manera solemne como el contenido definitivo, auténtico e inalterable del tratado. Una vez concluida esta fase pasamos a la última de ellas la cual es la de prestación del consentimiento, en esta fase los estados involucrados deciden si quieren ser parte del tratado o no; esta última fase se podrá realizar de dos maneras, Solemne o Simplificada, siendo la primera de estas utilizada en los casos en que debido al contenido se exige solemnidad en la forma de prestación del consentimiento, esto a través de la ratificación. La segunda, simplificada, se refiere a los acuerdos internaciones que en su cuerpo solo incluye la fase de negociación y la de la firma. Muy importante resulta el incluir dentro de este estudio las Reservas, siendo estas las que tienen como objeto el que uno de los estados involucrados en el tratado pueda con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a tal Estado. Dentro de los tratados internacionales encontramos los llamados de la Comunidad Centroamericana, siendo que no son otra cosa más que tratados iguales a los anteriormente expuestos, solo que sus protagonistas son Estados del área centroamericana y en aras de darle cierta solemnidad regional tienen un nombre específico. Aparte de estos se nos presentan unos acuerdos muy característicos los cuales tienen una peculiaridad muy interesante y es que se pactan entre un Estado X y la Iglesia Católica, con el fin de regular las relaciones entre ellos, estos son los Concordatos. Debido a esto es sano indicar que estaríamos ante una redundancia al expresar que un en algún momento un Estado X firmó un concordato con el Vaticano, toda vez que bajo este concepto se entenderán solo este tipo de tratados, marcándolos con una diferenciación inconfundible.
1.3 Leyes. Continuando con nuestro recorrido de la pirámide jerárquica de las fuentes del derecho, se nos presenta La Ley, del latín lex, legis, la cual podemos definir como una norma jurídica creada para autorizar o prohibir algo, en el cuanto y tanto exista un bien para los gobernados, teniéndose muy claro que su incumplimiento trae como consecuencia una sanción. Para muchos autores la ley no es más que una norma que manda, prohíbe y permite un comportamiento o actuación de las partes. La ley establece el campo de decisión de los otros poderes sociales y a la vez le regula su capacidad normativa, las normas regulan nuestra conducta social, limitan el libre albedrío de las personas dentro de la sociedad, siendo éstas un control externo que se presenta para la conducta humana, constituyen la más importante fuente del derecho, recordemos que las leyes son las normas de mayor prelación. Estas leyes ocupan de un órgano legislativo el cual estará encargado de darles vida y estructurar su forma y fondo. La ley tiene como una de sus características la obligatoriedad, esto es que posee un carácter imperativo-atributivo, observándose que establece obligaciones o deberes legales y también otorga derechos, siempre ocurrirá una voluntad que somete y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de los administrados. La ley también presenta otra característica muy importante como lo es la permanencia, toda vez que esta se dicta con carácter indefinido, permanente para un número indeterminado de hechos y casos y perderá su vigencia o valor sólo por medio de su derogación o abrogación por parte de una ley a posteriori. La ley comprende todos aquellos aspectos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase, dándole una característica muy propia, la generalidad. Además tenemos que la ley se presenta abstracta e impersonal pudiendo destacarse su espíritu a la generalidad ya que no se crea para resolver casos individuales o de grupos específicos. Nadie puede manifestar desconocimiento o ignorancia de la ley con el afán de incumplirla o violarla. Como es sabido, la ley se clasifica en material cuando es toda norma de carácter obligatorio y es emanada por una autoridad competente, además es formal porque es creada por el poder legislativo de acuerdo al engranaje constitucional, también encontramos que las leyes tiene carácter de rígidas cuando la norma es determinante y no da pie a poder apreciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias; también son flexibles cuando son indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado, dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuración adecuada al caso concreto.
1.4 Decretos: Son un acto administrativo generalmente emanado del poder ejecutivo y posee un contenido normativo reglamentario, es por esto que su rango jerárquico está por debajo de las leyes. Se presentan ante la presencia de casos de urgente o extrema necesidad, siendo que el poder ejecutivo podrá dictar disposiciones legislativas, velando eso si, el no afectar el ordenamiento de las instituciones del Estado y de sus ciudadanos.
1.5 Reglamentos y Estatutos: Los reglamentos son una norma jurídica de carácter general dictada tradicionalmente por el poder ejecutivo, sin embargo hoy en día hay ordenamientos jurídicos que reconocen potestad reglamentaria a otros órganos del Estado. Se tratan de una de las fuentes del Derecho ya que forman parte del ordenamiento jurídico. La titularidad de la potestad reglamentaria viene recogida en las constituciones. Los reglamentos se pueden clasificar en Estatales o no estatales de acuerdo a cual función administrativa territorial los dicta. Pueden ser también ejecutivos cuando desarrollan una norma legal que ya existe; son independientes cuando regulan una actividad que merece atención jurídica aún no existiendo una norma legal, son en ocasiones llamados de necesidad son resultado o consecuencia de un estado extraordinario para el cual se necesitan disposiciones rápidas. Algunos autores manifiestan que los reglamentos reflejan el principio de autonomía de las Administraciones Públicas, estos coexisten con las leyes. Existe lo que se conoce como reglamento ejecutivo, el cual desarrolla las disposiciones de una ley y se da a la tarea de complementar normativamente a las leyes, siempre y cuando no sean reservas de ley.
Los estatutos por su parte, son una forma de derecho propio, una variedad de normas jurídicas que regulan las relaciones de personas que tienen en común la pertenencia a un territorio o sociedad. En ocasiones se les llama así a normas con rango de ley, son normas de estilo colectivo, o sea "erga omnes", se aplica a todos los sujetos. Los estatutos son una especie de pactos u ordenanzas establecidas por los fundadores de una sociedad o comunidad, las cuales rigen internamente una institución o asociación, no dejando de lado el hecho que regirán también a las personas físicas sobre todo en su estado civil y su capacidad legal.
2 Concepto Derecho Público: Se nos hace de vital importancia el darle una breve pincelada al significado de derecho público, esto porque aunque el tema en sí de esta investigación es acerca de la jerarquía de las fuentes del mismo, se ve en la obligación este trabajo de comunicar al lector que el derecho público tiene como fin el bien común, este derecho se ocupa del orden jurídico del estado y de sus relaciones con otros entes públicos y también privados, sin embargo recordemos que el interés público privará siempre sobre el interés privado; sobre este mismo camino tenemos que la fuente del derecho público es la colectividad, mientras que la fuente del derecho privado son los sujetos de la colectividad. El derecho público tiene que ver con todo lo relacionado al Estado, recordando que este se rige bajo un principio de legalidad el cual delimita al representante del estado, el funcionario público, a realizar los actos únicamente autorizados por la normativa jurídica, lo cobija bajo el manto de su protección, sin embargo le exige el responder por actos que vayan en contra de estas disposiciones y será por medio de la vía contencioso administrativa que este enfrentará la responsabilidad de sus actos.
BIBLIOGRAFIA
BALAGUER, Francisco. 1991. Fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos S.A.
DICCIONARIO, de la Real Academia. 2009. Página Virtual.
ENCICLOPEDIA Jurídica. 2009. página virtual, 2009
FUENTES, Ximena. 1974. La Jerarquía de las Fuentes del Derecho Internacional.
GUSASTINI, Ricardo. 2005. Concepciones de las Fuentes del Derecho. Alicante, Miguel Cervantes.
ORTIZ, Eduardo. 1977. Costa Rica Estado Social de Derecho. San José.
SOLANO, Moisés. 1999. Ley General de la Administración Pública. San José, Investigaciones Jurídicas S.A.
Autor:
R. Montero
| Página siguiente |