Instrucción al Derecho Penal desde la filosofía clásica
Para comenzar a abordar el tema, se debe responder a la pregunta de si existe el objeto de estudio en el Derecho Penal y cuál es ese objeto de estudio.
El Derecho Penal se asemejaría a la Axiología o ciencia de los valores.
El objeto propio del Derecho Penal debe distinguirse de la Axiología ya que ésta se expresa como disciplina en el ámbito de la ética.
Esa disciplina determina conductas, por lo que podría llamarse disciplina normativa.
A la pregunta de ¿qué es un valor?, vamos a la teoría de los valores de Max Scheller quién, a su vez fue alumno de Hussel, que escribió sobre la Fenomenología.
Este pensador hace mención de una Prelación no Normativa, esto es, que hay algo previo que existe antes de la norma: el valor.
El valor es un bien, entendiendo que tanto valor como bien son equivalentes.
El valor es un esplendor de bien y tiene dos dimensiones, la objetiva, que es la real y la dimensión subjetiva que es una percepción del aspecto objetivo.
En nuestro Código Civil, los bienes y valores están jurídicamente tutelados y protegidos.
Para saber qué bien o valor protege cada artículo, hay que leer el título del mismo, ej.: el art. 79 "Delitos contra la vida".
Hace mención a que está resguardando el bien o valor de la vida.
La presencia de un valor, implica la existencia de su contraparte o disvalor, ej.: el valor de la vida tiene su disvalor en la muerte.
A veces el ser humano respeta la vida en forma natural por ética o convencimiento propio, pero también es cierto que en la persona humana hay una natural proclividad a la perversión, esto es, algo que está desviado de su fin.
Por lo tanto, a fin de que los valores como la vida sean preservados, no alcanza con la ética, se hace necesario el objeto formal del Derecho Penal:
La Pena.
El violar el orden moral trae a la larga consecuencias inclusive sobre la misma persona que cometió esa violación al orden.
Trae una pena.
La pena debe ser justa y equitativa.
Justa porque debe estar contemplada en el código Penal y tiene sus topes máximos y mínimos (ej: 8 a 25 años de prisión).
Equitativa porque debe ser proporcional.
Este aspecto subjetivo lo evalúa el Juez, ya que es una de las potestades del magistrado (Para el juez, no es lo mismo el que delinque por primera vez, que el reincidente).
Sólo el juez puede manejar la epikia, no el periodista ni el opinólogo.
De lo anterior, concluimos que el Derecho Penal es una Disciplina Normativa Axiológica de Carácter Retributivo (pena)
En cuanto al tema de los códigos de fondo (las leyes de la Nación) y de los códigos de forma, hacemos hincapié en que las leyes de fondo son prerrogativas de la Nación y las de forma, de las provincias.
Nuestro código penal consta de una parte general, que va del artículo 1 al 78, y una parte especial, que va del artículo 79 en adelante.
Además de la legislación penal complementaria.
La parte especial del código penal trata de los delitos y les da un nombre.
El artículo 1 habla de la aplicación territorial del código penal o cuyos efectos tengan lugar en la Argentina o lugares sometidos a jurisdicción nacional.
Como ejemplo: los espacios aéreos, marítimos o subsuelo o embajadas.
También por funcionarios argentinos en el ámbito de sus funciones específicas en el exterior.
Se debe destacar que existe la irretroactividad de la ley penal salvo en el caso de que exista una ley más benigna.
El delito es un hecho Temporal Concreto Histórico Tipificado y Vigente al momento del hecho, que luego de pasar por un proceso penal, llega al fallo firme, o sea que paso a ser sentencia con cosa juzgada.
Mientras el fallo no está firme, está vigente el principio de "presunción de inocencia"
El Tipo es como un modelo paradigmático de conductas hipotéticas.
El tipo es una garantía constitucional y delimita conductas típicas y atípicas.
La fuente del Derecho Penal es la Constitución Nacional.
Exclusivamente.
Las provincias delegaron en el estado federal las facultades tipificadoras (Art. 75 CN).
Los Tipos mayores subsumen a los Tipos menores: el homicidio subsume a las lesiones.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: (art. 18 CN)
"Nullum Crimenb Nula Poena Sine Lege" (No hay delito, no hay pena sin ley previa anterior al hecho de la causa).
La ley debe ser previa.
En Derecho Penal está prohibida la retroactividad.
Este principio es universal y no solo afecta al Derecho Penal.
Este principio da estructura al estado de derecho.
Las leyes no se hacen al antojo del gobernante (ej. Adelantar las elecciones).
No se crean delitos especiales para cada persona, los delitos son "Erga Omnes" (para todos los hombres)
PRINCIPIO DE RESERVA (art. 19 CN). Tiene una doble expresión:
1. Es el ámbito de privacidad que el estado se compromete a respetar (acciones privadas).
2. Lo que la ley permite y lo que la ley prohíbe.
PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD: "Cogitationis Poena Nemo Patituri": nadie puede ser penado por sus pensamientos.
La acción del estado comienza con la exterioridad, la acción que consiste en un movimiento corporal y la extensión.
PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN: tiene que ver con los tipos penales mínimos.
Las conductas que se tipifican deben ser pocas, porque el Derecho Penal es la última ratio de todo.
Llega cuando todo lo demás fracasó.
La Epikia forma parte de este principio.
Es la llamada interpretación de la ley restrictiva de la ley penal: "Nulum Crima Nula Poena Suna Legali Iudicis" (no hay pena, no hay ley, si antes no se sometió a un juicio justo).
Debe haber un juez imparcial existente antes de la causa.
La CN prohíbe los juicios por comisiones especiales ad hoc.
El debido proceso implica un juez imparcial, un fiscal, un abogado defensor, un veredicto y la vía recusativa (doble referendo, obligado por pactos internacionales).
PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA: siempre se aplica la ley penal más benigna, solo es retroactiva se es a favor del encausado aunque la ley esté derogada (ultra retroactividad).
PRINCIPIO DE NO HAY DELITO SIN TIPO: si se cometió una trasgresión y no está previsto como delito, no es delito.
PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA SEMÁNTICA: son tipos cerrados, no admiten otra interpretación.
Teoría General del Delito, como una construcción de una definición dogmática.
Primero es necesario abordar al conocimiento del delito, que viene de Delitum, reato, glogitum, crimen, malificium, scelus.
Nuestro derecho penal solo usa el término delito para algunas cuestiones.
Para algunas nociones procesales, usa es término Crimen.
Se distinguen delitos de carácter criminal: son los que tienen más de tres años de pena, de los delitos de carácter correccional, que tienen menos de 3 años de condena.
Garófalo da la noción de "Delito Natural", que toma del digesto del Derecho Romano:
1. Quedan nature tripia sunt: el delito natural son acciones contrarias a la naturaleza.
2. Quedan Civilitar: son contrarios al modo civilizado de vivir.
3. Quedan quasi more civitatis: son contrarios a los modos de la sociedad.
4. Zigut recta ratio difusa in omnes: que son contrarios, proviene de la recta razón de todos los hombres.
El derecho penal, toma al delito natural como un basamento.
En el sentido formal, porque ofende y daña tanto en lo físico como en lo moral.
El delito es toda acción legalmente punible.
En sentido material (Maggiore): es toda acción que ofende gravemente el orden ético jurídico y merece la pena como expiación (reato y crimen).
Para este pensador, el objeto del derecho penal es la pena y la expiación.
Es toda transgresión a la ley dada o promulgada "Laege data" (Francisco Carrara).
Para esta corriente de pensamiento, la pena o reparación o restauración del orden jurídico atacado por el reo, son aspectos subordinados: importa la reparación y la re educación o encauzamiento del delincuente.
DEFINICIÓN DE DELITO
Es un hecho Jurídico voluntario, malicioso, ilícito y penal.
Los delitos culposos no son voluntarios, cabe preguntarse entonces si son delitos.
Distinguimos entre:
1. Delito Civil: es un daño, tiene aspecto objetivo.
2. Delito penal: hace a la situación de peligro, y tiene un elemento subjetivo sin el cual no hay delito penal.
ETAPAS DEL DELITO:
1. Pensamiento (por sí solo no es punible)
2. Delectatio morosa: el bozo, el deseo (por sí solo, tampoco es punible)
3. Actos preparatorios: muestran la idoneidad del medio a emplear, es exterior y captable por los sentidos, deben ser idóneos.
El autor, en los actos preparatorios, describe la conducta típica.
4. Consumación del delito.
Puede ser que entre 3 y 4 ocurra algo ajeno a la voluntad del autor, que se interponga para consumar el delito.
Entonces nace la figura de Tentativa (comienza la ejecución pero no puede llegar a consumarla por razones ajenas a su voluntad).
También llamada Conato.
También puede ser que, entre 3 y 4, el autor se arrepienta de lo que iba a hacer y no llega a concretarlo.
Eso es Desemimiento (por decisión personal del autor).
El delito siempre es un ATAC (Acción Típica Antijurídica Culpable).
ATA son elementos objetivos.
Solo C es el elemento subjetivo, que puede ser culposo o doloso.
La Acción, divide a Causalistas (Lisz) y Finalistas (Welzel).
La Acción es todo movimiento corporal teleológicamente dirigido (Telos: fin).
El fin debe tener: conocimiento y volición (voluntad).
Si falta alguno, no hay acción, debe tener los dos a la vez.
Antijurídico: es la contradicción con la ley: se hace lo que la ley pena que se haga.
De la Naturaleza objetiva y analógica del fenómeno jurídico (derecho):
Derecho, en su origen, no es ambiguo, pero al paso del tiempo le otorgaron una significación ambivalente:
¿el derecho hace a las leyes o a las facultades?.
Naturaleza objetiva: Aristóteles en "Ética Niomoco Liera" toca este tema en las virtudes fundamentales.
La prudencia: radica en el entendimiento y regula todos los demás, genera a los delitos culposos.
La fortaleza y Templanza: son virtudes que radican en los apetitos sensibles.
Estas virtudes tienen una perfección subjetiva, la perfección está en el sujeto.
La perfección es un término medio, el equilibrio.
Aristóteles habla de la justicia "Dike".
La Justicia es un equilibrio, término medio, punto medio exacto.
La perfección de la Justicia es perfección objetiva, la perfección está en el objeto (objeto justo) (Pto Dikaion).
Esta concepción del derecho es la misma concepción del derecho romano.
Ulpiano define al derecho como una tripartición.
Solo el tercer miembro define al derecho en sentido técnico "Orreste vívere, alterum non laeae, suum, cuicque trubuera": a cada uno atribuir los suyo, el objeto justo, la contraprestación.
En la justicia siempre hay contraprestación, cosa a cosa.
Debe ser mensurable, si no es mensurable no es cosa (el amor no es cosa).
Debe estar en el comercio, en el intercambio, medible de tanto cuanto.
"Justo medio objetivo in re"" (en la cosa).
El justo medio sin exceso.
Si es de más, se es generoso, si es de menos, es fraude.
Hay que dar lo justo, eso es la justicia.
Los modos de trato:
Delitos
Cuasi delitos
Contratos
Cuasi contratos
Son fuentes de las obligaciones.
El objeto justo del derecho penal es la pena, que debe ser justa y equitativa. Justa en la escala, ni más ni menos.
Equitativa según la Epikeia.
La misma cosa, en un delito, puede atenuar o agravar, según el tipo (tener título de médico o no tenerlo puede agravar o atenuar la pena).
La pena debe ser graduada como justa y equitativa, por lo tanto debe ser el objeto del derecho penal.
Analogía óntica:
Antiplogía: tiene más de un significado. La introducción de la analogía permite salvar estas interpretaciones.
Analogía de atribución:
Cuerpo
Salud
Clima
Medicamento
En estos cuatro conceptos, solo el cuerpo puede estar sano, por lo tanto es el analogado principal.
Ley
Sentencia
Ciencia
Objeto justo
En este caso, el objeto justo es el analogado principal de justicia.
La dimensión normativa del derecho
Ley: es una cierta razón del derecho "alicualis ratio iuris".
La ley debe ser justa, porque si no es justa, perdió la razón del derecho.
Regla de Paulo: "non ey regula ius sumatur sed, ex iule quo est regula fiat":
Las leyes no salen del derecho, sino que, de lo que el derecho es, se hacen las reglas.
La ley puede ser justa o injusta y tiene que ver con la política criminal del estado.
Un tipo penal injusto, es posible.
Puede, en ciertos casos que la ley sea injusta, operar la objeción de conciencia.
ATAC, donde ATA son elementos objetivos.
CULPABILIDAD: es el elemento subjetivo, señala que:
SIN CULPA NO HAY DELITO
SIN CULPA NO HAY PENA LEGÍTIMA
SIN ACCIÓN NO HAY ANTIJURICIDAD
SIN ANTIJURICIDAD NO HAY CULPA
SIN CULPA NO HAY PENA LEGÍTIMA.
POR LO TANTO, LA CULPABILIDAD NO ES UN AÑADIDO AL DELITO, ES UN INTEGRANTE QUE SÍ O SI DEBE EXISTIR.
Dice Maggiore que la Culpabilidad es la subjetivación de la anti juridicidad.
El elemento subjetivo es la dimensión antropológica del delito, es la contribución específica del autor.
El autor puede describir la acción típica sin ser culpable, ej: matar en legítima defensa.
El Derecho Romano es el primero en incorporar los aspectos subjetivos.
Si hay daño, se paga el daño.
En el siglo XI apareced el decreto de Graziani que introduce principios del Derecho Romano en el Derecho Canónico:
"IN MALEFICI, VOLUNTAS SPECTATUS NON EXISTUS" (del digesto romano).
DELITO, REATO, CRIMEN
Maleficus: Delito
No exiptus: no el resultado
Spectatus voluntas: se mira la intención o voluntad
Por lo tanto, traducido es:
"EN LOS DAÑOS SE MIRA LA INTENCIÓN Y NO EL RESULTADO".
Por lo expuesto, en los delitos no se mira tanto el daño como la intención.
SECUNDUN INTENCIONEN: según la intención.
PRAETEN INTENCIONEN: más allá de la intención, preter intención
CONTRA INTENCIONEN: contra la intención o culpa.
Surge la expresión:
NON DATUS PECATUM VOLUNTARIUM: No será delito sin intención.
DELIBERATA VOLUNTAS VIOLANDI LEGEM: Intención deliberada de trasgredir la ley.
Maggiore lo define como:
DESOBEDIENCIA CONSCIENTE Y VOLUNTARIA A UNA LEY POR LACUAL SE ESTÁ OBLIGADO A RESPONDER. LA DESOBEDIENCIA ES A UNA LEY, PERO NO CUALQUIER LEY, SINO A UNA LEY CON UN NEXO CAUSAL, POR LO TANTO, HAY RESPONSABILIDAD.
IMPUTABILIDAD: es la capacidad subjetiva para delinquir.
Es un vicio universal o u juicio concreto y singular.
Podemos llamarle IMPUTACIÓN. (Es el caso concreto y lo determinan los jueces).
La imputabilidad descansa en el presupuesto de la culpabilidad, eso lleva a la imputación.
Si es IN IMPUTABLE, no hay culpabilidad.
La culpabilidad afecta al entendimiento y la voluntad (art. 34 del CP).
Se debe comprender, entender y dirigir las acciones,
DEFECTUS COGITATIONIS: ausencia o disminución del conocimiento, sino puede comprender, no hay imputabilidad.
DEFECTUS LIBERTATIS: ausencia o disminución de la libertad o voluntad.
Si no puede dirigir, no hay imputabilidad.
Por último, Delito es una acción personal, no puede delinquir un conjunto colectivo de miembros, una ciudad, pero sí puede delinquir una persona.
LA CULPABILIDAD Y sus características.
Dolo y Culpa: variables de la culpabilidad.
"Secumdum intentione".
"Praeter Intentione": delitos preterintencionales dolosos con resultados menores.
"Contra Intentione". Según la Intención: es el dolo.
Debe existir un nexo causal con el efecto.
Nexo-culpa: deben estar unidos con relación al efecto.
Volición de la acción pero no del resultado.
En la culpa debe existir la acción más allá del resultado
En los delitos dolosos: debe existir. Puede haber o no un resultado. Ej: homicidio doloso, lesiones, defraudación).
Cuando hablamos de
CULPA: lo definimos como resultado absolutamente necesario.
Tiene que existir siempre; sino por más que parezca que hay delito no hay delito (estructura semejante a la del delito).
DELITO CULPOSO:
En el digesto romano, hace referencia a "la Ley Aquilea".
Definición de Culpa: "Aquello que habiendo podido preverse diligentemente no fue previsto".
Así es aplicada a la Culpa Penal.
En lo civil:
El dolo civil: cuando existe un daño debe haber reparación patrimonial.
En lo penal:
El dolo penal: la malicia que se repara con la responsabilidad personal ó penal.
En el caso de la Inhabilitación (privativa de la libertad): multa
En los delitos culposos son de carácter disfuncional.
En la figura civil, estos delitos son los llamados de mala praxis.
En nuestro Código Penal al delito se los denomina "Culposos" (no mala praxis).
Las Lesiones Culposas (ej. Art. 94º del C.P.). Homicidio culposo (ej. Art. 84º del C.P.).
La culpa es el primer elemento.
Hace a la Pre-visión (obligación): ello significa lo que va a estar antes, o sea que se está obligado a preverlo. No puede alegar que no lo pudo preveer.
Los romanos decían que los delitos eran culposos.
Extra ordinem: fuera de lo común.
Se aclara el concepto de
DELIGENTEMENTE: significa cuidadosamente (prever lo que puede pasar).
Viene de Dilactio, que es la primera forma de la culpa.
1) Es la Negligencia
2) Imprudencia: lo contrario es la Prudencia.
Prudente: Pro-vidente (lo que está antes). PREVER-PREVÉ.
Impericia: es la negación de la pericia; inobservancia de la Ley ó los deberes a su cargo. Su opuesto es la Idoneidad. Ej: pasar un semáforo en rojo, pero no se atropella a nadie, en este caso no existe el resultado del accidente o del daño.
En cambio se pasa el semáforo en rojo, por la Ley de la Confianza o Principio de la Confianza.
La Buena Fe debería estar siempre.
Se viola la confianza. Violación al deber objetivo del cuidado.
Hay que diferenciar Impericia con el Error del diagnóstico (este último no es necesariamente delito).
Los delitos culposos se encuentran en los denominados "Numerus Clausus".
En los delitos culposos la culpa sí está descripta. Ej. Daño, siempre es doloso.
EL DAÑO CULPOSO NO EXISTE EN EL CODOGO PENAL.
La culpa no admite la tentativa.
Tampoco hay participación criminal: convergencia intencional de dos o más autores.
Por último hoy la CULPA CON REPRESENTACIÓN O CULPA CONSCIENTE.
Son los límites con el denominado DOLO EVENTUAL.
EN LA CULPA NO HAY MALICIA.
EN EL DOLO SÍ.
Según la Doctrina: si me represento el resultado, la CULPA ES MÁS GRAVE.
EL DOLO EVENTUAL NO ES DOLO EVENTUAL SINO LA CULPA.
El autor Italiano Maggiore habla de "dolo directo pero con eventualidad de resultado".
Un ejemplo de ello: si una persona o grupos quieren matar al Primer Ministro de un país, como ser la E.T,A. en España, etc…, colocan una bomba en el auto de aquel, van a matar a su chofer también.
Este caso es el resultado conexo, porque ellos sabían que podía morir una persona distinta de la que era su blanco principal.
Autor:
Eugenio Martín Ganduglia