Tutela judicial efectiva y contencioso administrativo de anulación

Introducción

El presente estudio refiere al estudio del contencioso administrativo en Uruguay. Asimismo se analiza el proceso de nulidad (o anulación) de los actos administrativos, competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, T.C.A.. Lo expuesto se desarrolla con el análisis del principio de tutela judicial efectiva.

Concepto de contencioso administrativo

Los conflictos de intereses se resuelven, de acuerdo al principio de separación de poderes, por el Poder Judicial. En ese sentido, de principio, correspondería la aplicación de las normas procesales comunes al tipo de proceso de que se trate, a los procesos contencioso administrativos [1]Sin embargo, estando en juego el interés general y la presencia del Estado, existen determinadas características propias del Derecho Público que ha dado lugar al nacimiento del Derecho Procesal, Constitucional, o Administrativo. En los mismos existen particularidades en la competencia, con la creación de órganos constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial, determinadas reglas respecto a la embargabilidad de los bienes, aplicación de conminaciones personales o pecuniarias, posibilidad de transacción en los procesos, etc..

El primer sistema contencioso administrativo general, aunque imperfecto ya que se desarrolló en un sistema de justicia retenida por el Gobierno, porque juzgar a la Administración era, entonces, administrar, es el que surge en Francia con la creación napoleónica del célebre Consejo de Estado Francés. "Y no hay nada que dé tanto honor a un hombre que acaba de surgir como las nuevas leyes y las nuevas instituciones creadas por él [2][3]

Posteriormente se delegó la facultad de resolver pasándose, de esta manera, a la denominada justicia delegada [4]

Este órgano, y su sistema, es el que inspira a los regímenes contencioso administrativos en general [5].

En Francia se dice que "L´organisation d´une jurisdiction administrative comporte normalement deux éléments: 1° d´une part, des tribunaux administratifs separés á la fois des tribunaux judiciaries et des autorités administratives; 2° d´autre part, un organe chargé de trancher les conflits de compétence qui peuvent s´élever entre les dux juridictions administrative et judiciaire, c´est –á-dire un juge des conflits" [6]

Ese sistema se caracteriza porque "Il y a lieu de distinguer quatre espèces de contentieux administraif: le contentieux de l´ annulation, celui de la pleine jurisdiction, celui de l´interprétation, celui de la repression "[7].

"En Francia, pues, tenemos dos jurisdicciones: una administrativa, la otra jurisdiccional. La organización de una y otra son diferentes. No obstante, existe una simetría entre los dos órdenes jurisdiccionales por la circunstancia de que ambas reconocen en la cima de sus respectivas organizaciones un tribunal supremo. La administrativa, el Consejo de Estado, la común, la Corte de Casación. Sin embargo, la estructura de los tribunales dependientes de la Corte de Casación difieren de los dependientes del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado constituye una de las más importantes instituciones administrativas de Francia. Por un lado, es consejero del Poder Central y por otra, la cabeza de la jurisdicción administrativa. Su papel en este segundo cometido es particularmente considerable y posiblemente sea el mejor producto exportable de la solución francesa de la dualidad de jurisdicciones."[8]

"Los poderes de los tribunales de lo contencioso administrativo (especialmente en el sistema francés puro, agrega el autor de esta ponencia) juzgan sobre hechos o sobre derecho, controlando no solamente la legalidad de los actos administrativos, sino también su oportunidad [9]tienen la facultad de anular o reformar los actos de la Administración y pueden incluso condenar a ésta al resarcimiento del daño. Sin embargo, tal amplitud de potestades se da únicamente en escasas materias taxativamente [10]determinadas por la Ley.

El contencioso de anulación tiene un carácter más general, consistiendo en un control de legitimidad sobre todos los actos de imperio de la Administración, teniendo como tal una menor intensidad que el primero, ya que el control se limita a la legitimidad (en sentido estricto) de los actos administrativos, de los cuales, en caso de ilegitimidad comprobada, se permite únicamente la anulación, sin facultad de reforma o de sustitución. Los recursos asumieron en la práctica antes que en la legislación el nombre de recours pour excès de pouvoir, de forma que como veremos, la noción de exceso de poder ha adquirido en Francia un alcance más general que en Italia.

El contencioso de interpretación se refería a los litigios encaminados a determinar la validez, la eficacia y el alcance de los actos administrativos; éstos no tienen la potestad de resolver sobre esta cuestión, pero deben suspender el proceso hasta que sobre la misma se haya pronunciado el juez administrativo.

Por último, en el contencioso de represión los tribunales administrativos juzgan sobre la conducta de los particulares que sea contraria a las normas, la libertad de ciertos bienes dominiales."[11]

A continuación desarrollaremos las referidas especies presentadas por los autores que nos anteceden .

Bajo la expresión contencioso administrativo se comprende : 1. la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, la organización de los tribunales administrativos; 2. la materia contencioso administrativa, o sea, el asunto del conflicto y; 3. el procedimiento contencioso administrativo [12]

El contencioso administrativo, en general y preliminarmente, puede definirse, en forma amplia, como el conjunto de normas que regulan los procesos jurisdiccionales donde el Estado es actor o demandado. Es, por definición, una contienda o conflicto de intereses (contencioso) y es administrativo en tanto se regla por normas esencialmente de Derecho Público.

Se ha señalado que los autores pecan de imprecisión en la determinación de los elementos esenciales que integran el concepto porque cada estudioso se apoya en el sistema de su país [13]situación relativamente lógica.

En el Derecho Comparado existen diversas soluciones imposibles de determinar en detalle. Las mismas se desarrollan de acuerdo a diferentes decisiones sobre la existencia de tribunales especiales administrativos; quiénes pueden accionar y, por último en este momento y sin cerrar las múltiples posibilidades, los poderes de esos tribunales. Los mismos podrán tener poderes plenos, o no, respecto a la anulación, supresión, modificación, etc. de actos administrativos, imposición de multas, condenas al Estado, etc [14]

De acuerdo al primer criterio existirán sistemas judicialistas , de tribunales especiales, o mixtos [15]Son sistemas judicalistas aquellos dónde el contencioso administrativo se encuentra en la órbita del Poder Judicial. El sistema de tribunales especiales es aquel donde la competencia contencioso administrativa se encuentra en órganos jurisdiccionales que no integran ese poder . Sistemas mixtos son los que atribuyen competencia a órganos que pertenecen al Poder Judicial respecto de determinada especie del contencioso administrativo y, otras especies, a órganos especiales. Ejemplo de este sistema es el uruguayo. Las soluciones, como se refirió sucintamente, son múltiples y, en algunos supuestos están teñidos de la forma que se interprete el principio de separación de poderes. Ello es así porque, por definición y en virtud de la evolución del Estado de Derecho Democrático Personalista, se entiende que no resulta conveniente, de principio, que un Poder del Estado pueda tener tal injerencia que anule el acto de otro[16]

El segundo criterio, esto es, quiénes pueden accionar, o cuál debe ser la legitimación activa en el contencioso administrativo, nos presenta los contenciosos subjetivos u objetivos .

El tercer criterio propuesto se desarrolla a continuación afirmando que existen cuatro grandes ramas o formas de observar y regular el contencioso administrativo, desarrollado en los diversos países, de acuerdo a los criterios expuestos recientemente, con especial énfasis en los poderes del juez competente, siguiendo el modelo francés. Es la solución clásica que ha evolucionado, ampliamente, según los sistemas y órdenes jurídicos correspondientes. En ese sentido la primer rama, o forma de determinar los poderes de decisión del juez, es el que se denomina contencioso administrativo de plena jurisdicción. En esta especie el juez puede no sólo anular el acto, sino también modificarlo o sustituirlo, disponer la reparación del daño, pudiendo, inclusive, imponer condenas pecuniarias, etc..

La segunda forma es el contencioso de anulación que será analizado en los apartados que siguen con respecto al derecho uruguayo[17]. El proceso contencioso administrativo anulatorio repara el derecho, fuente de la lesión, mediante la declaración de nulidad del acto, con efecto ex tunc. Ello significa que declarada la nulidad del acto administrativo este desaparece del mundo jurídico con efectos hacia el pasado y el futuro.

En tercer lugar observamos el contencioso represivo cuyo objeto es imponer multas que emanan de la ley que condena determinadas conductas de los particulares. Los supuestos de daños o perjuicios a los bienes de la comunidad pueden agregarse a esta especie.

Por último se observa el contencioso de interpretación cuya finalidad es permitir actuar la competencia del órgano jurisdiccional que debe resolver el fondo del asunto. El tribunal administrativo resuelve una cuestión prejudicial como consecuencia de la incompetencia del Poder Judicial para interpretar los actos administrativos individuales, fuera de ciertos casos, y observar la legalidad de los actos administrativos . En Uruguay no existe esta especie de contencioso y, por ello, los jueces ordinarios serán los que interpretarán los actos administrativos a los efectos de su validez y eficacia salvo los supuestos que les está vedado, como el caso del proceso de la nulidad [18]. Lo expuesto deja a salvo el contencioso interadministrativo, art. 313 de la Carta.

"En principio, para muchos autores, contencioso administrativo es el conjunto de litigios o controversias. Hasta aquí existe acuerdo, pero se vacila en cuanto a su precisión y amplitud. Algunos autores consideran que son los litigios o controversias que se originan en la actividad administrativa, otros que se refieren a los actos administrativos, excluyendo los hechos de la administración, finalmente para otros, son los litigios o controversias en los cuales se debaten cuestiones de derecho administrativo."[19] El citado demuestra, plenamente, la dificultad de determinar el tema .

El principio de tutela judicial administrativa efectiva

Constitucionalmente los principios de tutela judicial y administrativa efectiva surgen de diversas disposiciones constitucionales especiales [20]En forma general podemos observar que, en todo caso, los mismos son un derecho que emana, meridianamente, de lo dispuesto por el art. 72 de la Constitución (verfassung) Nacional [21]

El principio de Tutela Judicial Efectiva, estricto sensu, también surge de los tratados aprobados por la República. Así los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos humanos.

El derecho a la tutela judicial efectiva, propiamente dicho, comprende:

A) La opción libre de acceso al Poder Judicial eliminando los elementos procesales y de otras naturalezas que pudieran impedirlo [22]Esta característica permite iniciar el proceso más allá del poder de los litigantes . Por ello los jueces deben posibilitar el acceso de las partes al juicio . También deben interpretar las leyes procesales, en lo que refiere a la legitimación, ampliamente. Esto significa que no se puede rechazar las acciones por interpretaciones restrictivas que solo vulneran el principio a la tutela judicial efectiva. El principio es a favor de la acción , es decir, "in dubio pro accione".

Por otra parte, y en lo que hace relación al tema que estamos analizando, surge el derecho a la doble instancia que permite la revisión de las resoluciones judiciales por otro juez o tribunal al que las dictó.

• B) El principio de tutela judicial efectiva también comprende el derecho de

que exista una sentencia final, en un tiempo razonable, sobre el proceso iniciado. La posibilidad de acceder al Poder Judicial es a los efectos de cumplir determinado fin. Este es la resolución del conflicto por sentencia fundada. Ello no garantiza , ni lo podría hacer, que la decisión sea favorable a la pretensión incoada. Sin embargo determina que la sentencia debe ser fundada y expedida en tiempo razonable[23].

C) Por último del principio surge que la sentencia producida pueda ser ejecutada . El sub principio es el corolario final y determinante de su existencia Si luego del proceso la decisión no se cumple, en tiempo razonable, determinaría su inexistencia. Para ello la legislación consagra diversos instrumentos. Por ejemplo las astreintes.

La tutela judicial administrativa es una especie o corolario del género tutela judicial efectiva. Constitucionalmente, en Uruguay, no tiene norma específica o genérica. Sin embargo la protección de los derechos humanos surge del art. 72, transcrito supra y del art. 7 de la Constitución que dice : "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general".

Ambas normas, de filiación netamente ius naturalista, permiten las garantías de los derechos humanos, aún sin texto expreso. Esta conclusión resulta fundamental en todo este desarrollo.

En Uruguay la tutela judicial efectiva administrativa se encuentra parcialmente retaceada porque existen privilegios respecto a las personas públicas litigantes y, en algunas ocasiones, por ser bilaterales, la solución se vuelve en contra de la Administración . Por ejemplo en el supuesto de astreintes donde el Estado no puede solicitarlas ni ser condenado a su pago.

De acuerdo a lo expuesto, y con su luz comencemos a observar el contencioso administrativo nacional.

El contencioso administrativo en Uruguay. Organización

El régimen uruguayo se caracteriza por la creación constitucional de un órgano jurisdiccional denominado Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que no integra el Poder Judicial. Esa característica determina la actuación del referido tribunal [24]En efecto, siendo un desgajamiento del Poder juzgador, el Tribunal sólo tiene competencia en aquello que la Constitución expresamente le atribuye, arts. 307 y 309 de la Constitución Nacional [25]Es decir que entenderá en las demandas de nulidad presentadas contra actos administrativos definitivos [26]y en determinadas contiendas, art. 313 de la Carta

Debe subrayarse el hecho de que el TCA es un órgano de creación constitucional que tiene la misma ubicación institucional que los demás poderes del Estado. Esto significa que el Tribunal, como se dijo, no integra el Poder Judicial, pero tampoco el Poder Ejecutivo o Legislativo. En ese sentido es un órgano similar al Tribunal de Cuentas y a la Corte Electoral.

Concepto de Acción de Nulidad

La competencia principal del T.C.A. refiere a la acción de nulidad de los actos administrativos, art. 309 de la Carta. Procede cuando se ha agotado la vía administrativa mediante la interposición de todos los recursos administrativos correspondientes de acuerdo a la posición institucional del órgano emisor del acto administrativo cuestionado, art. 317 y 319 de la Constitución de la Nación o Nacional[27]

De acuerdo a lo expuesto podemos definir la acción de nulidad como el instrumento procesal judicial, presentado en tiempo hábil por el legitimado activo, para lograr la nulidad de los actos administrativos definitivos.

Esta competencia, exclusiva, del Tribunal respecto de la acción de nulidad, no excluye la del juez ordinario de analizar la legalidad del acto por ejemplo en sede de amparo, expropiación, etc. .

Actos impugnables y no impugnables ante el Tribunal

El Artículo 23 del Decreto ley 15524 efectúa una simple enunciación de los actos administrativos que pueden ser objeto de la acción de nulidad mencionando: a) Los actos administrativos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza dictados con desviación, abuso o exceso de poder, o con violación de una regla de derecho, considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual [28]b) Los que sean separables de los contratos administrativos.c) Los que se hayan dictado durante la vigencia de la relación estatutaria que vincula al órgano estatal con el funcionario público sujeto a su autoridad, relativos a cualquier clase de reclamo referente a la materia regulada por ella, así éstos sean de índole puramente económica.

Según el art. 26 del Decreto Ley 15.524, no puede ser objeto de la acción anulatoria los actos de Gobierno.

El proceso

Como se dijo la acción de nulidad es un proceso contencioso, y más específicamente, contencioso administrativo. Por otra parte es un proceso de conocimiento. Se desarrolla en una instancia única [29]y procede respecto de actos administrativos de cualquier órgano estatal. El proceso es al acto, es decir, se observará si el mismo es acorde a derecho . En ese sentido, no olvidemos que , el Tribunal de lo Contencioso  Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder [30]

Presupuestos

Los presupuestos y elementos de la acción de nulidad son A) la legitimación activa del accionante que debe poseer un derecho subjetivo o un interés personal directo y legítimo; B) el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de todos los recursos administrativos que correspondan de acuerdo al órgano de emisión del acto, esto es, si está sujeto a jerarquía o tutela administrativa y C) que el accionamiento ingrese en el plazo determinado por la legislación , esto es, que la demanda de anulación deberá interponerse, so pena de caducidad, dentro de los sesenta días corridos y siguientes al de la notificación personal al recurrente o de la publicación en el Diario Oficial del acto que ponga fin a la vía administrativa. Si hubiere recaído denegatoria ficta, el plazo corre a partir del día siguiente a aquel en que la misma hubiera quedado configurada, art. 9 de la ley 15869.

La suspensión de ejecución del acto administrativo

La suspensión es una medida cautelar que previene que un acto ilegal pueda seguir produciendo daños[31]. Como garantía del derecho del administrado es provisional, en tanto la situación se debe dilucidar ,brevemente, en uno u otro sentido . Esa brevedad debería determinar al juez, especialmente, si observa dudas sobre la ilegalidad manifiesta o la existencia, y equilibrio o proporcionalidad, del daño.

Por lo expuesto la suspensión de la ejecución del acto administrativo es:

• Una garantía cautelar

• Que supone un contrapeso democrático basado en los prevalentes derechos humanos respecto de la ejecutividad y presunción de legalidad del acto. Su aplicación prevalece, en el supuesto de duda, respecto de los caracteres señalados sobre el acto administrativo [32].

• La legitimación activa debe contemplar las exigencias del principal .

• Presentada la demanda anulatoria y la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo, ésta debe procesarse con un traslado a la Administración demandada, por el término de seis días hábiles, prorrogables y no perentorios

• De existir producción de prueba corresponde el dictamen del Procurador del Estado en de conformidad con los principios generales .

• Finalizados estas secuencias el TCA debe decidir sobre la petición de suspensión dentro del plazo de treinta días .

Las partes del proceso anulatorio

La parte actora podrá ser una persona física o jurídica, titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo vedado o lesionado por el acto administrativo . Podrán comparecer ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, las personas que gozan la capacidad requerida por las leyes para estar en juicio. Sin embargo, los menores de edad que desempeñan o hayan desempeñado cargos públicos, podrán comparecer por sí mismos en defensa de los derechos inherentes a esos empleos.

La parte demandada es una persona pública estatal que puede hacerse representar o asesorar por quien crea conveniente, art. 316 de la Constitución .

Las partes pueden comparecer por sí o por medio de procurador y siempre deben ser asistidas de letrado [33]

La demanda

La demanda debe contener: 1) El nombre y domicilio del actor. 2) El nombre de la persona jurídica estatal demandada, y la individualización precisa del órgano que expidió el acto lesivo. El Tribunal, en cada caso, determinará el domicilio donde deberá efectuarse la notificación. 3) La determinación del acto cuya anulación se solicita. 4) El detalle de los extremos configurativos del agotamiento de la vía administrativa y comparecencia en plazo, expuestos con toda precisión. 5) Los hechos y actos en que se funda el pedido de anulación expuestos con claridad y precisión. 6) Los fundamentos de derecho establecidos de la misma manera, individualizando la norma o normas que se consideren vulneradas o los extremos que se estimen configurativos de desviación, abuso o exceso de poder. 7) La petición expresada con total claridad, art. 59 del Decreto Ley 15524 . También puede contener la solicitud de suspensión provisional de la ejecución del acto cuestionado.

TRASLADO DE LA DEMANDA

De acuerdo al Artículo 63 del Decreto Ley 15524 interpuesta la demanda en forma, se dará traslado de la misma al demandado, con plazo de veinte días, no perentorios, quien dentro del mismo término deberá remitir los antecedentes administrativos.

Se destaca que la omisión de la parte demandada en enviar los informes, antecedentes o expedientes administrativos, no impedirá la prosecución del proceso. En tales casos, al dictar sentencia, el Tribunal podrá considerar como ciertas las afirmaciones del actor, art. 65 del D-Ley 15524.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En este estado del proceso la demandada puede actuar de diversas maneras: A) No se presenta; B) Contesta derechamente la demanda , o C) Interpone excepciones , art. 65 y siguientes del D- Ley 15524, en el plazo de 9 días perentorios. En este último supuesto, del escrito en que se opongan excepciones dilatorias, se dará traslado con calidad de autos, al actor, quien deberá evacuarlo dentro del término de 6 días, tramitándose el incidente de acuerdo a los arts. 68 y siguientes.

La prueba

Si las partes hubiesen ofrecido prueba o el Tribunal lo considerase necesario por entender que los hechos expuestos son de indudable trascendencia para la resolución del pleito, o no haber acuerdo de las partes sobre los mismos, se abrirá la causa a prueba por el término de sesenta días.

El Tribunal podrá ordenar las diligencias probatorias y solicitar los informes que considere conducentes. También puede rechazar "in limine" aquellos medios de prueba prohibidos por la ley, o notoriamente dilatorios o propuestos con el objeto de entorpecer la marcha regular del juicio o que resulten no ser pertinentes a la materia litigiosa.

Alegatos

Vencido el término de prueba, la Secretaría la agregará a los autos con el certificado respectivo y el Tribunal mandará alegar de bien probado, por su orden, con plazo de quince días improrrogables.El cómputo se suspenderá por el término que los autos no estén en condiciones de ser entregados, circunstancia que deberá hacerse constar por la Oficina con expresión de causa.

Dictamen del procurador en lo contencioso

Producidas las secuencias recientemente detalladas corresponde el dictamen del Procurador del Estado. Este órgano se encuentra regulado en el art. 314 de la Constitución que dice que habrá un Procurador del Estado en lo Contencioso  Administrativo, nombrado por el Poder Ejecutivo, aunque es independiente en el ejercicio de sus funciones. Puede, en consecuencia, dictaminar según su convicción, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho [34]

La sentencia

Oído el Procurador del Estado, quedará conclusa la causa y se dispondrá el pase a estudio de los señores Ministros, citándose a las partes para sentencia. Puede existir decisión anticipada en el Acuerdo.

De acuerdo al art. 310 de la Constitución el Tribunal se limitará a apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo. Para dictar resolución, deben concurrir todos los miembros del Tribunal, pero basta la simple mayoría para declarar la nulidad del acto impugnado por lesión de un derecho subjetivo. En los demás casos, para pronunciar la nulidad del acto, se requerirán 4 votos conformes. Sin embargo, el Tribunal reservará a la parte demandante, la acción de reparación, si tres votos conformes declaran suficientemente justificada la causal de nulidad invocada [35]

RECURSOS

Contra las sentencias definitivas, o interlocutorias con fuerza de definitivas, es posible el recurso de revisión que sólo podrá interponerse cuando se presenten nuevos elementos de juicio que, por su naturaleza, puedan determinar la modificación de la sentencia y de los cuales no hubiese podido hacer uso el recurrente durante el proceso. Este último extremo será probado, si correspondiere, en forma breve y sumaria. El recurso de revisión deberá interponerse dentro de los 20 días perentorios contados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. Del recurso se dará traslado a la contraparte por el término de veinte días perentorios contados desde el siguiente al de la notificación del auto que lo confiere. Posteriormente se procede, si correspondiere, al diligenciamiento de la prueba con término de 30 días y, oído el Procurador del Estado, que deberá expedirse dentro de cuarenta y cinco días, se citará para sentencia.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

El Artículo 311 de la Constitución dispone que cuando el Tribunal de lo Contencioso  Administrativo declare la nulidad del acto administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo del demandante, la decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte.

Cuando la decisión declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la buena administración, producirá efectos generales y absolutos. Ello ha sucedió por ejemplo en sentencias Nos. 851/91, 996/96, 373, y 374/98, 1016/98 y 1256/99, etc, del T.C.A.

EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

Se ha entendido por el Tribunal que el mismo no tiene competencia para ejecutar sus sentencias ante el incumplimiento del demandado. Ello porque su competencia, por desgajamiento de la atribuida de principio al Poder Judicial, es de excepción y necesita texto expreso de interpretación estricta. En ese sentido el TCA sostiene que no puede imponer conminaciones económicas [36]

La acción reparatoria patrimonial

El otro gran procedimiento contencioso administrativo es el que encabeza este numeral. Se desarrolla ante el Poder Judicial, es decir, no es competencia del T.C.A. Se articula en un juicio ordinario, regulado por el Código General del Proceso.

En Uruguay se discute la prejudicialidad de la sentencia anulatoria del acto, pronunciada por el T.C.A., respecto a la posible reparación del perjuicio causado por ese acto. Es decir ¿corresponde, en primer término lograr la nulidad del acto para, luego, accionar reparación? . La doctrina y la jurisprudencia no es unánime respecto al tema. Para algunos resulta necesario accionar y lograr la nulidad del acto causante del agravio, para otros la solución es diversa. El tema se regula en los arts. 309 y 312 de la Constitución. Por razones de espacio, resulta imposible, siquiera, presentar el tema.

Conclusiones

• 1. La tutela judicial administrativa efectiva es una especie o corolario del género tutela judicial efectiva. La tutela administrativa efectiva se desarrolla en ejercicio de función administrativa[37]

• 2. Los conflictos de intereses se resuelven, de acuerdo al principio de separación de poderes, por el Poder Judicial. Ello es una regla fundamental del Estado de derecho.

• 3. Sin perjuicio de lo expuesto en el numeral que precede, estando en juego el interés general y la presencia del Estado, existen determinadas características propias del Derecho Público que ha dado lugar al nacimiento del Derecho Procesal, Constitucional, o Administrativo.

• 4. En los procesos donde interviene el Estado existen particularidades en la competencia, con la creación de órganos constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial, etc.

• 5. El primer sistema contencioso administrativo general es el que surge en Francia con la creación napoleónica del Consejo de Estado Francés.

• 6. Bajo la expresión contencioso administrativo se comprende : 1. la jurisdicción contenciosa , esto es, la organización de los tribunales administrativos; 2. la materia contencioso administrativa, o sea, el asunto del conflicto y 3. el procedimiento contencioso administrativo.

• 7. El contencioso administrativo, en general y preliminarmente, puede definirse, ampliamente, como el conjunto de normas que regulan los procesos jurisdiccionales donde el Estado es actor o demandado y se aplica mayoritariamente el Derecho Administrativo.

• 8. El régimen uruguayo se caracteriza por la creación constitucional de un órgano jurisdiccional denominado Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que no integra el Poder Judicial. Entiende en las demandas de nulidad presentadas contra actos administrativos definitivos y en el proceso contencioso interadministrativo [38]

• 9. El TCA es un órgano de creación constitucional que tiene la misma ubicación institucional que los demás poderes del Estado. Esto significa que el Tribunal, como se dijo, no integra el Poder Judicial, pero tampoco el Poder Ejecutivo o Legislativo. En ese sentido es un órgano similar al Tribunal de Cuentas y a la Corte Electoral [39]

• 10. La acción de nulidad de los actos administrativos es competencia del

TCA, art. 309 de la Carta y procede cuando se ha agotado la vía administrativa, mediante la interposición de todos los recursos administrativos correspondientes, de acuerdo a la posición institucional del órgano emisor del acto cuestionado, art. 317 y 319 de la Constitución.

• 11. Esta competencia no excluye la del juez ordinario de analizar la legalidad del acto por ejemplo en sede de amparo, expropiación, etc.

• 12. La acción de nulidad es el instrumento de derecho administrativo procesal, presentado en tiempo hábil por el legitimado activo, para lograr la nulidad de los actos administrativos definitivos.

• 13. Pueden ser objeto de la acción de nulidad entre otros:a) Los actos administrativos unilaterales; b) Los que sean separables de los contratos administrativos; c) Los que se hayan dictado durante la vigencia de la relación estatutaria con el funcionario público.

• 14. Por su parte el art. 26 del Decreto Ley 15524, dispone que no puede ser objeto de la acción anulatoria los actos de Gobierno.

• 15. Tampoco pueden ser objeto de la acción los que se emitan denegando los reclamos de cobro de pesos e indemnización de daños y perjuicios por un hecho precedente de la Administración [40]

• 16. La acción de nulidad es un proceso contencioso, y más específicamente, contencioso administrativo. Por otra parte es un proceso de conocimiento. Se desarrolla en una instancia única y procede respecto de actos administrativos de cualquier órgano estatal.

• 17. Los presupuestos de la acción de nulidad son A) la legitimación activa

del accionante que debe poseer un derecho subjetivo o un interés personal, directo y legítimo; B) el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de todos los recursos administrativos que correspondan y C) que el accionamiento ingrese en el plazo determinado por la legislación.

• 18. La parte actora podrá ser una persona física o jurídica, titular de un

derecho o de un interés legítimo vedado o lesionado por el acto administrativo.

• 19. La parte demandada es una persona pública estatal .

• 20. La demanda debe contener los datos y recaudos de estilo. También puede contener la solicitud de suspensión provisional, de la ejecución del acto administrativo cuestionado, art. 2 y 3 de la ley 15869.

• 21. Interpuesta la demanda en forma, se dará traslado de la misma al demandado, con plazo de veinte días, no perentorios, quien dentro del mismo término deberá remitir los antecedentes administrativos.

• 22. La omisión del Estado en enviar los informes, antecedentes o expedientes administrativos, no impedirá la prosecución del proceso. En tales casos, al dictar sentencia, el Tribunal podrá considerar como ciertas las afirmaciones del actor, salvo que resulten contradichas por otros elementos de juicio.

• 23. La demandada puede actuar de diversas maneras: A) No se presenta; B) Contesta la demanda contradiciendo los fundamentos expuestos en la misma o C) Interpone excepciones .

• 24. Si las partes hubiesen ofrecido prueba, o el Tribunal lo considerase necesario, se abrirá la causa a prueba por el término de sesenta días.

• 25. Vencido el término de prueba corresponde alegar de bien probado por su orden con plazo de quince días perentorios

• 26. Producidas las secuencias recientemente detalladas corresponde el dictamen del Procurador del Estado.

• 27. Si no existe decisión anticipada los miembros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo dispondrán para estudiar el asunto, de un plazo de cuarenta y cinco días.

• 28. De acuerdo al art. 310 de la Constitución, el Tribunal se limitará a

apreciar el acto en sí mismo, confirmándolo o anulándolo, sin reformarlo.

• 29. Para dictar resolución, deberán concurrir todos los miembros del Tribunal [41]pero bastará la simple mayoría para declarar la nulidad del acto impugnado por lesión de un derecho subjetivo [42]

• 30. Para anular el acto de un legitimado con interés legítimo se requerirán

cuatro votos conformes. Sin embargo, el Tribunal reservará a la parte demandante, la acción de reparación por los eventuales daños causados, si tres votos conformes declaran suficientemente justificada la causal de nulidad invocada.

• 31. Contra los actos dictados durante el trámite de la acción anulatoria habrá recurso de reposición, salvo que la ley declare el acto irrecurrible.

• 32. Contra las sentencias definitivas, o interlocutorias con fuerza de definitivas, es posible el recurso de revisión .

• 33. El Artículo 311 de la Constitución dispone que cuando el Tribunal de lo Contencioso  Administrativo declare la nulidad del acto administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo del demandante, la decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte.

• 34. La decisión que declare la nulidad del acto en interés de la regla de

derecho o de la buena administración, producirá efectos generales y absolutos, esto es el acto deja de existir.

• 35. Declarada la nulidad esta tiene efecto ex tunc, hacia el pasado y futuro, en virtud de que afecta la validez del acto que es anulado y desaparece de la vida jurídica como si nunca hubiese existido.

• 36. La relación entre la jurisdicción anulatoria y la reparatoria patrimonial por los daños causados por el mismo acto, se encuentra regulada en el art. 312 de la Constitución.

• 37. La jurisdicción que refiere al contencioso interadministrativo se encuentra reglada en el art. 313 de la Constitución de la República .

• 38. En el supuesto de la suspensión de la ejecución del acto, siempre,

debe buscarse el equilibrio entre el daño producido a la comunidad y el daño sufrido por el particular, debiendo prevalecer el derecho individual frente al colectivo, en el supuesto de duda [43]Otra forma de entender la situación puede violar los principios del Estado de derecho personalista [44]

Autor:

Prof. Dr. Rubén Flores-Dapkevicius [45]

PUNTA DEL ESTE, FEBRERO DE 2012

[1] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez Editor, Mdeo. 2008

[2] Bonaparte: Mi táctica ha sido inventada por mí, ante ella se doblegan los poderosos de Europa. Imperio.

[3] Machiavelli Niccolò. El Príncipe. Comentado por Napoleón Bonaparte. Pág. 141. Ediciones JM. España, 1999.

[4] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[5] García , Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo tomo II, pag. 571, Thomson Civitas, Madrid 2005 reimpresión de la novena edición

[6] Bonnard, Roger , Précis de Droit Public, pag. 91 , Recueil Sirey, Paris 1946

[7] Hauriou, Maurice : Précis de Droit Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, pag. 875, Francia 1921

[8] Prat Julio A. Derecho Administrativo. T. V, Vol. 3. Pág. 26. Editorial Acali, Montevideo, 1982.

[9] El autor de esta ponencia destaca lo afirmado por el autor italiano. El control de mérito no siempre ocurre y necesita, en Uruguay, texto expreso. El art. 311 de la Verfassung de Uruguay lo autoriza, en ciertas ocasiones, y con ciertos requisitos. El tema se presentará infra.

[10] Se destaca la taxatividad señalada por el citado

[11] Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 583, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.

[12] Santamaría de Paredes, Vicente: Curso de Derecho Administrativo, pag. 807, Edit. Tipográfico de Ricardo Fe, Madrid, 1888

[13] Giorgi, Héctor: El contencioso administrativo de anulación, pag. 21, Mdeo. 1958

[14] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[15] Parada, Ramón: Derecho Administrativo, tomo I, pag. 702 Marcial Pons España 2000

[16] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F, Euros Editores, Buenos Aires 2011 , 3ra, edición actualizada y ampliada

[17] Destacamos que en Uruguay se distingue el contencioso reparatorio del anulatorio.

[18] El proceso de nulidad de los actos administrativos es competencia exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, desde ahora: T.C.A.

[19] Prat Julio A. Derecho Administrativo. T. V, Vol. 3 cit. Pág. 14.

[20] Como veremos a continuación la tutela judicial administrativa es un corolario, o especie, del principio de tutela judicial efectiva. Ello determina la necesaria definición . Concomitantemente existe la tutela administrativa efectiva, que refiere, al ejercicio de la función administrativa. En ese sentido el mismo se aplica en cada secuencia administrativa de los procedimientos administrativos de que se trate. Así el principio de informalismo a favor del administrado, in dubio pro reo, no auto incriminación coactiva, presunción de inocencia, etc.

[21] El art. 72 de la Carta que establece : “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.

[22] La aplicación de esta premisa determina pensar detenidamente sobre el privilegio del necesario agotamiento de la vía administrativa, la eventual prejudicialidad del contencioso anulatorio respecto del patrimonial, circunstancia discutida en Uruguay, etc..

[23] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F, Euros Editores, Buenos Aires 2011 , 3ra, edición actualizada y ampliada

[24] Flores Dapkevicius, Ruben: Constitución de la República Oriental del Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada

[25] El Tribunal es competente , además, en el contencioso interadministrativo.

[26] Acto definitivo es aquel respecto del cual se ha agotado la vía administrativa después de la interposición de los recursos administrativos que correspondan de acuerdo a la posición institucional del órgano emisor, art. 319 de la Constitución

[27] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[28] Las convenciones administrativas, como los contratos, en sí mismos de principio, no son recurribles porque no se puede ir contra el propio consentimiento. Por ello no son procesables ante el TCA .

[29] El proceso, en una sola instancia, viola parcialmente los enunciados del principio de tutela judicial efectiva

[30] Flores Dapkevicius, Ruben: Derecho Penal Administrativo, el procedimiento disciplinario, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición actualizada y ampliada

[31] También actúa frente a la ilegalidad manifiesta

[32] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008

[33] Tarigo, Enrique: Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación, pag. 29, FCU, Mdeo. 1999

[34] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, anotada y concordada, nota al art. 314, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada

[35] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires , 3ra, edición actualizada y ampliada, en prensa

[36] La ejecución de la sentencia anulatoria compete, en Uruguay, al Poder Judicial

[37] Es decir que se desenvuelve en el ámbito esencialmente interno de la Administración. La motivación de los actos administrativos, por ejemplo, es una consecuencia del referido principio

[38] El último proceso refiere al conflicto de competencias entre los diversos órganos estatales. También comprende los procesos que refieren a la imposibilidad que se produce en los órganos colegiados de expresar su voluntad por conflictos entre los soportes respectivos

[39] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[40] En estos casos procede, directamente, la acción de reparación patrimonial, arts. 24 y 312 de la Carta.

[41] Esto es cinco miembros

[42] Es decir alcanzan tres firmas

[43] Ello sucede si existen principios que puedan llegar a ser contradictorios.

[44] Flores Dapkevicius, Rubén: Decreto 500/91, anotado y concordad, Amalio Fernández ediciones, Mdeo, 2009, 4ta edición actualizada y ampliada. El decreto 500/91 regula el procedimiento administrativo común, disciplinario y recursivo en la Administración Central

[45] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República. Profesor de Derecho Público de la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Ex asesor letrado de la Presidencia de la República.