De la empresa unipersonal en Colombia
Las normas actuales del país proscriben la sociedad originariamente unipersonal pues el art. 98 del Código identifica la sociedad con el contrato del cual aquella puede surgir y, además, como secuela de lo anterior, no permite que sea el resultado de una decisión unilateral.
Esto ocasiono una acentuada proliferación de sociedades pluripersonales ficticias, pues los empresarios que desean desarrollar un negocio individual con el múltiple beneficio de la separación de patrimonios, la personalidad jurídica adicional y la limitación de la responsabilidad, no tiene otro camino que el de acudir a la colaboración de socios simulados que les permitan guardar la apariencia de la pluralidad, absurdamente exigida por la ley.
Conviene no olvidar, sin embargo, que el Código de Comercio, aunque rechaza la empresa unipersonal originaria, admite transitoriamente la sociedad unipersonal que llega a tal condición luego da haber sido constituida como plural.
Esto es lo que se desprende de los artículos 218-3 y 220, inciso segundo, pues, mientras el primero ordena la disolución por reducción del número de asociados a menos del mínimo legal, el segundo permite que la sociedad evite este fenómeno extintivo, recobrando la pluralidad perdida en el término de seis meses.
Es un reconocimiento ciertamente precario aunque de algún modo valioso, pues permite preguntarle al legislador; si la sociedad unipersonal puede funcionar durante seis meses, sin objeción y sin daño.
Con la omisión que se comenta en esta aparte, el Código no ha hecho otra cosa que fomentar las sociedades pluripersonales ficticias, que a diario se constituyen tanto en el nivel de la gran empresa como en el más modesto de las organizaciones familiares.
La prohibición legal ha sido, pues, derrotada por una fuerza superior a ella, muy difícil de erradicar, consistente en la necesidad de organización de las gentes, quienes acuden a una simulación lícita para evadir sus efectos.
Así encontramos y seguiremos encontrando a la sociedad unipersonal, real viva y actuante, con el inofensivo ropaje de la pluralidad aparente.
De la empresa unipersonal en la reforma de 1995
Las ideas expuestas no fueron acogidas al menos totalmente en la reforma de la legislación comercial pues en ella no se habla de "sociedad unipersonal", con todas las consecuencias derivadas de este concepto, sino de "empresa unipersonal", la cual corresponde a una noción más imperfecta y precaria; hay que celebrar con todo un cierto acercamiento de la segunda a la primera.
Las líneas fundamentales de la empresa unipersonal pueden ser sistemáticamente expuestas así:
DEFINICIÓN Y PERSONERÍA
En términos sencillos la nueva ley define la empresa unipersonal como aquella en que una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, destina parte de sus bienes a la realización de actividades mercantiles, obteniendo el beneficio de la personalidad jurídica una vez se cumpla los trámites de rigor.
Como puede verse, cualquier persona capaz y hábil para ser comerciante podrá acudir ahora a esta nueva forma de organización de los negocios pero siempre que lo haga con el propósito de realizar actos de comercio, pues los civiles fueron excluidos de esta posibilidad, de modo que por ejemplo un profesional independiente no podría constituir una empresa unipersonal para el ejercicio de su profesión ni podría hacerlo tampoco quien se dedica a actividades de producción agropecuaria.
La personalidad jurídica se alcanza una vez se ha inscrito el documento constitutivo con lo cual quedo consagrada un diferencia con la sociedad, pues generalmente se ha entendido que esta reciba el beneficio de la personalidad con la sola escritura pública sin necesidad de esperar la inscripción en la Cámara de Comercio.
Empresa unipersonal
Solo para comerciantes.
Que sea persona natural o jurídica.
Podrá destinar parte de activos para la realización de una o varias.
Actividades de carácter mercantil.
Una o varias actividades igualmente mercantiles.
Tiene personería jurídica.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN:
La empresa unipersonal tuvo su origen principalmente en Alemania, con un esquema basado en la creación de un patrimonio autónomo y propio, destinado a una definida explotación económica.
RESPONSABILIDAD:
La utilidad básica de la empresa unipersonal se encuentra en la limitación de la responsabilidad del empresario único a los bienes que éste aporte, de modo que los restantes no podrán ser perseguidos por los acreedores de dicha empresa.
La nueva ley acogió además, para estas empresas, la doctrina del disregard, (desacato) previendo la responsabilidad personal, solidaria y total del empresario único, en caso de actuación ilícita de éste; conviene reproducir las palabras del texto aprobado:
"Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitando los actos defraudatarios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados"
Aun cuando esta norma hubiese podido ser más clara, de todas maneras constituye una base suficiente para concluir que si a causa de alguna actuación ilegal del titular o los administradores, la empresa unipersonal queda colocada en imposibilidad de pagar sus obligaciones, tendrán que hacerlo aquellos, en su condición de responsables solidarios.
¿DÓNDE SE DEBE MATRICULAR LA EMPRESA?
La solicitud de matrícula debe presentarse en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la empresa va a tener su domicilio principal.
CONSTITUCIÓN:
Puede ser constituida por una sociedad comercial o por una persona natural que tenga la calidad de comerciante, o puede surgir como resultado de la conversión de una persona jurídica en empresa unipersonal, cuando sus socios han cedido la totalidad de sus cuotas a una sola persona.
Si en el documento de constitución se aportan bienes inmuebles, la constitución de la empresa deberá hacerse por escritura pública.
NOMBRE:
La empresa unipersonal, lo mismo que las sociedades limitadas, pueden distinguirse con una razón social o con una denominación social, pero seguidas en todo caso de las palabras "Empresa Unipersonal" o de las letras "E.U.", so pena de que el empresario responda ilimitadamente.
DURACIÓN:
Puede pactarse un término como en las sociedades pero, a diferencia de estas es también posible que la duración sea indefinida, encontramos aquí una nueva deferencia de regulación que carece de sentido; lo correcto hubiese sido permitir a las compañías pluripersonales igual facilidad pues nada justifica que se les imponga pactar un plazo y se les obligue a la diligencia inútil de renovarlo periódicamente
OBJETO:
Se introduce es esa materia una modificación importante porque, mientras a las sociedades se les ordena que expresen en términos concretos y precisos las actividades constitutivas de su objeto, a la empresa unipersonal se le permite que lo haga de manera amplia y general, aludiendo inclusive a la posibilidad de "realizar cualquier acto lícito del comercio"
APORTE Y CAPITAL:
En lo concerniente a este tema, el empresario único está vinculado a los siguientes deberes:
Fijar el monto del capital.
Identificar y describir los bienes con los cuales paga dicho capital.
Avaluar tales bienes.
Responder por el avalúo asignado, lo cual significa que se aporta por $1.000.oo lo que tiene solo vale $100.oo, tendrá que responder frente a los acreedores de la empresa unipersonal con sus otros bienes, hasta $900.oo
Si entre los aportes figuran bienes cuya enajenación exija escritura pública, la empresa unipersonal deberá constituirse por este medio y registrarse como la ley disponga.
Lo anterior concluye que el aporte a una empresa unipersonal es una verdadera enajenación de una persona (el empresario) a otra diferente (la empresa), razón por la cual tendrá todas las consecuencias legales y fiscales propias del tal acto, aunque en términos reales, no jurídicos, el bien no haya salido de la esfera de un solo individuo.
CUOTAS:
De la misma manera que en las sociedades limitadas, la nueva ley dispone que el capital empresarial se divida en cuotas de igual valor, disposición que no tiene razón de ser si se considera que el titular de ellas solo puede ser una persona y se advierte además que, cuando venda a otras, esa división en partes de nada servirá pues la empresa tendrá que cambiar los estatutos para convertirse a sociedad.
DIRECCIÓN O ADMINISTRACIÓN:
Nada dice la ley acerca de la dirección de la empresa unipersonal pero puede entenderse sin dificultad que está corresponderá al empresario único, quien, constituido en "asamblea", aprobará las decisiones básicas, atinentes a los estados financieros, informes y cuentas de los administradores, utilidades y reservas, reformas estatutarias, etc.
En cuanto a la administración, es decir, la cotidiana gestión de los negocios empresariales, el nuevo estatuto concede la más amplia libertad para estructurarla y organizarla, exigiendo tan solo que se precisen las facultades y se identifiquen los administradores designados.
Podrá, tanto, el titular una administración con junta directiva y legal como en las anónimas o limitarse a solo este último o, inclusive, asumir él, mismo la gestión de los negocios sociales, o adoptar cualquiera otra variante que le parezca conveniente y sea legal.
Si no se precisan las facultades de los administradores, se entenderá que éstos podrán realizar, sin limitación, todas las operaciones previstas en el objeto empresarial.
REGISTRO.
REQUISITOS DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN:
El documento constituido debe ser inscrito en la Cámara de Comercio, y contener la siguiente información:
1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del empresario.
2. Denominación o razón social de la Empresa Unipersonal, seguida de la expresión "empresa unipersonal ", o de su sigla E.U.
3. El domicilio de la empresa.
4. El término de duración, si éste no fuere indefinido.
5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.
6. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados con estimación de su valor. El empresario responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo.
7. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la empresa.
8. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas.
9. Delegada la administración y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la empresa unipersonal. (Art. 72 #8).
NOTA: Las cámaras de comercio deben abstenerse de inscribir el documento privado o la escritura pública mediante la cual se constituye, cuando se omita uno cualquiera de los requisitos:
REQUISITOS Y DOCUMENTOS QUE SE REQUIEREN PARA SU INSCRIPCIÓN:
1. Copia auténtica de la escritura pública o el documento privado de constitución, suscrito por el empresario o constituyente. El documento privado debe ser reconocido ante notario o presentado personalmente ante la cámara de comercio.
2. Carta de aceptación del cargo por parte del representante legal designado con indicación del número de documento de identificación, cuando la administración sea delegada en persona distinta del empresario.
4. Adquirir y diligenciar el Formulario Registro Único Empresarial compuesto por una Carátula única empresarial y un anexo matricula mercantil (establecimiento de comercio), sin tachaduras ni enmendaduras. Cuando la matrícula mercantil se solicite personalmente se debe presentar el original del documento de identificación. Las personas extranjeras deben presentar la cédula de extranjería o el pasaporte con visa de negocios.
5. Presentar copia del Formato RUT.
6. Diligenciar el Formato NIT.
7. Cancelar el valor de los derechos de matrícula de la Empresa y del establecimiento de comercio.
2.11 RENOVACIÓN: La matrícula debe renovarse entre el 02 de enero y el 31 de marzo de cada año.
Requisito: Se requiere adquirir y diligenciar el formulario Registro único empresarial correspondiente, presentarlo en cualquiera de las cámaras del país (RUE) y cancelar los derechos de ley. Recuerde que la información financiera debe corresponder al balance con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
Modificación de la información: Las modificaciones a los datos aportados puede hacerse en el mismo formulario de renovación excepto el cambio de nombre del establecimiento que debe solicitarse por escrito separado.
Modificación información financiera: se debe diligenciar un nuevo formulario que informe el estado actualizado de estos datos, y anexar certificación o balance suscrito por el contador público revisor fiscal.
Si es del caso, se debe reajustar el valor de la matrícula o su renovación.
REFORMAS ESTATUTARIAS:
Todas las reformas, deben constar en documento privado, a menos que se aporten bienes inmuebles cuya transferencia requiere de escritura pública. Siempre debe comparecer el empresario, o su apoderado y el representante legal.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS:
Ordena la nueva ley en esta materia se rija por lo previsto en el régimen general se sociedades; es esta una de las varias remisiones que se hace a dicho régimen, las cuales comprueban que la empresa unipersonal es en buena parte una sociedad unipersonal con nombre inadecuado.
PROHIBICIONES:
RETIRO DE BIENES: Se prohíbe terminantemente al empresario retirar para sí o para un tercero cualquiera clase de bines de la empresa unipersonal, salvo los que correspondan a utilidades debidamente comprobadas.La prohibición del retiro de bienes no significa que la empresa unipersonal carezca de capacidad jurídica para enajenar sus activos fijos a título oneroso, tal interpretación supondría una congelación de bienes incompatible con el libre ejercicio del comercio y carecería de un apoya convincente en los textos del nuevo estatuto legal.
OPERACIONES CON EL EMPRESARIO: En la segunda prohibición la ley ordena que el titular y la empresa unipersonal no celebren contrato alguno y que tampoco los pacten entre sí empresas unipersonales pertenecientes a la misma persona. En caso de hacerlo se sanciona con la ineficacia.
CESIÓN DE CUOTAS:
Las cuotas en que se divide el capital empresarial pueden ser cedidas por el titular a otra u otras personas, acto que tiene el carácter de reforma estatutaria y que, por ende, exige documento escrito y ulterior inscripción en el registro mercantil, momento este último a partir del cual producirá efectos la operación.
Por otra parte, la nueva ley dispone que la inscripción no pueda ser efectuada sino con la concurrencia a la cámara del cedente y el cesionario o de sus respectivos representantes.
Si la cesión comprende la totalidad de las nuevas cuotas empresariales a favor de una sola persona, la empresa unipersonal continuara inalterable, con la condición que hasta ahora ha tenido; por el contrario, si como consecuencia de la enajenación los propietarios llegan a ser varios, será ineludible que dicha empresa se convierta en sociedad.
Pueden cederse cuotas:
Total o parcialmente a persona natural o persona jurídica.
Se hace o documento escrito.
Inscrito en el Registro Público Mercantil.
Produce efectos solo al inscribirse.
Al acto acuden cedente y cesionario por sí o por representante so pena de
negación del registro
CONVERSIÓN:
Dice el legislador al regular esta materia que, cuando por obra de la cesión o de cualquier otro acto jurídico, la empresa llaga a pertenecer a varias personas, tendrá que convertirse en sociedad, con observancia de los siguientes requisitos.
Elaboración y aprobación de los nuevos estatutos sociales, para lo cual los nuevos titulares disponen de un término de seis meses, contados a partir de la inscripción de la cesión o del otro acto jurídico en el registro mercantil.
Salinización por escritura pública de los estatutos acordados, la cual debe ser firmada por todos los socios.
Inscripción por escritura en el registro mercantil.
Cumplido lo anterior, la empresa unipersonal queda legalmente convertida en sociedad y ésta puede continuar los negocios de aquélla sin solución de continuidad, adquiriendo los correspondientes derechos y asumiendo las obligaciones preexistentes.
De acuerdo con estas normas, en lo sucesivo será necesario distinguir con precisión entre los términos "transformación" y "conversión", aunque sus efectos sean prácticamente iguales; la primera indicará, como siempre ha sido, el cambio de una sociedad pluripersonal de una forma a otra y la segunda hará referencia al paso de la empresa unipersonal a sociedad o de ésta a aquella.
El fenómeno de la conversión puede presentarse en sentido inverso, lo cual ocurrirá cuando el número de socios de una compañía quede reducido a uno solo, situación en la que ésta, sin necesidad de liquidarse, puede pasar a revestir la forma de empresa unipersonal, siempre y cuando el asociado único, dentro los seis meses siguientes a la reducción, solemnice por escritura pública e inscriba los nuevos estatutos; si así sucede, la nueva empresa unipersonal asumirá sin solución de continuidad los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta.
En caso de la conversión de empresa unipersonal a sociedad, la nueva ley da seis meses para la elaboración de los estatutos, pero no para la escrituración e inscripción, actos estos que pueden quedar fuera de termino; en cambio, para la conversión de sociedad a empresa unipersonal, todo el trámite debe ser agotado en los seis meses.
Esto se podría haber evitado si el legislador hubiese adoptado la sociedad unipersonal, porque con esta el cambio de uno a varios socios o de varios a uno no exigiría conversión alguna de modo que la sociedad podría continuar con igual régimen y sin diligencias innecesarias.
La nueva sociedad asume sin solución de continuidad derechos y obligaciones de la anterior.
JUSTIFICACIÓN DE LAS UTILIDADES:
Las utilidades que genere la empresa unipersonal deben estar por estados financieros elaborados conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente.
CAUSALES DE DISOLUCIÓN
La empresa unipersonal se disolverá:
1. Por voluntad del titular único.
2. Por vencimiento del término estatutario salvo prórroga documentada e inscrita con anterioridad.
3. Por muerte del titular único, pero solo cuando se haya estipulado en el documento constitutivo o en sus reformas; ningún otro suceso que afecte la persona del empresario, por grave que pueda ser, como su incapacidad permanente, física o jurídica, produce la disolución de la empresa unipersonal.
4. Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas.
5. Por orden de autoridad competente.
6. Por iniciación del trámite de liquidación obligatorio.
7. Por pérdidas que reduzcan patrimonio a menos del 50%.
Requisitos:Documento privado excepto cuando hay bienes inmuebles, igual se dan seis meses para solucionar.
LIQUIDACIÓN.
Disuelta la empresa unipersonal sin que oportunamente se haya hecho lo necesario para evitar el fenómeno, deberá procederse a su liquidación, de acuerdo con el procedimiento señalado para las sociedades de responsabilidad limitada; siendo esta una errónea referencia ya que en el Código de Comercio no tiene señalado un procedimiento especial para su liquidación, dado que ésta se realiza según normas que, en general, son iguales para las distintas especies de sociedad.
Actuará como liquidador el mismo empresario o la persona que éste designe o la que nombre la Superintendencia de Sociedades a solicitud de cualquier acreedor; se trata de otra norma carente de justificación, úes no se ve porque pueda el estado intervenir en un proceso particular, privado a su titular único de toda posibilidad de liquidarlo, por la sola circunstancia de que así lo haya querido uno de sus acreedores, esta grave medida solo podría tener una base razonable en ciertas situaciones especiales como la incapacidad permanente del empresario, el abandono de sus negocios, etc.
LEGISLACIÓN SUBSIDIARIA.
En lo previsto en la nueva ley para la empresa unipersonal, ésta ordenada que se apliquen las disposiciones sobre las sociedades de responsabilidad limitada y si ellas son insuficientes, las normas generales sobre las sociedades mercantiles.Adicionalmente, deberán entenderse aplicables a la empresa unipersonal las referencias que se hagan a las sociedades en los estatutos sobre inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Constitución y la ley.
CONTROL
En los casos que determine el Presidente de la República las empresas unipersonales quedarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, norma cuya inconstitucionalidad parece clara pues el numeral 24 del art. 189 de la Carta solo concede esta atribución respecto de "las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles"
VENTAJAS DE LA EMPRESA UNIPERSONAL
El empresario individual tendrá a su alcance el elemento jurídico necesario, para poder establecer una empresa amparada por la ley, que sea hábil para contratar y obligarse.
El empresario como persona natural podrá ejercer el comercio, aun cuando la empresa quebrare y de esta manera no se vería comprometida en la prohibición contenida en el artículo 14 numeral 1 del código de comercio, que señala como inhábil para ejercer el comercio a los comerciantes declarados en quiebra que no hayan obtenido su reivindicación.
El empresario individual podrá limitar la responsabilidad de su patrimonio, arriesgando solo la suma que aporta, es decir su patrimonio personal no sufrirá desmedro alguno y por lo tanto su familia o quienes dependan de él, tendrán mayor estabilidad.
Acceso eficaz del pequeño empresario a las fuentes de crédito y financiamiento, tales como bancos y compañías financieras.
Se extinguiría así, para bien de las organizaciones simuladas, en las que el interesado único en el negocio social busca la colaboración de socios ficticios porque solo así alcanzará el doble beneficio de la personalidad jurídica y de la limitación de la responsabilidad.
LIMITACIONES DE LA EMPRESA UNIPERSONAL:
Al empresario le está prohibido retirar para sí o para terceros bienes pertenecientes a la empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas
El titular de la empresa no podrá contratar con ésta, ni tampoco podrán hacerlo entre sí empresas unipersonales constituidas por la misma persona. Los actos celebrados en contravención a esta prohibición no surtirán ningún efecto legal, es decir serán ineficaces de pleno derecho.
Al momento de hacer disminución del aporte a la empresa, ya que este debe tener autorización de la superintendencia de sociedades, que está sujeto a lo que está dicho en el artículo 145 del código de comercio
Autor:
Willington Rivas Molina