Mutación constitucional

Introducción

Las modificaciones o cambios que se realizan en los ordenamientos jurídicos constitucionales operan de diversas formas, estos en su inmensa mayoría obedecen a las necesidades históricas de adaptar la Constitución de un país determinado a las realidades políticas y jurídicas existentes, lo cual significa que debe de existir dentro de lo posible una armonía, una concordancia, entre ambas realidades. La discordancia entre lo político y lo jurídico puede generar malestares en una sociedad política y jurídicamente organizada.

Podemos decir que existen mecanismos formales y no formales de modificaciones o cambios constitucionales.

Como mecanismos formales de modificación o cambio constitucional, se encuentran, en primer lugar, el denominado Poder Constituyente o Poder Originario, este poder se caracteriza por ser soberano, ilimitado, previo, y total, que tiene su objeto en la elaboración de un nuevo orden jurídico constitucional, es decir en la creación de una nueva Constitución.

Es un poder que se justifica por sí mismo, es un poder pre-jurídico, de hecho, no sólo ilimitado en los contenidos de su voluntad sino en las propias formas de sus ejercicios, y es un poder total ya que todo lo puede. Una vez que este ha cumplido su misión, el de elaborar un nuevo ordenamiento jurídico Constitucional, desaparece y cede lugar a su propia obra, la norma Constitucional. Es aquí, donde todos los poderes del Estado por él creados pasan a ser así poderes constituidos, y la Constitución, que encierra estos poderes, pasa a ser la ley suprema.

En segundo lugar, como mecanismo formal de modificación, aparece el denominado Poder de Reforma o Poder de revisión. Este mecanismo se entiende como aquella técnica, mediante la cual se establece un procedimiento más agravado y difícil para modificar la Constitución que el que se sigue para modificar la ley ordinaria. Con esto se pretende como señala PEDRO DE VEGA "salvar en tanto el principio político democrático como el principio jurídico de supremacía constitucional"[1]. El poder de reforma o poder de revisión está condicionado por las exigencias políticas, derivadas del principio democrático, y los requerimientos jurídicos, emanados del principio de supremacía constitucional, como medio de control del gobernante.

Nos parece que no vale la pena abordar un poco más a fondo el contenido de estos dos mecanismos (Poder Constituyente y Poder de Reforma), así como la problemática que los mismos encierran, no porque, ambos, no sean de gran importancia, al contrario, es importante conocerlos y plantearlos, pero el presente trabajo tiene como objeto estudiar los cambios no formales que operan en los ordenamientos jurídico constitucionales. Es aquí, entonces, en los cambios no formales, donde radica el objeto del presente trabajo y donde se tratará de abordar un poco más a fondo.

Los cambios no formales aparecen bajo el nombre de mutaciones constitucionales, es así como la doctrina se ha encargado en denominarlos. En el presente trabajo trataremos de hacer un análisis de la problemática que conlleva el tema de las mutaciones constitucionales, su importancia teórica y práctica, así como sus alcances y consecuencias en la vida del Estado Constitucional.

Antes de entrar en el tema, creemos oportuno, dejar planteada algunas ideas que ayuden a una mejor comprensión de las mutaciones Constitucionales. Nos referimos a partir del hecho de definir una constitución y su importancia en el Estado Constitucional de Derecho, creemos que aunque se presume de lo que se habla, no está de más hacer este pequeño planteamiento inicial.

¿Qué entendemos por Constitución?

La comunidad humana a lo largo de la historia ha tratado de crear y regirse bajo ciertas normas básicas de convivencia social con el objeto de mantener un cierto orden en sus relaciones. El tratar de mantener un cierto grado de orden ha sido la lucha constante del ser humano a través de la historia, ya que el enfrentamiento por obtener el poder ha originado el conflicto. Esto ha conducido al ser humano a la búsqueda de mecanismos de diferente índole para tratar de resolverlo y mantener ese orden en la convivencia humana. Es así pues, como a lo largo de las incansables luchas nace la idea de Constitución. Entendida a groso modo como un marco general de regla fijas que vinculan tanto a gobernantes como a gobernados por igual.

Lo que hoy entendemos por Constitución, ha sido producto del desarrollo histórico de la humanidad. De esa búsqueda constante, como hemos afirmado en el párrafo anterior, del hombre con el objeto de crear mecanismo de límites, de control, de frenos del poder político, de cómo hacer para que los detentadores (gobernantes) de ese poder no abusen de él, y cómo los no detentadores o destinatarios (gobernados) del mismo por su parte puedan controlar a los primeros. Todo esto se desarrolla dentro del llamado proceso político, que no es más que toda la mecánica que encierra la búsqueda constante por obtener y mantener el poder político. Es pues, la idea general de crear instituciones para limitar y controlar el poder político.

Ahora bien, el concepto de Constitución es un concepto equívoco pues presenta varios significados. Aunque de forma universal se puede decir que la Constitución es entendida, "como manera de ser de la organización política, o como forma de gobernarse de un pueblo". También como señala Wheare, "como conjunto de norma que establecen y regulan un Estado"[2].

Así pues, que para poder definir un concepto de Constitución es necesario tomar en cuenta factores de índole históricos, las diferencias del contenido, los cambios de las fuerzas políticas, las propias transformaciones de la sociedad, así como el factor político-cultural. Este conjunto de elementos produce diversos conceptos de Constitución.

Las modificaciones no formales de la Constitución

Las modificaciones no formales de la Constitución, es decir, de los ordenamientos jurídicos constitucionales, en términos generales, podemos decir, que se refiere a aquellos cambios operados en el mismo sin seguir el procedimiento más agravado y difícil establecido para la reforma de la Constitución.

La doctrina se ha encargado de denominar a las modificaciones no formales de diversos modos, por un lado vemos como en Francia aparecen bajo el nombre de coutume constitutionnelle, en referencia a la costumbre. A su vez, en Italia, se le conoce bajo el nombre de modificaciones constitucionales tácitas. Pero quien ha hecho una elaboración más rigurosa y completa es la doctrina Alemana, que las denomina como verfassungswandlung, entendida como mutaciones constitucionales. Es aquí, en Alemania, como señala PEDRO DE VEGA, donde aparece ya la distinción entre reforma constitucional y mutación constitucional. Son los autores Jellinek y Laband quienes se encargan de hacer la distinción[3]

La mutación constitucional tiene como nota característica el hecho que debido a que se realiza un cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto constitucional no presenta modificación alguna, queda intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el contenido de la norma sin alterar su texto, es decir, cambiar el contenido de la norma sin que se cambie o altere su redacción[4]

Ha de observarse también que las mutaciones obedecen a "requerimientos políticos y a unas urgencias históricas similares a los que provocan la reforma". Aparece de esta forma al igual que en la reforma constitucional (cambio formal del ordenamiento jurídico constitucional), la idea del cambio bajo una perspectiva histórica, adaptar la constitución a las nuevas realidades, está de manifiesto la idea de acoplar la realidad jurídico normativa y el incesable y constante cambio político.

Lo curioso de este fenómeno es que no se hace bajo los mecanismos formales que la misma constitución establece para el cambio, sino que utiliza otros mecanismos al margen del ordenamiento jurídico constitucional, quizás opere por un cierto grado de temor de los agentes de cambio de utilizar mecanismos formales, o por una simple práctica política que al margen de lo jurídico, del derecho, opera de hecho, de facto. Sea cual sea su naturaleza, la realidad es que se produce y entra en gran contradicción con el significado de una norma jurídica constitucional, al no utilizar los canales y mecanismos previamente establecidos.

Como vemos reforma y mutación parecen ser términos, como señala PEDRO DE VEGA "en cierta manera complementarios y excluyentes"[5]. En la medida que los ordenamientos jurídicos constitucionales estén sometidos a continuas reformas, en esa medida las mutaciones irán desapareciendo y no tendrán razón de ser. En cambio, si por el contrario los ordenamientos jurídicos no son sometidos a la reforma, las mutaciones constitucionales, irán ganando terreno, y aparecerán como mecanismos de solución a esa necesidad imperante de adaptar las constituciones a las realidades históricas, acoplar como ya hemos dicho, el ordenamiento jurídico-normativo a los acontecimientos políticos. El interrogante que se nos plantea aquí es si ¿vale la pena reformar continuamente una constitución para que desaparezcan las mutaciones, o son las mutaciones medios sanos para realizar cambios sin llegar a la reforma? Pensamos que carece de respuesta contundente, pero creemos que sólo cada ordenamiento jurídico y el entorno que lo rodea estaría dispuesto a responder. De todas formas como hemos señalado las mutaciones son fenómenos que aparecen y están allí presentes en las realidades constitucionales y que se presentan con mayor o menor medida según sea el caso.

Todo lo anterior nos conlleva a la obligada afirmación de señalar que el fenómeno de las mutaciones constitucionales es bastante complejo, y como afirma HESSE, "no existe un concepto equívoco de mutación, ni se ha precisado una tipología adecuada de las mismas, ni ha habido un pronunciamiento unánime sobre su valor y alcance jurídico"[6]. A su vez, afirma PEDRO DE VEGA, "decir que la mutación implica una modificación en el contenido de las normas, que conservando el mismo texto, adquieren un significado diferente, si bien puede representar una aproximación clarificadora al fenómeno de la modificación no formal de la constitución, dista todavía mucho de constituir una explicación definitiva sobre el mismo"[7].

Concepto de Mutaciones constitucionales

Por mutación constitucional se puede entender según RAUL CHANAME, cuando se produce una transformación en la realidad de la configuración del poder político, de la estructura social o el equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el documento constitucional[8]Así mismo también se puede entender a la mutación constitucional como un proceso muy importante para la vida de la constitución, es así que podemos entender por mutación al fenómeno de cambio lento y progresivo de la configuración del poder político y de los mecanismos institucionales, permaneciendo inalterable el texto constitucional escrito.[9]

Siguiendo la misma línea, resulta ilustrativo y didáctico lo que nos proporciona JOSÉ AFONSO DA SILVA[10]en torno a este tema, citando a algunos importantes autores, es asi que considera que la doctrina tradicional sobre el tema, que viene de Laband, G. Jellinek, pasando por Hsü-Dau-Lin y Heller, concibe a las mutaciones constitucionales en un sentido bastante amplio, bajo el cual se subsumen diferentes hechos, según lo demuestra Conrad Hesse. De hecho, Jellinek admite mutaciones constitucionales derivadas de la práctica parlamentaria inconstitucional, bajo el argumento de que lo que aparece en un momento inconstitucional emerge más tarde conforme a la Constitución. Pero no sólo interpretaciones parlamentarias incorrectas pueden provocar esas mutaciones, también las puede producir la administración y los tribunales, pues, según Jellinek, esas actuaciones inconstitucionales pueden originar modificaciones de la Constitución cuando reiteradamente efectuadas se imponen en la práctica. Luego, señala que las mutaciones constitucionales se producen por necesidad política, ya que las usurpaciones y las revoluciones provocan en todas partes situaciones en las que el derecho o el hecho, aun cuando estrictamente distintos, se transforman uno en otro, pues el fait accompli o hecho consumado es un fenómeno histórico con fuerza constituyente, ante el cual toda oposición de las teorías de la legitimidad es, en principio, impotente. Jellinek no para ahí, pues también admite las mutaciones constitucionales derivadas de las convenciones constitucionales, del desuso de las competencias constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas constitucionales. Antes que nada, es pertinente hacer, desde ya, algunas observaciones respecto de esa doctrina amplia de las mutaciones constitucionales.

La cuestión más seria que se deriva es que esa doctrina genera una verdadera flexibilización de las Constituciones rígidas. Así, Milton Campos lo dice expresamente cuando afirma que "los procesos indicados se destinan en las Constituciones rígidas, en estado de eventual flexibilidad para adaptarse, sin deformaciones maliciosas y sin subversiones traumatizantes, a las mutaciones de los pueblos…". No carece de razón que tal postura sea sustentada por los espíritus conservadores, aristocráticos, pues como señala Bryce, las " constituciones flexibles tienen una natural afinidad con una estructura de gobierno aristocrática", ya que " existe una atracción natural entre una aristocracia y una forma de gobierno elástica e indefinida" , al paso que " la masa popular gana mucho sin perder nada con una Constitución rígida debido a las limitaciones definidas y fijas que ella implica, en mayor medida que las flexibles" . La rigidez constitucional produce la supremacía de las normas constitucionales que constituye una garantía de permanencia de los derechos fundamentales que precisamente protegen a las masas populares del arbitrio del poder, porque " esa teoría de las mutaciones constitucionales, como observa Hesse, debilita, tanto en su conjunto como particularmente, el sentido normativo de la Constitución" , especialmente porque destruye la función racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que asume la Constitución rígida. La función limitadora de la Constitución tiene precisamente el objeto de impedir el surgimiento de realidades políticas contrapuestas a los derechos del pueblo[11]

Tomando como punto de partida los planteamientos anteriormente establecidos, seguiremos como clasificación de las mutaciones constitucionales, las que establece Pedro de Vega en su obra "La reforma Constitucional y la problemática del poder constituyente".

Los tipos de mutaciones constitucionales

Como se ha señalado el tema de las mutaciones es muy complejo. Existen mutaciones de diversas clases, con alcances jurídicos y políticos diferentes. Todo esto, obliga a los autores que han abordado el tema a establecer distintas clasificaciones.

Es importante señalar como nota previa para establecer cualquier clasificación que sea de las mutaciones constitucionales, su procedencia, es decir, las fuentes u orígenes que dan lugar a las mutaciones.

Es así como, Pedro de vega[12]señala que existen "mutaciones emanadas de los órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los tribunales constitucionales). Otras veces derivan de simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos, quedando convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres)".

Vemos pues, una vez señaladas las diferentes fuentes de donde pueden emanar las mutaciones constitucionales (órganos estatales, o prácticas políticas reiteradas) que la problemática que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica en torno al establecimiento de sus límites, es decir enmarcar con precisión su alcance y valor jurídico. Es aquí donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema, ¿hasta dónde es permitida una mutación constitucional, hasta dónde puede llegar sin que ocasione conflicto con la norma jurídica constitucional? Trataremos de abordar este tema más adelante del trabajo.

Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su problemática referente a su alcance y valor jurídico, es decir, los límites de las mismas, procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado. Como hemos señalado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado Pedro de vega en su obra "La Reforma constitucional y la problemática del poder constituyente".

Una de las clasificaciones más completas sobre las mutaciones constitucionales es la establecida por Hsü Dau-Lin. Este autor distinguió cuatro tipos de mutaciones constitucionales.

1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional.

Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, así lo afirmó Jellinek, y lo señala Pedro de vega. Se caracteriza también por no representar oposición manifiesta entre la realidad política y la realidad jurídica pero si expresan con toda evidencia, como lo señala PEDRO DE VEGA, "superación desde la praxis de los contenidos materiales del texto formal de la constitución"[13].

Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de América, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley. Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitución pero constituye uno de los pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de América y a su vez un principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la práctica convencional se convirtió en norma constitucional.

2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución.

En estos supuestos las realidades políticas se encuentran en contraposición a las realidades jurídicas, se origina así el supuesto que lo fáctico o de hecho impera sobre lo jurídico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.

Un ejemplo de esto se encuentra en la práctica constante a la violación de la prohibición del mandato imperativo, que se establece en la mayoría de textos constitucionales.

3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.

Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución, en cambio Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impedirían.

A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia.

4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la Constitución. Aquí los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.

Este tipo de mutaciones constitucionales están referidas básicamente a la interpretación judicial, tanto la función que desempeñan los tribunales constitucionales o los máximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales, como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la función modificadora de la interpretación, así como la misma está sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.

Es en este punto donde quizás hoy en día el tema de las mutaciones constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se esté cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales correspondientes. Inexorablemente el problema del límite en el caso de la interpretación aparece de nuevo, hasta dónde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le corresponde realizar. Es aquí donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinión no existe todavía una claridad meridiana del tema. Tal vez los actores políticos correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio político que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos están dispuesto a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la norma a conveniencias personales o partidistas.

Por otro lado, existe una clasificación elaborada por la doctrina Italiana. Aquí destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos normativos.

Pedro de Vega señala que no es de extrañarse que algunas mutaciones constitucionales sean producto de actos legislativos, así mismo cree oportuno tomar en cuenta tres circunstancias que colaboran con el tema[14]

Nos referimos pues, en primer lugar, las mutaciones que se originan como producto de la propia naturaleza de muchas normas constitucionales, nos referimos a normas constitucionales que no pasan de ser "meros enunciados de principios que exigen para su aplicación concreta un desarrollo legislativo posterior".

En ese sentido, la mutación aparece cuando sin cambiar el texto constitucional, en su aplicación concreta a través de una ley ordinaria, se modificará entonces su contenido. Esto está vinculado a lo que señalaba Jellinek, acerca de las lagunas constitucionales que requerían un desarrollo posterior y a su vez una interpretación, que como señalaba Bülow, estaba sujeta a "las necesidades y opiniones variables de los hombres".

En segundo lugar, debido al hecho, que muchas constituciones modernas son producto del consenso, en ellas nos encontramos muchas veces normas constitucionales que además de ser ambiguas aparecen también como contradictorias entre sí.

A manera de ejemplo se encuentran el artículo 38 de la Constitución Española ( en el cual se reconoce la economía de mercado) y los artículos 128 y 131 (donde se protegen especialmente los intereses del sector público y la planificación). Independientemente cual sea el desarrollo posterior, si por la economía de mercado o por la planificación, lo que se va originar es una mutación de una norma en relación a la otra.

En tercer lugar, aparecen las mutaciones constitucionales cuando las propias constituciones, que en su mayoría lo hacen, reenvían a la legislación posterior el desarrollo de sus propios preceptos. Este hecho puede generar una doble consecuencia: por un lado, que esa legislación no se establezca, lo cual origina el tipo de mutación por "imposibilidad del ejercicio o por el desuso de las competencias atribuidas en la constitución"; y por el otro lado, que en el desarrollo legislativo de la Constitución la mutación aparezca en la medida en que se amplíe o se restrinja el sentido de la norma fundamental.

A manera de ejemplo podemos señalar situaciones en que la norma fundamental establece una serie de órganos para llevar a efecto lo que el texto señala, pero en la práctica estos órganos o bien no existen porque no fueron desarrollados por la legislación ordinaria, o bien no funcionan porque carecen de funciones debidamente establecidas. Tal es el caso del Procurador de los Derechos Humanos en Nicaragua, que las reformas constitucionales de 1995 crearon dicha figura en el texto constitucional. La elección para desempeñar el cargo no fue posible hasta a finales de 1999 debido a que las fuerzas políticas no lograban consenso (no conseguían los votos suficientes para poder elegir el cargo) en el parlamento.

Como vemos una vez más se presenta la afirmación que las mutaciones operan en el campo de la realidad, en lo fáctico, y no en el jurídico. El interrogante del límite de las mutaciones constitucionales aparece de nuevo y esta vez nos planteamos: ¿Es posible hablar de mutaciones constitucionales originadas por actos legislativos? Creemos que es muy difícil ya que cuando una ley modifica el contenido de una Constitución, sin seguir el procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar sin temor alguno como algo inconstitucional.

En tal sentido afirma PEDRO DE VEGA que las únicas mutaciones constitucionales admisibles que tienen sus orígenes en actos legislativos son, por un lado, cuando la falta de desarrollo legislativos de ciertos preceptos imposibilitan el ejercicio de determinados derechos y competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin vulnerar abiertamente el contenido de la constitución pueden conducir a una modificación efectiva de la realidad constitucional por la vía de la interpretación. En ambos supuestos, las mutaciones aparecen no como una contraposición en el plano jurídico formal entre Constitución y ley o decreto, sino como efecto en el plano de la realidad constitucional de actos normativos o de la ausencia de ellos que, jurídicamente, no se presumen contradictorios con el ordenamiento fundamental[15]

Es aquí donde se sitúa el límite de las mutaciones constitucionales y se abre camino para entender su verdadero alcance y su valor político. Esto se hace con el objeto, señala Pedro de Vega, de no destruir la lógica del Estado constitucional, ya que no puede admitirse que sin hacer uso del procedimiento de reforma se modifique legalmente la Constitución. Con lo cual, insiste de nuevo Pedro de Vega, que el campo de las mutaciones constitucionales no puede ser otro que el de la realidad constitucional.

Con todo lo anteriormente señalado, lo que cabría analizar, señala Vega, es cómo la praxis política puede incidir, condicionar y transformar la realidad jurídica y la normatividad constitucional.

Una vez abordada estas clasificaciones que señala Pedro de Vega, entraremos a abordar un poco el tema de las convenciones. Es importante señalarlo ya que el mismo está íntimamente vinculado con el tema de las mutaciones constitucionales. Veamos de qué forma se relacionan las convenciones con las mutaciones constitucionales.

Las convenciones constitucionales

Como se ha señalado anteriormente, las mutaciones constitucionales tienen su campo de actuación en la realidad y la práctica política, y no en la normatividad lagalista. Las mutaciones aparecen siempre como el resultado de una práctica, que puede ser espontanea o por efectos derivados de un acto normativo que contradice el significado de ciertos preceptos de la Constitución[16]

¿En qué se relaciona la idea de convenciones constitucionales con mutaciones constitucionales? Veamos.

Las convenciones constitucionales son simples reglas que establecen prácticas políticas pero carentes de todo tipo de coercibilidad jurídica. Son reglas que surgen de un solo precedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan situaciones de poder) y no necesitan el transcurso del tiempo para poder ser consideradas como tales.

Las convenciones constitucionales se caracterizan por la existencia previa de un marco legal. Como afirmaba Jennigs, las convenciones constitucionales presuponen la ley, esto debido a que la finalidad de las mismas -agregan Marshall y Modie- no es otra que regular la forma en la que normas legales deben ser aplicadas.

Por otro lado, establecer una clasificación de las convenciones resulta tan difícil como sucede en las mutaciones constitucionales. A manera de ejemplos podemos señalar que existen convenciones que anulan la aplicación de determinados preceptos constitucionales. Este tipo se relaciona con el tipo de mutaciones constitucionales que Hsü Dau-Lin señala como mutaciones por no ejercicio de las competencias atribuidas en la Constitución. Se encuentran también convenciones que amplían el efecto legal inmediato de una norma constitucional, añadiendo al mismo un efecto político no previsto. Convenciones que transfieren los poderes y competencias atribuidas en las normas legales a ciertos sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones diferentes.

Como vemos, pues, lo importante a destacar con esto es que las convenciones constitucionales se vinculan con las mutaciones constitucionales, en la medida en que las convenciones constitucionales requieren de un marco jurídico previo, y actúan ampliando, reduciendo o eliminando su contenido. Así mismo, las convenciones pueden generarse en las más variadas materias y supuestos del espectro constitucional con lo cual encontramos convenciones de distintos grados y que generan diversos efectos que van desde aquellos que no afectan el ordenamiento constitucional hasta aquellos que generan grandes transformaciones en el sentido de la legalidad.

Con lo anteriormente señalado, PEDRO DE VEGA, elabora un interrogante que nos parece oportuna resaltar y que se vincula directamente con el tema del valor jurídico de estas prácticas así como el límite de las mismas. ¿Hasta qué punto, en un ordenamiento constitucional rígido, son tolerables y admisibles las prácticas convencionales, sin que se destruya la lógica y la racionalidad interna del sistema?[17].

Una vez planteada este interrogante entramos ya a la última parte de este trabajo referida la misma a plantear un poco el tema de los límites de las mutaciones constitucionales.

Los límites de las mutaciones constitucionales

Como hemos venido señalando a lo largo del presente trabajo, las mutaciones constitucionales se presentan cuando existe una discordancia entre la realidad jurídica y la realidad política. Es así como, Pedro de Vega, señala que la base de las mutaciones constitucionales radica en la contraposición de lo normativo con lo fáctico[18]

Bajo ese planteamiento de la contraposición, el mismo Vega, señala que esta sólo puede resolverse bajo tres posibles formas:

Una primera forma que es admitir el hecho del triunfo de lo fáctico sobre lo normativo con lo cual estaríamos admitiendo "la pérdida de toda significación normativizadora del ordenamiento constitucional, y la destrucción del propio concepto jurídico de Constitución"[19].

La segunda posibilidad es que el conflicto entre lo jurídico (normativo) y lo político (fáctico) se pueda resolver, o bien que la legalidad constitucional asuma formalmente (por la vía de la reforma) los cambios operados previamente en la realidad por la vía de las mutaciones, o bien, que sobre la vía de hecho se haga valer la vía de las normas, es decir el Derecho. En ambos casos la solución para hacer desaparecer el conflicto, la tensión es mediante la imposición de la norma sobre lo fáctico.

A manera de ejemplos podemos citar que para el primer supuesto encontramos la enmienda número 22 de la Constitución de los Estados Unidos, como una práctica reiterada que operaba de hecho fue elevada a través del mecanismo formal de la reforma a formar parte del ordenamiento constitucional del país. Nos referimos a la prohibición de ejercer un tercer período la presidencia de la república. En el segundo supuesto aparecen las sentencias del Tribunal Constitucional español, la de 5/1983, de 4 de febrero y la de 10/1983, de 21 de febrero. Ambas sentencias delimitan el alcance del mandato representativo.

Lo importante a dejar claro es que siempre que se presente el conflicto, la tensión entre lo fáctico y lo normativo, dentro de la lógica del Estado constitucional no cabe otra forma de resolver este conflicto que mediante la vía de lo normativo, es decir de la legalidad. Que prime la legalidad sobre lo fáctico. Las mutaciones constitucionales se toleran dentro del Estado constitucional mientras exista el conflicto, pero una vez que este estalla y causa convulsión en el ámbito político, social y jurídico, inexorablemente lo que cabe es aplicar la legalidad. De esta forma estamos salvando y poniendo de manifiesto la prevalencia del concepto de supremacía constitucional que no debe ponerse a prueba ya que es la base misma de un Estado constitucional. La Constitución es una Lex superior.

Es aquí, el límite del problema de las mutaciones constitucionales cuando el conflicto explota, ¿qué hacer?. Caben dos posibilidades, por una lado, como ya se ha señalado, convertir la práctica convencional (mutación) en norma a través de la reforma, o negar el valor jurídico en nombre de la legalidad existente, de la mutación. De esta forma en ambos supuestos estaríamos salvando el principio de supremacía de la norma constitucional.

La Interpretación y la Construcción Constitucional

La interpretación, como tal, no puede cambiar la Constitución, por sí misma. La interpretación jurídica, en cualquiera de sus formas, es un modo de comprensión, que es una modalidad de conocimiento. "Comprender, es conocer algo en su ser cuando este ser es un ser sentido, e interpretar y comprender el objeto cultural ya creado. La interpretación es, así, un conocimiento cultural, lo que, en último análisis, significa que la interpretación es un problema de la teoría del conocimiento", aplicada a los bienes culturales, como el derecho. Esto quiere decir que la interpretación busca conocer el objeto de conocimiento, tal como se presenta, o sea, sin modificarlo. Vale decir, la interpretación, por sí no puede producir mutación constitucional. Lo que puede es mostrar que el objeto por conocer se transformó, bien porque la realidad a la que se refiere evolucionó y requiere que el objeto normativo se acomode a ella, si tiene elasticidad suficiente para ello, o porque palabras o expresiones normativas sufrieron cambios semánticos que exigen que su nuevo sentido sea explicitado por la interpretación. Es especialmente en esta hipótesis que se dice que el significado de la Constitución de los Estados Unidos de América es hoy mucho muy diferente de la original. De ahí que la interpretación, especialmente la judicial, ejerza un papel fundamental de adaptación de las normas constitucionales a las exigencias de nuevos conceptos de la realidad por ellas pensadas.

También es verdad que los procesos de interpretación integradora, por analogía, o por extensión normativa, pueden modificar el alcance de las normas constitucionales. La interpretación incorrecta, que implique cambiar la Constitución, es inconstitucional.

El acto constitucional especial, formalizado en un apropiado documento específicamente calificado de "ley fundamental", es de conformidad con su forma y naturaleza una Constitución no modificable por vía ordinaria.

Esto derivó, convergentemente, por un lado, de la naturaleza "elástica" de las normas estatutarias que hacía generalmente posibles notables mutaciones normativas, con tal de que fuesen por ley; por otra parte, en razón del surgimiento de la conjetura político-cultural queriendo explicar la escena en términos normativistas determinó la existencia de una "laguna aparente" con relación al régimen de inmodificabilidad a que las normas del Estatuto estaban sometidas: laguna que tornó, por tanto, posible la introducción, en el ordenamiento estatutario, de una norma consuetudinaria "sobre" la producción normativa, que facultaba la modificación de sus normas por las leyes ordinarias.

La construcción constitucional es un proceso fecundo de adaptación de los textos constitucionales permanentes a la realidad en transformación constante. El juez no puede ser un aplicador frío de la letra de la ley, pues, bajo el impacto de circunstancias no previstas por el legislador hay que ver en la ley no una letra muerta, sino un tejido vivo, capaz de reacciones nuevas ante la provocación de situaciones supervinientes.

La construcción constitucional es una forma de interpretación fecunda en la medida que, partiendo de una comprensión sistemática de principios y normas constitucionales, construyen instituciones explícitamente no previstas. Como cualquier forma de construcción, también la construcción constitucional consiste en la reunión de varios elementos en una edificación unitaria. Así, la Constitución, al ser una ley superior, podría ser modificada por una ley ordinaria; de manera que entonces las Constituciones escritas serían absurdas, tan sólo tentativas del pueblo para limitar un poder en su naturaleza ilimitable: "ciertamente todos los que tienen Constituciones escritas las contemplan como cosas que forman la ley fundamental y suprema de la nación y, por consiguiente, la teoría de todos los gobiernos de esa especie debe ser la de nulidad del acto de la legislatura que contraríe la Constitución".

Conclusiones

Es muy importante tener presente que el tema de las mutaciones constitucionales no puede ser abordado y entendido sino es bajo la óptica de la realidad constitucional. Es un fenómeno que se mueve en el lindero del Derecho constitucional y la praxis política y que es debido a esto que el problema del límite así como de los efectos jurídicos de las mutaciones representan uno de los mayores obstáculos para abordar el fenómeno, ya que siempre nos encontraremos con la interrogante: ¿Hasta qué punto es permitido las mutaciones constitucionales dentro de la lógica del Estado constitucional?

No obstante se torna en un tema de gran importancia ya que representa como hemos señalado una realidad constitucional, es un tema que se encuentra a allí y que no debería dejar de ser tratado, aun sabiendo las dificultades que el mismo trae consigo.

Referencias bibliográficas

CHANAME ORBE, Raúl. Derecho Constitucional General. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2003

HESSE, K.: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, 1983.

VEGA, Pedro.de. La reforma Constitucional y la problemática del Poder Constituyente. Tecnos. Madrid 1988.

http://www.biblioteca.org.ar.

http://www.tuobra.unam.mx

http://es.wikipedia.org.

Autor:

Daniel Rafael Díaz*.

Enviado por:

Videlmo Rafael

[1] *Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad Nacional de Cajamarca. Solitari-13[arroba]hotmail.com VEGA, Pedro.de. La reforma Constitucional y la problemática del Poder Constituyente. Tecnos. Madrid 1988.

[2] http://www.tuobra.unam.mx/obrasPDF/publicadas/021104151317-IV_.html ( visitada el 15-11-2011)

[3] VEGA, Pedro de. La reforma Constitucional y la problemática del Poder Constituyente. Ob. Cit.

[4] HESSE, K.: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, 1983. Pág. 91. Citado en Vega, P. de. Op Cit. Pág. 180

[5] VEGA, Pedro de. Ob. Cit.

[6] HESSE, K. Op. Cit Citado en Vega, P. de. Op. Cit. Pág.182.

[7] VEGA, Pedro de. Ob. Cit.

[8] CHANAME ORBE, Raúl. Derecho Constitucional General. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2003 – p. 182.

[9] http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Reforma_constitucional&oldid=51205398 (visitado el 18/11/11)

[10] Profesor titular aposentado de la Facultad de Derecho, USP. Brasil.

[11] http://www.biblioteca.org.ar/libros/90753.pdf (visitado el 18/11/11)

[12] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág. 182.

[13] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág. 186.

[14] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág. 190.

[15] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág. 195.

[16] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.200-201.

[17] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.208.

[18] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág. 208.

[19] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.208.