Conceptos fundamentales del pensamiento de Günter Jakobs (página 2)

Sociedad.

Sin embargo, este sistema cerrado de: tesis (contradicción del derecho), antítesis (contradicción de la contradicción) y síntesis (afirmación del derecho), no responde a sí mismo, ni se construye desde dentro… "Todas las instituciones dogmáticas dignas de mención en el Derecho penal moderno…no podían haberse desarrollado desde una perspectiva puramente interna al sistema jurídico que no tuviera en cuenta la función de la normatividad jurídica"6. Es decir, el fin de la pena es la reafirmación de la normatividad jurídica, y el fin de la normatividad jurídica es la afirmación de la "identidad social", lo que Jakobs llama la perspectiva externa del sistema jurídico; la referencia a la sociedad. Para él "es imposible desgajar el Derecho Penal de la sociedad; el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho Penal".7

Existe una dependencia recíproca entre el derecho penal y la sociedad, porque éste mantiene la identidad social mediante la reafirmación de las normas, y porque el contenido de esas normas estará determinado por la sociedad concreta de que se trate.

A través de la "adecuación social" de una sociedad determinada, podremos saber cuales son los "riesgos permitidos", cuáles son los comportamientos que están amparados por el derecho y cuales no lo están. "Por regla general, lo socialmente adecuado precede al derecho; su legitimación la obtiene del hecho de que constituye una parte de la configuración social que ha de ser preservada…depende de cómo la sociedad se defina a sí misma y esta autodefinición es parte de la configuración que el derecho ha de preservar".

Reafirmando lo anterior continua diciendo que "lo socialmente adecuado…no queda legitimado por la referencia al derecho, sino que se legitima de manera histórica, es decir, por su propia evolución"8, sólo que el derecho termina de definirlo y lo perfila, en definitiva, lo que hoy constituye delito por ser la realización de un riesgo no permitido puede que el día de mañana no lo sea, si la adecuación social evoluciona. En este sentido se puede hablar de un sistema "formal" cuyo contenido "material" se determina en la sociedad concreta, a diferencia de un sistema retribucionista, en donde el contenido "material" es igual para todas las sociedades y está dado por lo justo objetivo.

Este formalismo que plantea Jakobs es propio del modelo sociologista de Niklas Luhmann, que inspira toda su obra. Para Niklas Luhmann, "en la comunicación, como en la sociedad, no existe un valor preferencial en cuanto a la finalidad o telos que pudiera adjudicársele a la comunicación. Para esta teoría la comunicación puede dar como resultado tanto el consenso como el disenso, la aceptación como el rechazo, no existe deontología a la cual ceñirse, la comunicación sólo parece evidenciar un único propósito o fin: su auto-reproducción."9

De este modelo de la comunicación, aplicado a la sociedad surge una sociedad de base contractualista, cuya esencia consiste en negar que la sociedad tenga fundamento, una estructura esencial y una finalidad natural, con lo que se concede a los ciudadanos o a sus delegados la facultad de configurarla como quieran, según su libre arbitrio.

Ahora bien, si la sociedad (y sus normas) es una construcción, (que podría estar configurada de otro modo) y no la constatación de un estado de las cosas, puede cambiar, mutar o dicho de otro modo configurarse en forma distinta.

Pero no cualquier cambio debe ser capaz de transformar la configuración social, de lo contrario sería un mutar indefinido que haría imposible la convivencia. Para evitar esto, es necesario un mecanismo que determine cuando hay comienzo de evolución.

"El contexto de comunicación debe ser capaz de mantener su configuración frente a modelos divergentes, si se quiere evitar que toda divergencia se torne como comienzo de una evolución, pues de lo contrario no podría distinguirse lo que es evolución de lo que es casual".10

Conforme a la idea de la sociedad como construcción, Jakobs, plantea una moral sociologista, consensuada en cada sociedad concreta, negando la posibilidad de conocer un "estado de cosas dados naturalmente", ya sea una moral objetiva o una natural sociabilidad del hombre, como afirmaría Aristóteles.

En nota 11 de Sociedad, norma y persona, dirá Jakobs "puede ponerse en duda que la calificación moral del autor como malo, encubre la existencia de alternativas a la pena, ya que hoy en día ?casi- todas las normas morales son contingente, al menos en mayor medida que las normas jurídico-penales fundamentales."11

Es una verdad de perogrullo decir que la sociedad está compuesta de individuos diferentes entre sí, que actúan, se relacionan y piensan de diversa manera, y es aquí, en esa pluralidad, donde el hombre con toda su individualidad manifestada en su ámbito de vida, colisiona con el ámbito vital de sus semejantes. Estos contactos anónimos y masivos que se dan en toda sociedad nos lleva a la necesidad de "establecer de modo objetivo qué es lo que significa una infracción de la norma o algo inocuo"12. Es necesario crear un patrón que proporcione un orden unificador de la diversidad que se da en toda sociedad pluralista.

Pero dicho orden no puede ser la suma de individualidades, ya que es imposible conciliar posturas contradictorias y conformar a todos los individuos, dado que las posturas contrarias se anulan entre sí. "Si se quiere que este patrón cree orden, éste no puede asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que ha de orientarse sobre la base de estándares, roles, estructuras objetivas."13

Jakobs ve la necesidad de establecer estructuras objetivas que determinen cual es el rol que compete a cada uno y cuál es su limitación, cuál es el riesgo permitido y cuál no lo es. En fin, estructuras que definen al sujeto como persona. Dichas estructuras objetivas, son establecidas normativamente; es decir, a través de normas, que a su vez son fundamentadas sociológicamente, conforme a la "adecuación social". Pero la sociedad no es una realidad única y homogénea, nunca la sociedad reproduce la uniformidad monolítica de cada hombre particular en el conjunto de su estimativa moral y jurídica; luego, la adecuación social -capaz de evolución- es la captación de valoraciones que resultan culturalmente hegemónicas, y que son captadas por los legisladores que las plasman en normas.

Conforme a estas estructuras el sujeto deja de ser individuo con "intenciones y preferencias altamente diversas" y se convierte en persona; entendido como sujeto comunicativo, capaz de un rol -"sistema de posiciones definido normativamente"-, que es atribuido socialmente, generando expectativas jurídicamente garantizadas.14

La comunicación.

Para Jakobs, el derecho penal "no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación" y para mejor precisar esta afirmación distingue dos clases de comunicación: la instrumental y la personal.

La comunicación instrumental, es aquella que "puede servir a una finalidad o no, pero, en todo caso el participante no se encuentra obligado a nada"15. Quien comunica lo hace sin considerar al otro como igual, como persona. En cambio, la comunicación personal es aquella en la que el participante considera al otro como igual, y esta adscripción es la razón de ser del reconocimiento como persona que me otorgan los demás participantes; constituyen causas recíprocas; que yo trate al otro como igual me da el derecho a ser tratado como igual, y viceversa.

En este sentido, el derecho no puede ser una "atadura externa" que me obligue en todo caso, a una comunicación instrumental limitada, como si fuera el leviatán de Hobbes, un derecho que me obliga a obrar de determinada manera sin reconocerme como persona y sin reconocer a los demás como personas, "quedando en el territorio perdido el intento de un entendimiento mutuo instrumental, convirtiéndonos entonces recíprocamente en elementos de la naturaleza, o en la nomenclatura de Rousseau, en salvajes".16

Otra posibilidad es que se reconozca a los demás como personas, porque "ese trato es conveniente desde el punto de vista estratégico", porque al tratarlo como persona se obtiene un rédito, o beneficio que me lleve a obrar de esa manera, lo que significa que ante la ausencia de ese beneficio, desaparecerá el trato como persona. Como se ve, no deja de ser una comunicación instrumental. Ahora bien, este cálculo estratégico de la comunicación instrumental, en la que el sujeto mira su exclusivo interés puede llevarlo a pactar con los demás un contrato social, en que se traten como iguales, dejando de ser una comunicación instrumental para convertirse en comunicación personal, "surge un nuevo mundo tan pronto como el individuo lo concibe de la siguiente manera: la relación con al menos otro individuo no se basa solamente sobre las propias preferencias, sino que se define mediante al menos una regla independiente de tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla, tal regla es una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una configuración del mundo de cuya toma de en consideración había sido precisamente exonerado el otro".17

Cuando el individuo deja de ser el centro preferencial, para someterse a una norma objetiva que se encuentra entre él y los demás individuos, se convierte en persona, es la "comunicación personal la que pasa a definir los individuos como personas y no a la inversa".18

Al crear un sistema penal con asiento en la comunicación Jakobs se asegura la universalidad de dicho sistema, porque "la comunicación es un evento omniabarcante, que no puede reducirse a estados de conciencia individuales o a limitaciones lingüísticas, institucionales, históricas o geográficas, debemos referirnos a la sociedad como ´sociedad universal´ ya que no existen diferentes sociedades bajo la forma de diferentes tipos de comunicación. La sociología enfrenta desde este aparato conceptual un sistema omniabarcante de comunicación cuyas parcializaciones no son físicas sino funcionales, esto es comunicación organizada bajo la forma de sistemas sociales de función que comparten las mismas propiedades del sistema omniabarcante de comunicación y cuyo referente semántico es lo que conocemos como decisiones políticas, transacciones económicas, obras de arte, teorías científicas, relaciones amorosas, controversias jurídicas y todo cuanto involucra y comprende al orden de los llamados fenómenos sociales."19

De igual manera el sistema funcionalista configura un sistema completo, omniabarcante, con reglas y propiedades universales, capaz de explicar cualquier sistema jurídico vigente, y cuyo "referente semántico" es lo culturalmente vigente en la sociedad concreta, podrá diferir en cuanto a qué constituye la adecuación social, cuál es el riesgo permitido, cuál debe ser la pena que garantice la vigencia de la norma, pero no cambiarán los conceptos de las distintas categorías del delito.

Persona y libertad.

Frente a la objeción de que pretende estabilizar el sistema sin aludir al sujeto libre, responde negándole importancia a la real libertad del sujeto. En realidad lo determinante no es su libertad, sino la capacidad de comunicación del mismo, "éste estará presente exactamente en aquella medida en que sea transmitido por medio de la comunicación, es decir en la medida en que sea determinante de la autodescripción de la sociedad. Ciertamente, si el sujeto libre de hecho no aparece en la comunicación, efectivamente carecerá de toda importancia".

Por eso como corolario de lo dicho anteriormente sostiene que "el principio de culpabilidad es independiente de la decisión que se tome en cuanto a la cuestión del libre albedrío; ni siquiera depende de que tenga sentido plantear esta cuestión. La culpabilidad es falta de fidelidad al derecho manifestada".

Pero toda culpabilidad está ligada necesariamente a la libertad del sujeto, que lo hace responsable del delito cometido, es así que Jakobs distingue la "libertad" de voluntad o libre albedrío y la libertad de autoadministrarse. Para explicar en qué consiste la capacidad de autoadministración nos propone en estudios de derecho penal, la parábola de los 3 reyes,21 en donde se ve la importancia de poder configurar mi ámbito de organización y poder ser tratado como persona, como sujeto capaz de un rol, que genera expectativas jurídicamente garantizadas en los demás.

Se aparta de la discusión sobre el libre albedrío vs. determinismo tomando la libertad como presupuesto, desde una perspectiva meramente social. Lo determinante no es la libertad en si misma, sino la capacidad de dirigir mis actos conforme con el rol que me compete, según mi ámbito de organización e institución y cumpliendo con las expectativas que se generan en los demás respecto de mí.

Decía pues, que el rol que delimita mi ámbito de administración puede surgir de un vínculo institucional, formando parte del mismo "una comunidad más o menos completa entre garante y favorecido que en casos límites incluye todo conocimiento que el garante tenga, de modo que éste no puede dejar al margen de su rol unos determinados conocimientos especiales"22, como es el caso de los padres respectos de sus hijos. Pero también el ámbito de administración de mi rol puede surgir de la propia organización del sujeto, "cuando asume la administración de un riesgo, que haya reconocido en virtud de sus conocimientos especiales; adapta el comportamiento propio del rol a sus conocimientos, que de este modo pierden la cualidad de ser conocimientos especiales, es decir al margen del rol".23

Al decir que los conocimientos especiales quedan al margen del rol (si no se asume voluntariamente por competencia organizativa) se dice que quedan fuera de la administración del sujeto, fuera de su libertad en el sentido en que la entiende Jakobs, y por lo tanto no debe responder por el daño que le era previsible.

Este principio esbozado, sin duda controvertido, se explica a partir de la separación entre "persona y sujeto"en el pensamiento de Jakobs, y la correspondiente abstracción del rol.

"Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible".24

Hace referencia al origen de la palabra per sonare; hacer sonar, término con el que se designaba a las máscaras del teatro griego cuya finalidad era la de amplificar la voz de los actores y resaltar el rol de cada uno en el escenario.

Toda la teoría de Jakobs, gira en torno a la socialidad y a la comunicación, que es el elemento esencial de toda sociedad, conforme a estos principios, la persona es aquél sujeto capaz de comunicarse, capaz de un rol, que necesariamente debe ser objetivado, porque la subjetividad es inaccesible y "nadie cuenta con la existencia de semejante sujeto sin igual", es decir nadie puede ponerse dentro del otro para juzgar su subjetividad. "Por lo tanto se recurre a un juicio objetivo, pero no del juicio de un experto…sino del juicio del titular de un rol que en el desempeño de ese rol puede realizar la actividad de modo socialmente adecuado". "El rol de referencia es el de quien está autorizado a tomar parte en este ámbito vital", por lo tanto se realiza una abstracción del rol respecto de la persona concreta, obteniéndose por medio de una "generalización de las facultades de las que disponen las personas, de las que se espera que participen en la actividad en cuestión"25

Dejando a un lado los conocimientos especiales de quien posee un rol que no alcanza a abarcarlos, conforme a generalización de las facultades que poseen las personas del mismo rol, este principio es coherente con su concepción liberal del hombre y la sociedad, el tener mayor conocimiento del que me compete según mi rol no puede restringir mi libertad de actuar, en este punto contradice el pensamiento clásico que sostiene que a mayor conocimiento, mayor responsabilidad, sin distinguir entre sujeto y persona, que pasan a ser una misma cosa, por lo tanto quien adquiere más conocimientos está en mejores condiciones de decidir entre una cosa y otra, y quien está en mejores condiciones de obrar, es más libre (no está condicionado por la ignorancia).

En cambio en el sistema de Jakobs, "los conocimientos especiales constituyen algo que no hay obligación de adquirir o de mantener; se trata de pura subjetividad y nada más"26, por lo tanto no pueden condicionar mi obrar.

La Imputación Objetiva.

"La consecuencia dogmática principal del punto de partida teleológico es la teoría de la imputación objetiva cuyos postulados convierten al tipo objetivo en el estrato fundamental del injusto y colocan al tipo subjetivo en un segundo plano.

La finalidad de esta teoría es resolver determinados problemas, que anteriormente eran resueltos en el ámbito del Tipo subjetivo, en el estadío del Tipo objetivo"27. Según Jakobs, las respuestas que otorgan el causalismo y el finalismo, respecto de la imputación de un delito ? porque lo causó, lo causó de modo adecuado o lo causó dolosamente- son absolutamente insuficientes. Porque el hecho que se imputa es causado por un "círculo inabarcable de personas", que exceden el número de "destinatarios idóneos de la imputación".

Si se entiende la causa como aquello que influye en el ser de algo, es obvio que son innumerables las causas que hacen posible la realización de un hecho delictivo, y si todas las personas deberían considerar las consecuencias posibles de su obrar, de hecho nadie obraría por temor a "ser causa de la comisión de un delito" y como dice Jakobs la sociedad quedaría paralizada. En respuesta a esta objeción propone una separación de los ámbitos vitales y no una mezcla completa de ellos mismos, sólo una "apertura limitada", determinada por un estándar, por ejemplo "el diseñador de automóviles ha de diseñar vehículos conformes al estándar" y sólo responderá si no lo hace conforme a ese estándar, él es competente para asegurarse de que sus vehículos cumplan con los requisitos de seguridad establecidos objetivamente. Ya no será responsable desde la perspectiva cognitiva de una causación, sino que se le imputará objetivamente el no obrar conforme al estándar que le era exigible. Nace así la teoría de la imputación objetiva que el profesor de Bonn define de modo general como las "garantías normativas que el derecho establece…que adscribe a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción ? y no a todas las personas-, determinados cometidos, es decir aseguran estándares personales, roles que deben ser cumplidos".28

Se le exige una conducta dentro de un estándar, conforme a su rol que genera expectativas jurídicamente garantizadas, "de este modo, posibilitan una orientación con la base en patrones generales, sin necesidad de conocer las características individuales de la persona que actúa."29 Luego, las particularidades propia de la persona, como ser los conocimientos especiales que exceden del conocimiento que le compete según el rol, o también aquellos conocimientos adquiridos que no alcanzan a ser especiales porque no refieren a una determinada profesión u oficio, pero aún así exceden el ámbito del rol, no lo hacen responsable de las consecuencias de su obrar que pudieran conocer, siempre que se manejaren dentro del rol, porque se obra dentro de las expectativas que se tiene respecto del portador del rol. Es famoso el caso del taxista que sabe que sus pasajeros van a asaltar un banco, y sin embargo él los conduce hasta la zona del hecho delictivo. En este caso el taxista no es partícipe del hecho delictivo por más que haya conocido la intención de sus pasajeros, porque el obrar conforme al rol lo exonera de toda responsabilidad, a no ser que se le impute por una desviación respecto de otro rol del cual también es portador, por ejemplo si también fuese policía . Puede ser incluso, que el taxista defina su obrar como partícipe del hecho delictivo de sus pasajeros, "pero objetivamente ésta no le atañe, puesto que no forma parte de su rol". En este sistema funcionalista en el que se responde según la atribución social conforme a sus expectativas, no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de un rol, pero no sólo es innecesario averiguar el perfil individual sino que también no tiene porqué importarle lo que piensa el sujeto y cuál será su obrar, aunque lo conozca. Por eso se dice que no interesa el lado cognitivo sino su orientación social, en donde "son las expectativas dirigidas al portador de un rol las que configuran el esquema de interpretación cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales."30 De ahí se sigue que no existen prohibiciones genéricas de lesión ni tampoco mandatos genéricos de salvamento, sino que siempre se estará de cara a una competencia asumida o asumir, y de allí la responsabilidad, dado que puede existir culpa (competencia) de la propia víctima o de otra persona (un tercero). Finalmente puede darse la posibilidad que nadie haya cometido un error, de que todos hayan obrado conforme a su rol y en ese caso se trata de una desgracia (casum sentit dominus), lo que sería inocuo para el Derecho Penal.

Conclusión.

El sistema funcionalista de Jakobs, goza de una lógica implacable que quizás lo hace impermeable a cualquier crítica que refiera al sistema mismo, todas sus conclusiones son el resultado de una secuencia lógica. Esto hace que se pueda diferir sobre los postulados en los que funda su sistema, puede haber diferencias sobre las concepciones que son los cimientos del mismo, pero una vez aceptados éstos, el sistema de Jakobs tiene poco que explicar. Construye un sistema que es capaz de aplicarse a todos los países del mundo sin que la realidad socio-cultural de cada uno modifique el sistema en sí. Esto hace que sea un sistema muy flexible, que puede adaptarse a distintas realidades.

Es innovador en numerosos institutos, como es la imputación objetiva, la función de la pena como prevención general positiva, y a partir de ésta, renueva también cada una de las categorías del delito, que sólo se entienden a partir de la función reafirmadora del derecho. Es importante destacar la influencia de la ciencia de la sociología en su sistema, sobre todo la influencia de Niklas Luhmann, sociólogo alemán citado por él en numerosos trabajos.

Por último, quiero destacar la importancia que tiene este autor para el derecho penal moderno, autor poco conocido quizás por su contemporaneidad, que ha aportado mucho a la ciencia del derecho penal y aún sigue aportando, por eso, ha sido la intención de mi trabajo, conocer y dejar esbozado aunque sea en forma acotada, el pensamiento penal del profesor alemán, para una mejor comprensión de los innumerables trabajos que posee dicho autor y para una mejor comprensión del derecho penal moderno.

Notas Bibliográficas.

1. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Günther Jakobs, Manuel Cancio Melia y Bernardo Feijoo Sanchez (traductores) Universidad externado de Colombia 1996, pag. 10
2. Idem. Pag. 10.
3. Camilo Tale, lecciones sobre filosofia del derecho. Alveri Ed. 1995 pag. 210.
4. Op.cit.nota 1. pag. 11.
5. Op. Cit. nota 1pag. 11
6. Op. Cit. nota 1 pag. 13
7. Op. Cit. nota 1. pag. 14
8. Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el derecho penal, Angel editor 2001. pag. 36.
9. Antonio Berthier
10. Op. Cit. nota 1 pag 17.
11. Op. Cit. nota 1 pag. 17
12. Op. cit. nota 1 pag. 37
13. Op. cit. nota 1 pag. 37
14. Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el derecho penal, Angel editor 2001. pag. 19
15. Op. cit. nota 1 pag. 50
16. Op. cit. nota 1 pag. 50
17. Op. cit. nota 1 pag. 57
18. Op. cit. nota 1 pag. 59
19. Antonio Berthier http://www.conocimientoysociedad.com/sociocompleja.html
20. Günther Jakobs, El principio de culpabilidad, en estudios de Derecho penal. Ed. Civitas, Madrid 1997 pag. 392.
21. Günther Jakobs, El principio de culpabilidad, en estudios de Derecho penal. Ed. Civitas, Madrid 1997 pag. 392.
22. Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el derecho penal, Angel editor 2001. pag. 48.
23. Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el derecho penal, Angel editor 2001. pag. 49.
24. Op. cit. nota 1 pag. 35.
25. Op. cit. nota 8 pag. 45.
26. Op. cit. nota 8 pag. 47.
27. Mariana Sacher de Koster, Evolución del tipo subjetivo. Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1997 pag. 17.
28. Op. cit. nota 8 pag. 18.
29. Op. cit. nota 8 pag. 18.
30. Op. cit. nota 8 pag. 19.

Autor:

Varrone, Francisco Javier.

Estudiante de 5to año de Derecho.

Universidad Católica Argentina. Sede Paraná.

15/02/2007.