Derecho administrativo II (el contrato administrativo)

CAPÍTULO I

LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

• 1. LIMINAR

Entre las instituciones del derecho administrativo que han alcanzado mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial la figura del contrato administrativo ocupa un lugar tan destacado que suele eclipsar a otras categorías que no han tenido una evolución comparable.

Quizá, como fenómeno que responde a causas similares, la única institución que adquirió una dimensión jurídica semejante fue la decisión ejecutoria del derecho francés; sin embargo, no obstante la proliferación de concepciones que postulan una vinculación de género a especie entre el contrato y el acto administrativo (y así debiera ser dentro de un sistema con cierta coherencia lógica), el desarrollo de ambas figuras transitó por carriles diferentes y aun cuando la tendencia actual parece orientarse hacia una mayor vinculación entre ambas figuras (v.gr. la integración de los actos y reglamentos de ejecución contractuales con las cláusulas del contrato) no se pueden extraer conclusiones definitivas en este punto acerca del rumbo futuro de la teoría del contrato administrativo.

Las causas de la trascendencia que ha cobrado la categoría jurídica del contrato administrativo son conocidas y van desde el crecimiento de las necesidades colectivas y la aparición de nuevas tecnologías, hasta la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración Pública quienes asumen cargas y obligaciones que no encajan en el molde del derecho privado, que tampoco resulta compatible para regular el conjunto específico de derechos y garantías que vienen a compensar, de algún modo, las prerrogativas públicas del Estado.

La concepción finalista del contrato administrativo, no obstante la estabilidad de sus principios fundamentales, participa de la dinámica que es propia del derecho administrativo y que lo torna en algunos temas mutables, con una textura abierta a las necesidades sociales y económicas. En ese marco, las instituciones y técnicas de la contratación administrativa acompañan siempre la evolución que se opera en los fines del Estado, cuyo bien común se conforma y desarrolla según el destino histórico de cada comunidad, variando de Estado a Estado (ver nota 1). Así, muchos de los instrumentos y doctrinas al uso caen pronto en desuetudo por las transformaciones que provocan los cambios tecnológicos, que conducen al dictado de nuevas normas o a la renovación de las vigentes, a fin de adaptarlas, al propio tiempo que los criterios interpretativos, a la realidad en la cual operan.

El problema central que sigue planteándose en torno del contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios del derecho civil —que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma esporádica— y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho público.

A su vez, en forma correlativa, también se advierte, con menos énfasis que en el pasado, que la clásica discusión habida en la doctrina sobre la existencia de los llamados contratos privados de la Administración se mantiene inalterable, siendo difícil vaticinar cuál será la evolución del derecho comparado en este punto, salvo en Francia, donde, por razones tanto históricas como de unidad doctrinaria y jurisprudencial, continúa prevaleciendo el clásico esquema bipartito.

Las actuales tendencias que exhibe la evolución de la concepción del contrato en el derecho administrativo van desde una mayor flexibilidad para favorecer el ejercicio de la potestas variandi, en armonía con los principios generales que preservan la ecuación económico-financiera, hasta el reconocimiento de una "zona común" para regir todos los procedimientos de la contratación administrativa junto a la tesis que admite contratos administrativos por extensión. En todas estas concepciones campean nuevos criterios de hermenéutica que sólo adquieren sentido si se mantiene la categoría del contrato administrativo, como figura típica del derecho público, dotada de un régimen peculiar específico que, fundado en una distinta materialidad jurídica, lo distingue tanto de los contratos regidos plenamente por el derecho civil o comercial como de aquellos de régimen mixto.

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HACIA UNA CONCEPCIÓN INTEGRAL Y FINALISTA SOBRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Para realizar los cometidos estatales la Administración Pública actúa en el campo contractual utilizando potestades y prerrogativas que difieren en relación al grado y naturaleza del interés público tutelado en cada caso.

Aun dando por superada en este estadio del derecho administrativo nacional y extranjero la postura negatoria de la categoría de los contratos administrativos (ver nota 2), sostenida por la doctrina italiana (ver nota 3), hay que analizar toda la problemática que origina la aparición de una concepción finalista y objetiva sobre los contratos de la Administración que recoja el curso de la evolución operada y la realidad actual.

Lo primero que cabe observar es la presencia de dos grandes sectores de contratos de la Administración Pública: contratos administrativos e interadministrativos —por un lado— y contratos parcialmente regidos por el derecho civil o comercial —por el otro—. Tanto los contratos administrativos como los interadministrativos se rigen, en forma preponderante, por el derecho público, administrativo en la especie, no obstante la posibilidad de aplicarles las normas del Código Civil, pero adaptándolas siempre a la peculiar naturaleza publicista del contrato administrativo (ver nota 4). En cambio, en los contratos de la Administración, parcialmente reglados por el derecho privado, las normas del derecho civil se aplican en su plenitud a los aspectos del contrato que regula el derecho civil o comercial (principalmente en punto al objeto) y la Administración carece de prerrogativas de poder público (en materia de modificación, ejecución, sustitución del contratista, etc.) pero la competencia resulta siempre reglada por el derecho administrativo, al igual que el procedimiento de selección, variando el grado de intensidad de aplicación del derecho público en función del tipo de contrato y el interés público (aunque éste no sea inmediato) (ver nota 5). Por lo tanto, resulta imposible sostener la existencia de un régimen unitario, ni siquiera para los llamados contratos administrativos, en sentido estricto (ver nota 6).

Otra distinción fundamental es la relativa a la caracterización del contrato interadministrativo o contrato entre entes públicos (ver nota 7), cuyo régimen jurídico difiere del de los contratos administrativos, al carecer la Administración de las prerrogativas de poder público que hacen a la supremacía estatal y resolverse todos los conflictos en el marco del principio de unidad de acción del Estado.

A su vez, en el campo típico del contrato administrativo, aparece la clasificación entre contratos de colaboración y de atribución (ver nota 8), cuyos regímenes jurídicos contienen modalidades y características que admiten una diferente modulación dentro de la especie contrato administrativo.

En definitiva, el contrato de la Administración (desde el punto de vista del sujeto administrativo) incluye distintas categorías: a) contratos administrativos; b) contratos parcialmente regidos por el derecho privado cuyo grado de aplicación depende del tipo y régimen jurídico de cada contrato (v.gr. no es igual el régimen de los contratos mercantiles de los Bancos estatales que el de los contratos de derecho privado de la Administración Central); y c) contratos interadministrativos, cuyas características diferenciales no excluyen los puntos de conexión ni las notas que resultan comunes a todos los contratos que celebran los órganos o sujetos estatales.

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EL CONTRATO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES

El contrato administrativo, como categoría jurídica peculiar del derecho público, es una creación del Consejo de Estado francés y responde a la idea de que los particulares colaboren con la misión que persigue la administración mediante la institución contractual que, correlativamente, le garantiza al contratista privado la intangibilidad de sus derechos económicos.

En el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero, etc.).

Esa finalidad pública y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la institución del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil, aun cuando este último se celebre dentro de la llamada "zona común de la contratación administrativa" (ver nota 9).

El problema de la calificación de los contratos administrativos y su distinción con los contratos civiles ha venido dividiendo a la doctrina comparada (con excepción de la francesa —claramente enrolada en la concepción del servicio público—) en dos grandes corrientes: una, que puede calificarse como finalística o sustantiva, que apoya la distinción en la causa fin (finalidad u objeto), de naturaleza objetiva, propia del derecho público, y en el régimen jurídico peculiar, que deriva de su finalidad pública, mientras que la otra se basa en la presencia subjetiva de uno de los contratantes, sosteniendo que el régimen jurídico resulta una consecuencia de las prerrogativas jurídicas que posee la Administración como sujeto.

Sin embargo, dentro de esta última tendencia, no es posible unificar toda la extensa gama de doctrinas que pueden representar posiciones que resultan muchas veces más opuestas que las discrepancias existentes con los partidarios de la tesis finalista (ver nota 10).

En lo que sigue vamos a referirnos a los distintos criterios que se han formulado en la doctrina y en la jurisprudencia en torno de la calificación del contrato administrativo.

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a) Criterios del sujeto, de la jurisdicción aplicable y de la forma del contrato

Los criterios del sujeto y de la jurisdicción, inicialmente propuestos, fueron pronto desechados por la doctrina. El primero, por cuanto la presencia de la Administración no basta para calificar un contrato como administrativo, ya que ésta puede acudir a técnicas de contratación privada, cuando el interés público que persigue no sea relevante y pueda satisfacerse en forma indirecta o mediata. A su vez, la jurisdicción aplicable, denominada contencioso-administrativa, tampoco sirve para calificar la condición del contrato por cuanto ella es consecuencia de la disímil naturaleza y peculiaridades de los contratos que celebra la Administración (ver nota 11).

También cabe rechazar el criterio de la forma sostenido por la antigua doctrina española (ver nota 12), pues cuando la Administración Pública celebra un contrato parcialmente reglado por el derecho privado, pueden ser de aplicación también los requisitos formales del derecho público (ver nota 13), sin perjuicio de la mayor o menor aplicación del principio de la libertad formal, cuando la elección de la forma fuera discrecional para la Administración Pública.

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b) La voluntad de las partes y la calificación legislativa

Se ha discutido si las partes en un contrato que celebra la Administración con un particular pueden atribuir condición administrativa al acuerdo contractual. Pero, es evidente que dichas voluntades no resultan idóneas por sí mismas para asignarle tal calidad (ver nota 14), puesto que, en definitiva, todo dependerá de la finalidad administrativa del contrato y del régimen que sea consecuencia de esa finalidad dentro de la competencia específica que tenga asignada cada órgano o ente administrativo.

De otra parte, la calificación legislativa como pauta determinante del concepto de contrato administrativo —con independencia de su naturaleza— puede surgir expresamente o en forma implícita. Lo primero ocurrirá cuando la norma legal prescriba que determinados contratos revisten carácter administrativo; lo segundo, en los supuestos en que se estatuya la jurisdicción contencioso-administrativa para dirimir la controversia (ver nota 15).

Por lo demás, frente a una prescripción legislativa que atribuya naturaleza administrativa a un determinado contrato siempre será posible cuestionar la irrazonabilidad de la calificación a través de los medios de impugnación de las leyes, aunque, en principio, prevalezca la presunción favorable a la validez de la norma legal.

A su vez, el criterio de la jurisdicción resulta inadecuado para determinar una calificación, pues el eventual cambio de las normas adjetivas que reglamenten el proceso contencioso-administrativo no provoca, por sí mismo, una mutación en el régimen jurídico sustantivo que rige el contrato.

c) El servicio público y la utilidad pública como criterios determinantes del contrato administrativo en razón de su objeto

En Francia, durante muchos años (y aún en la actualidad) la concepción del servicio público constituyó el eje central de la noción de contrato administrativo. Superada la antigua teoría que fincaba la caracterización del contrato administrativo en la distinción entre actos de autoridad y de gestión, surgió, a principios de siglo, la concepción que basó el carácter del contrato en la circunstancia de que él tuviera por objeto la organización o el funcionamiento de los servicios públicos. Si bien, con posterioridad, surgió el criterio de la cláusula exorbitante, que absorbió en gran medida al que se basaba en el servicio público, lo cierto es que a partir de 1956 (caso de los esposos Bertin), la condición del servicio público volvió a tener plena vigencia, al considerar el Consejo de Estado que reviste naturaleza administrativa aquel contrato en el cual se le ha confiado, al contratista, la ejecución directa de un servicio público.

Pero, el criterio del servicio público se ha considerado inadecuado para fundamentar la categoría del contrato administrativo, ya sea porque no existe acuerdo doctrinario acerca de los alcances y amplitud del concepto (ver nota 16), o bien, por la aparición de los llamados servicios públicos industriales o comerciales que, en principio, se hallan sometidos a las reglas del derecho privado (ver nota 17). Sin embargo, el resurgimiento de la concesión de servicios públicos y los diferentes modos contractuales de gestionarlo, por empresas privadas que han ido desarrollándose en el proceso de transformación del Estado, le ha devuelto, al servicio público, en Francia, un protagonismo esencial en la configuración de la figura del contrato administrativo.

En una línea afín, otro sector de la doctrina ha sostenido que la prestación de utilidad pública constituye el objeto del contrato administrativo, junto a la exigencia de que uno de los sujetos de la relación sea la Administración Pública (ver nota 18); pero, fuera de lo impreciso de la noción de utilidad pública, es evidente que muchos contratos administrativos (concesión de uso de un bien del dominio público) no persiguen fines directos de utilidad pública (ver nota 19) y pertenecen, no obstante, al ámbito de la función administrativa.

d) Las cláusulas exorbitantes

La insuficiencia que, según alguna doctrina, portaba la teoría del servicio público para configurar el criterio determinante de la noción de contrato administrativo provocó en la doctrina y jurisprudencia francesas la aparición de una corriente que, al advertir la presencia en los contratos administrativos de cláusulas exorbitantes al derecho común, creyó encontrar en tal característica la solución al problema de la categorización del contrato administrativo.

De ese modo, la inserción de una cláusula exorbitante en un contrato celebrado por la Administración, tenía la virtud de convertirlo en administrativo, ya que, según la doctrina dominante en Francia, tal circunstancia hacía presumir la intención de acudir al régimen del contrato público y, sólo residualmente, la jurisprudencia apelaba al criterio del servicio público, exigiendo, en tales casos, que el contratante participase en forma directa en la gestión del servicio público.

¿Qué se entiende por cláusula exorbitante? Mientras que para un sector de la doctrina francesa las cláusulas exorbitantes son aquellas que resultan inusuales en el derecho privado (ver nota 20), para otros son las que, de incorporarse a un contrato de derecho privado, serían ilícitas (ver nota 21), no faltando concepciones más amplias que abarcan tanto a las que resultan ilícitas como a las inusuales en el ámbito de la contratación civil o comercial (ver nota 22), o bien, que consideran cláusula exorbitante a aquella que tiene por objeto otorgar a las partes derechos o imponerles obligaciones extrañas por su naturaleza a las que resultan libremente consentidas por cualquiera dentro del ámbito de las leyes civiles o comerciales (ver nota 23). Así, se consideraron cláusulas exorbitantes las prerrogativas de modificar unilateralmente el contrato, de aplicar multas por sí y ante sí, etcétera (ver nota 24).

Entre nosotros, el criterio de la cláusula exorbitante ha sido objeto de críticas, sosteniéndose que de esa manera el contrato tendrá naturaleza administrativa según que las partes la incluyan o no (ver nota 25). Desde otro punto de vista, en la doctrina española se ha afirmado que sería tanto como confundir causa con efecto, es decir, que las denominadas cláusulas exorbitantes aparecen como consecuencia de la naturaleza administrativa del contrato (ver nota 26), lo cual no siempre acontece, por cuanto se suelen introducir aun en contratos que nada tienen de administrativos.

e) Otros criterios: la doctrina nacional

En la doctrina argentina se han propugnado tanto criterios finalísticos, objetivos o sustantivos, como concepciones de naturaleza exclusivamente subjetiva, para caracterizar el contrato administrativo, no faltando tesis que combinan elementos de ambas teorías.

En este último sentido, se ha sostenido —siguiendo a García de Enterría (ver nota 27)— que los contratos administrativos se caracterizan por una modulación que es el resultado de una doble exigencia: 1) las peculiaridades funcionales de la Administración como organización colectiva característica; 2) su actividad peculiar y propia (ver nota 28).

Tal modulación, se señala, "se presenta con caracteres propios en el contrato administrativo, en cuanto a la prerrogativa de poder público con que cuenta la Administración en sus contratos administrativos, y que consiste en el privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva previa al conocimiento judicial, que impone al co-contratante la obligación de su cumplimiento inmediato, con la posibilidad de impugnarlo si está disconforme con su legalidad" (ver nota 29).

En realidad, esta tesis refleja una de las notas peculiares y propias del contrato administrativo cuyo régimen jurídico es consecuencia de su naturaleza pública y requiere averiguar, precisamente, cuáles son los contratos que deben contener dicha modulación específica, que, por lo demás, no se circunscribe solamente al privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva sino que comprende todo el régimen administrativo, aunque aquel privilegio (en nuestro Derecho "ejecutoriedad") le confiere una mayor tipicidad y trascendencia.

En un plano diferente, aunque no necesariamente opuesto, se encuentra la concepción que formula Marienhoff, para quien los contratos que celebra la Administración poseen carácter administrativo en virtud de dos criterios principales: a) por razón de su objeto; b) aun cuando no fueren "administrativos por su objeto, cuando contengan cláusulas exorbitantes expresas del derecho privado" (ver nota 30). Esta concepción es básicamente de naturaleza finalista, a pesar de su combinación con el criterio de las cláusulas exorbitantes.

El criterio de los fines específicos o propios del Estado a que se acude para determinar cuándo un contrato de colaboración (donde la prestación principal está a cargo del cocontratante) es administrativo, parte de concebir como fines propios o específicos del Estado a aquellos que surgen de los preceptos de la Constitución o de su preámbulo. Hay que advertir, empero, que la legislación que el Congreso dicta, en ejercicio de su competencia constitucional, puede establecer nuevos fines estatales no expresamente previstos en la Constitución (poderes implícitos e inherentes), siempre que no se trate de actividades reservadas a particulares (desde luego que con la finalidad de realizar el bien común y respetando el principio de subsidiariedad).

Carece de sentido hacer la reseña de todas las concepciones que procuran tipificar los contratos administrativos. Basta con señalar que se ha sostenido que son aquellos que celebra la Administración con un fin público, o aquellos que en su ejecución tiendan a la satisfacción de una necesidad pública colectiva, o bien que, aun cuando no se dieren esos supuestos, el legislador hubiera sometido a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho común.

Si el criterio de los fines públicos directos y específicos resulta restringido en la medida en que no se pueden abarcar algunos supuestos tradicionalmente regidos por la contratación administrativa (v.gr. concesión de uso de un bien del dominio público), el basado en la eventual afectación de una necesidad pública colectiva impide incluir una serie de casos cuya regulación escapa al derecho privado (ver: contrato que otorga a un particular el derecho de explotar con publicidad las veredas de las calles), en que la regulación jurídica pertenece al campo de la función administrativa, aun cuando no se persiga un fin público en forma directa (ver nota 31). Se trata de un concepto jurídico indeterminado que, en algunos supuestos, resulta carente de precisión no obstante la utilidad que pueda tener para resolver determinadas situaciones contractuales.

La decisión legislativa puede ser idónea para caracterizar un contrato administrativo en tanto concuerde con los principios y normas en que se asienta el derecho público, contemplando especialmente los requerimientos de la Justicia; en caso contrario, se estará dentro de lo que se suele denominar la omnipotencia del legislador y la respectiva ley puede adolecer del vicio de irrazonabilidad.

f) La función administrativa y la causa fin del contrato

El panorama hasta aquí descripto revela hasta qué punto se generan dificultades en torno de una noción doctrinaria que sirva de base para el desarrollo de una concepción del contrato administrativo pero demuestra también que existen una serie de coincidencias que acercan posturas aparentemente inconciliables.

Así, la finalidad sustantiva o de interés público relevante del contrato administrativo se hace patente cuando el acuerdo es celebrado por un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa (ver nota 32), lo cual conduce a la institución de un régimen jurídico específico y exorbitante del derecho privado (en materia especialmente de ejecución y extinción). Se configuran de esta manera, contratos administrativos en el ámbito de los tres órganos en que se distribuye el poder estatal: ejecutivo, legislativo y judicial y no sólo cuando la Administración sea parte.

La existencia de cláusulas exorbitantes, que es un hecho dependiente de la voluntad de las partes, especialmente de la Administración, no es de por sí decisiva para caracterizar el contrato administrativo, pues pueden hallarse presentes aun en los contratos parcialmente reglados por el derecho privado (en punto a su objeto), que poseen una regulación jurídica distinta.

El criterio de la función administrativa, en sentido material, como causa fin del contrato que utiliza un régimen jurídico típico y peculiar es el que, precisamente, permite distinguir dicha función de la actividad industrial o comercial del Estado, también llamada gestión económica, donde la Administración acude a los principios y técnicas de la contratación privada (ej.: en la actividad del Banco Nación regida por el derecho mercantil). Y esa causa fin comprende tanto aquellas contrataciones orientadas a un fin público específico y directo como a las que tienen por objeto cosas o bienes instrumentales pertenecientes al derecho administrativo (v.gr. dominio público).

De ese modo, los contratos resultan administrativos en razón de su objeto o fin, cuando su contenido pertenezca a la función administrativa materialmente considerada, criterio que, en definitiva, se ubica en una línea similar a la del servicio público de la doctrina y jurisprudencia francesas (en sentido amplio) o a la del giro o tráfico de la Administración. A su vez, el fin público relevante y asumido por el derecho objetivo es el que determina la pertenencia de un determinado objeto o bien a la función administrativa aunque la contratación no persiga una finalidad pública inmediata (v.gr. contratos de uso del dominio público).

Por ese motivo, los distintos tipos y denominaciones de los contratos que se celebran para colaborar con la función administrativa (contratos de colaboración) o para atribuir ventajas propias de la justicia distributiva (contratos de atribución) prácticamente son los mismos que en la concepción del servicio público, elaborada por la jurisprudencia francesa (concesión de servicios públicos, obra pública, suministro, etc.) y así acontece también en la reciente legislación española sobre contratos públicos de 1995 (ver nota 33).

En esa línea, el concepto de función administrativa es esencialmente dinámico e históricamente variable, en cuanto debe graduarse de conformidad al ordenamiento jurídico-legal de cada país, pero ello no quita la utilidad de utilizarlo como centro de referencia, unido a la existencia de un régimen en el cual se reconozcan, en forma orgánica y sistematizada, las prerrogativas de poder público que posee la Administración a su favor (v.gr. modificación unilateral del contrato) que nunca pueden ser prerrogativas implícitas. La presencia o no de este régimen administrativo no depende de la voluntad de las partes, pues existe con independencia de la voluntad de someterse a él, sin perjuicio de que la Administración pueda celebrar, cuando el ordenamiento lo admita, un contrato parcialmente reglado por el derecho privado, donde tal regulación estará ausente, en principio. No se debe confundir, en consecuencia, "régimen exorbitante" con cláusula exorbitante, la cual depende de la voluntad de quienes contratan y no surge directamente del ordenamiento.

g) Continuación: efectos respecto de terceros

Hay que advertir que, como consecuencia de la potestad que tiene la Administración Pública para crear unilateralmente vínculos obligatorios con relación a terceros, en la medida en que no se altere el ordenamiento jurídico ni los principios generales que informan el derecho administrativo, es posible que los contratos administrativos produzcan efectos en la esfera de particulares, ajenos al vínculo contractual. Pero los terceros también pueden estar protegidos a posteriori en la medida en que del principio de igualdad en el acceso a la contratación deriva la consabida regla de la inalterabilidad del fin contractual con el objeto de preservar razonablemente dicha igualdad durante la ejecución del contrato.

h) El contrato administrativo como acuerdo sobre una declaración de voluntad común

Ha sido tradicional, dentro de las ideas jurídicas dominantes que inspiraron la noción del contrato en nuestro Código Civil, definirlo, en general, como un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (ver nota 34). Pero, en cualquier caso, esta concepción no debe aplicarse, con un sentido absoluto dando estricta y total prevalencia al acuerdo que nace de un vínculo donde la voluntad de ambas partes se manifiesta, ya sea en forma expresa o tácita. Por ello, aunque el proceso de formación de la voluntad contractual tenga origen en un acto bilateral de voluntad del cual nacen obligaciones para quienes lo celebran el contrato es algo más que el acuerdo de voluntades que le da nacimiento. Desde la óptica realista, el contrato es una conmutación voluntaria, un intercambio de prestaciones que traduce el equilibrio o igualdad que procura la justicia.

Ahora bien, esa conmutación voluntaria puede dar lugar a un intercambio instantáneo o bien a una relación de tipo institucional (ver nota 35), donde la Administración se encuentra obligada a compensar los desequilibrios económico-financieros no imputables al contratista mediante actos propios de la justicia distributiva o restituciones de naturaleza conmutativa.

Esta tesis, para los contratos administrativos que encierran una fundación o una asociación subyacente (v.gr. concesión de servicios públicos), reposa en tres ideas fundamentales. La primera, que siendo tales contratos verdaderas instituciones que persiguen el bien común, hay un interés público a tutelar que se halla por encima de la voluntad de las partes, cuya satisfacción es esencialmente dinámica y precisa adecuarse a los cambios que se van produciendo durante la vida del contrato (ver nota 36). En segundo lugar, la idea de colaboración, que implica una suerte de solidaridad con la función administrativa, justifica que el Estado corrija esos desequilibrios que se presentan en el curso de una relación contractual, cuando no media culpa o dolo del contratante, mediante una indemnización fundada en la justicia distributiva o bien mediante una compensación propia de la justicia conmutativa. La tercera razón que completa las ideas restantes consiste en reconocer que ese interés público dinámico que se persigue en el contrato administrativo y la consecuente obligación de colaborar o de repartir bienes comunes, rebasan las previsiones de las partes, debiendo considerarse consustanciales al contrato e integrantes del acuerdo celebrado.

El desplazamiento de la primacía del contrato como acuerdo de voluntades es por demás evidente en el contrato administrativo que, en este campo, se ha adelantado, en mucho, al derecho privado. Basta con recordar las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe como ejemplo de la labor de los jueces que, juzgando con equidad, han superado la concepción voluntarista del contrato.

Pero, además, implicó el abandono de las concepciones que postulaban la rigidez en la interpretación de los pliegos de condiciones por el principio de la flexibilidad, la posibilidad de modificar a posteriori las bases del contrato celebrado mediante licitación pública, en tanto la modificación se hubiera igual introducido de haberse adjudicado a otro oferente y, lo que todavía es mucho más significativo, el reconocimiento del principio de la intangibilidad de la ecuación económico-financiera del contrato que, fundado en la idea de colaboración, termina por trasladar a la Administración el riesgo del incumplimiento que no fuera imputable al contratista (ver nota 37).

LA CAUSA FIN COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO. LA CONFIGURACIÓN DE UNA ZONA COMÚN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Una tesis (ver nota 38), sostenida con rigor científico, explica el fenómeno de la contratación administrativa a través de la teoría de la causa-fin que, representada por el interés público relevante, se incorpora como elemento esencial al contrato y funciona durante toda la ejecución, ejerciendo una influencia decisiva en el campo de la interpretación y, sobre todo, en lo que concierne a la eventual modificabilidad de sus cláusulas.

Esta postura, distingue los contratos administrativos de los contratos de la Administración regidos por el derecho privado, según que exista en los primeros un interés público relevante, que conlleva un régimen jurídico especial, típico del derecho público (que no es otra cosa que el denominado régimen exorbitante).

Desde el punto de vista sustancial es evidente que la causa fin (finalidad) del contrato administrativo traduce el ejercicio de la función administrativa material y sustantiva (ver nota 39) o bien, lo que se ha calificado como fin público específico del Estado (ver nota 40).

El interés de esta construcción, compatible con la gran mayoría de las posturas que propician la tesis finalista, se relaciona con la manera en que juega la causa final en ambos tipos de contratos ya que mientras en el contrato privado ella integra los antecedentes que justifican el contrato (motivo o causa eficiente) en el contrato administrativo se convierte en un "motivo causalizado", que trasciende al régimen contractual (ver nota 41).

Pero, aun siendo esta tesis de raíz finalista, hay que reconocerle una buena dosis de realismo y justicia en cuanto postula la configuración de una "zona común" de la contratación estatal (ver nota 42), con principios aplicables a toda la gama de contratos que celebre la Administración a fin de garantizar plenamente el principio de igualdad de los ciudadanos y empresas en los procedimientos de acceso a las ventajas y beneficios que derivan de la contratación con el Estado (ver nota 43), cualquiera que sea la forma jurídica que éste asuma.

(nota 1)    Véase sobre este punto la descripción de los distintos modelos de contrato administrativo utilizados en el derecho comparado, efectuada por ARIÑO ORTIZ, Gaspar, en "Contrato y poder público. La figura del contrato administrativo en el derecho español y europeo", en Derecho Administrativo. Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 867 y sigs.

(nota 2)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, págs. 20 y sigs., Buenos Aires, 1989; DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1965, págs. 435 y sigs.; FIORINI, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1968, págs. 409 y sigs. Para los antecedentes de esta cuestión: ENTRENA CUESTA, Rafael, "Consideraciones sobre la teoría de los contratos de la Administración", en Revista de Administración Pública, nro. 42, págs. 42 y sigs., BERÇAITZ, Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, 1980, págs. 189 y sigs. Últimamente se ha ocupado de este tema DE SOLAS RAFECAS, José María, Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 21 y sigs.

(nota 3)    RANELLETTI, Oreste, Teoría degli Atti Amministrativi Speciali, 7ª ed., Milano, 1945, págs. 139 y sigs.; ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, T. I, págs. 263 y sigs., trad. de la 3ª ed. italiana, Barcelona, 1970, quien admite, empero, los contratos entre entes públicos (op. cit., pág. 265). Véase también, FALCON, Giandománico, Le Convenzione Pubblicistiche, Giuffrè, Milano, 1984.

(nota 4)    Sobre la aplicación de normas privadas por el procedimiento de la analogía al derecho administrativo nos remitimos a lo expuesto en El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1981, págs. 51-52, donde distinguimos la aplicación subsidiaria de la analogía. La Corte Suprema acogió esta diferenciación técnica en el caso "Meridiano S.C.A. c/Administración General de Puertos s/demanda daños y perjuicios", del 24 de abril de 1979 (Fallos, 301:292 Ver Texto ).

(nota 5)    Gordillo sostiene que no puede, en estos casos, calificarse al contrato como un contrato de derecho civil, ya que lo único que se rige por el derecho civil es el objeto del contrato, pero que ello no quita que la nota dominante siga siendo el derecho público (GORDILLO, Agustín A., y otros "Los contratos administrativos", en Contratos Administrativos. Régimen de Pago y Actualización, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 17).

(nota 6)    Conf. BREWER CARIAS, Allan R., Contratos Administrativos, Caracas, 1992, pág. 51.

(nota 7)    ALESSI, Renato, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, 2ª ed., Milano, 1958, págs. 274 y sigs.

(nota 8)    Esta clasificación fue de recibo en la doctrina argentina a partir de la obra de MARIENHOFF (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires), cuya primera edición data de 1970.

(nota 9)    Véase DE SOLAS RAFECAS, José María, op. cit., págs. 143 y sigs.

(nota 10)    Un ejemplo de ello es la postura de Barra al sustentar una sustantividad pública para todos los contratos que celebra la Administración que se estructura a partir de la presencia subjetiva de esta última (conf. BARRA, Rodolfo C., Los Actos Administrativos Contractuales, Buenos Aires, 1989, págs. 186-189). En cambio, la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA – FERNÁNDEZ, no reconoce sustantividad al contrato administrativo, admitiendo, sin embargo, modulaciones especiales de derecho público aplicables a la institución contractual (conf. Curso de Derecho Administrativo, T. I, Madrid, 1982, págs. 579 y sigs. y 6ª ed., Madrid, 1998, págs. 681 y sigs.), vinculada al giro o tráfico de la Administración.

(nota 11)    ENTRENA CUESTA, Rafael, op. cit., págs. 61-62; MARIENHOFF, Miguel S., T. III-A, pág. 48; BERÇAITZ, Miguel Ángel, op. cit., págs. 190-192.

(nota 12)    FERNÁNDEZ DE VELAZCO, Recaredo, Los Contratos Administrativos, Madrid, 1927, pág. 12.

(nota 13)    Ver ENTRENA CUESTA, op. cit., págs. 60-61; BERÇAITZ, op. cit., págs. 192/195; los criterios de distinción fundados en el sujeto, la jurisdicción aplicable y la forma no son considerados por DE LAUBADÈRE, quien se refiere a tres: a) calificación legal; b) la voluntad de las partes; y c) el objeto, DE LAUBADÈRE, André, Traité Théorique et Pratique des Contrats Administratifs, T. I, Paris, 1956, págs. 33 y sigs.

(nota 14)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 49.

(nota 15)    MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, pág. 47.

(nota 16)    DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, T. III, Buenos Aires, 1967, págs. 183 y sigs.; BIELSA, op. cit., T. II, pág. 176; BERÇAITZ, op. cit., págs. 195-198.

(nota 17)    DE LAUBADÈRE, op. cit., T. I, págs. 61 y sigs., para quien existe una presunción en favor del carácter de derecho común de dichos contratos, que puede ser destruida (op. cit., T. I, pág. 62 in fine).

(nota 18)    BIELSA, op. cit., T. II, pág. 172.

(nota 19)    BERÇAITZ cita como ejemplo el contrato de publicidad en los vidrios de los quioscos instalados en calles o plazas que no persiguen un fin de utilidad pública y que, sin embargo, son administrativos (op. cit., pág. 185).

(nota 20)    VEDEL, Georges, Droit Administratif, Paris, 1961, pág. 643. Ésta fue también la opinión de DE LAUBADÈRE, quien sostuvo que se trata simplemente de una cláusula que resulta inhabitual en un contrato entre particulares. Señaló, además, que la jurisprudencia francesa al respecto era por demás oscura, siendo en su opinión un principio o una regla técnica de derecho de los contratos administrativos que les imprime la marca de derecho público (op. cit., T. I, págs. 91-93). Ver también BENOIT, Francis Paul, Le Droit Administratif Français, Toulouse, 1968, págs. 598 y sigs.

(nota 21)    WALINE, Marcel, Droit Administratif, Paris, 1973, pág. 572.

(nota 22)    RIVERO, Jean, Droit Administratif, Paris, 1968, pág. 102. Es también la postura que adopta MARIENHOFF al acoger el criterio de la cláusula exorbitante (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 74 y sigs.).

(nota 23)    PEQUIGNOT, G., en Juris Classeur Administratif, fasc. 500, Paris, 1964, nro. 212, pág. 27, cit. por MONTORO PUERTO, en Contratos Administrativos Atípicos, Madrid, 1969, pág. 58.

(nota 24)    Ver DIEZ, op. cit., T. II, pág. 447.

(nota 25)    BERÇAITZ, op. cit., págs. 213-214.

(nota 26)    ENTRENA CUESTA, op. cit., Madrid, 1963, págs. 63-64.

(nota 27)    GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "La figura del contrato administrativo", en Revista de Administración Pública, nro. 41.

(nota 28)    DIEZ, op. cit., T. II, págs. 452-455.

(nota 29)    DIEZ, op. cit., T. II, pág. 454, quien sigue en este punto a García de Enterría.

(nota 30)    MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Buenos Aires, págs. 54 y sigs., sostiene que habrá contrato administrativo, en razón de su objeto, en dos casos: a) cuando, tratándose de un contrato de atribución, la prestación determinante de él se refiera a un objeto que excluya la posibilidad de constituir materia de contrato entre particulares, sea por tratarse de un acuerdo contractual cuya finalidad fuera exclusiva del Estado, o bien que la cosa pertenezca al dominio público; y b) en los contratos de colaboración cuando la prestación fundamental se relacione directa o indirectamente con las funciones específicas del Estado.

(nota 31)    BERÇAITZ, op. cit., pág. 208.