Conceptos fundamentales del pensamiento de Günter Jakobs

1. Consideraciones previas
2. La pena
4. La comunicación
5. Persona y libertad
6. La Imputación Objetiva
7. Conclusión
8. Notas Bibliográficas

Consideraciones previas

Antes de entrar a estudiar las distintas categorías de un determinado sistema jurídico penal, debemos considerar cuál es la concepción que el autor tiene respecto de los temas fundamentales sobre los que se debe construir toda teoría de la dogmática penal; esto es, que concepción tiene del hombre y de la libertad, qué es lo que constituye delito, que es la sociedad, etc.; aspectos que forman los cimientos de todo sistema. Pues bien, en este trabajo me propongo analizar, brevemente y de modo descriptivo, las líneas generales del pensamiento de Jakobs sin entrar a considerar de modo exhaustivo las categorías del delito, cuyo contenido sólo puede entenderse luego de someter a objeto de estudio su pensamiento y su filosofía del derecho.

La pena

Jakobs elabora un sistema formal, con pretensión de aplicación universal, en el cual el delito no constituye la puesta en peligro de un bien jurídico ?que mientras no sea determinado en la sociedad concreta peca de formalismo- sino que es la infracción de la norma lo que constituye el delito, la creación de un riesgo no permitido, cuyo contenido se determina en cada sociedad. Cuando alguien comete un delito no hace más que contradecir una norma, que debe ser afirmada…por la Pena.

Ahora bien, la pena, como respuesta al delito, "tomada de modo aislado, no es más que un mal, y si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males"¹. Esto es, el delito es un mal, algo no deseado, y a ese mal se le aplica otro mal (que es la pena) teniendo como resultado la suma de dos males. Para quienes ven la pena de esta manera, es decir, en forma parcial porque la pena no se agota allí, ésta constituye un verdadero sinsentido. Luego, si es un verdadero sinsentido la aplicación de una pena, y es algo serio porque es hacer sufrir a alguien, defender el ius puniendi es intolerable. Esta es la principal objeción de los abolicionistas, que se plantea frente a cualquier sistema penal, retribucionista, preventivista, o funcionalista.

La respuesta a esta objeción está en ver en la pena un bien mayor que justifique la imposición de ese "mal" -tomado de modo aislado- que entraña la misma. Por eso en el sistema funcionalista el delito, mal 1 "entendido sobre la base de una comprensión comunicativa, como afirmación que contradice la norma"², es compensado con la pena que si bien produce un mal en quien la sufre (mal como privación de un bien), a la vez produce un bien superior que es la confirmación de la norma, la reafirmación del derecho. Ya no se da la secuencia de dos males, 1 + 1 = 2 males, sino que se produce una resta; al mal 1 negador de la norma se le aplica la pena como afirmación de la norma (?1) obteniendo como resultado la confirmación del derecho 1 ? 1 = 0.

En este punto se puede ver una gran similitud al fin de la pena en un sistema retribucionista. "La pena, en su sentido de retribución, significa que aquél que por su voluntad quebrantó el orden de la justicia, padezca un mal. Ahora bien, este mal es un mal sensible, pero desde el punto de vista axiológico es un bien, porque importa instaurar la vigencia de la justicia. Desde el punto de vista sensorial, la pena no borra el mal y se suma a él como un segundo mal, pero desde el punto de vista axiológico, mediante la pena se procura una genuina compensación o anulación del primer mal."³

En ambos sistemas, el funcionalista y el retribucionista (de Sto. Tomas de Aquino), la pena tiene como finalidad, la reafirmación del derecho, pero la diferencia está en que Sto. Tomás identifica el derecho con lo justo como valor objetivo, la "res iusta", la cosa justa objetiva, a la cual debe tender toda norma, es decir, la norma se configura como tal en cuanto se adecua a la justicia, de ahí que diga que la ley injusta no es ley (ley entendida Lato sensu, como sinónimo de norma). En él no se puede separar la norma de su contenido, o se adecua a lo "justo natural" per se independiente de toda creación humana (salvo lo estrictamente positivo, como circular por derecha o por izquierda con los automóviles), o no es ley.

En cambio en el sistema funcionalista de Jakobs, la norma reafirmada por la pena, lo es independientemente de su contenido, la norma es el bien jurídico protegido, por cuanto ellas determinan la identidad social. Lo importante es mantener la configuración que la sociedad se ha dado, "y la pena no es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo".4

De ahí que el fin de la pena en Jakobs no consiste en prevenir a los demás sobre las consecuencias de cometer un delito (prevención general negativa), ni la prevención en forma individual para que el sujeto no vuelva a delinquir. La prevención en un sistema funcionalista consiste en manifestar la vigencia de la norma quebrantada, desentendiéndose de la necesidad de comprobar empíricamente el real efecto causado sobre todos los individuos que se veían tentados a delinquir (prevención general negativa) o de comprobar la coacción psicológica producida en el delincuente para evitar que reincida (prevención individual). Pretensión empirista propia de las corrientes naturalistas del cientificismo, que intentaban explicar todos los fenómenos a través de las ciencias naturales y encontrar para cada caso una respuesta que conformara a los sentidos, es decir, comprobable empíricamente.

En el sistema que constituye mi objeto de estudio, no se niega la existencia de consecuencias colaterales o secundarias de la pena, por ejemplo; que se solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico o que se produzca un sincero arrepentimiento en el autor, "pero la pena significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobación". 5 Está única finalidad de la pena, la reafirmación de la norma, es coherente con su concepción liberal del sistema penal, y de todo estado de derecho liberal, en donde el estado debe intervenir lo menos posible en la vida de los actores sociales. El estado es un mal necesario que sólo debe garantizar algunos derechos imprescindibles y luego dejar hacer, dejar pasar que el mundo va por si solo como diría Adam Smith.

En un derecho penal liberal se debe buscar reducir el ius puniendi, restringir la facultad punitiva al mínimo necesario, lo que no quiere decir que no pueda haber otras "consecuencias colaterales o secundarias", pero la pena sólo se legitima en cuanto reafirma el derecho, no hay y no puede haber otra finalidad.