Acciones constitucionales ahora medios de control constitucional (Colombia)

"[1]Del texto de la Constitución Política se observa el diseño de un interesante sistema en materia de Medios de control, dirigidas a establecer instrumentos efectivos de controles y garantías en manos de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual amplia de manera significativa el objeto tradicional de esta jurisdicción especial, en favor de los asociados y sobre todo de interés general y de los derechos colectivos. El nuevo sistema constitucional de las Mecanismos de Control (acciones) integra los modernos mecanismos procesales de control judicial, con las clásicas acciones individuales o subjetivas y objetivas o de anulación dispuestas igualmente en el artículo 89 C.N., lo cual permite sostener que nuestro marco de acciones ante todo integral, complementario y de naturaleza diversa, dirigido a la efectividad de los derechos fundamentales, de los derechos subjetivos, la legalidad, el interés general y el orden constitucional".

"El constituyente en el artículo 89 C.N., dejó establecida la posibilidad para que el legislador regulara los demás recursos, acciones y procedimientos necesarios con el fin de que se puedan hacer valer los derechos de los asociados no enunciados en las acciones a las que se refieren los artículos 86 a 88 de su codificación. En este sentido se le otorgó la base constitucional a los mecanismos procesales tradicionales de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. En otras palabras, la Constitución le entrego al legislador el privilegio de determinar los senderos procesales jurisdiccionales garantísticos de los derechos subjetivos de los asociados en sus relaciones con la administración, al igual que las vías necesarias para el mantenimiento y preservación del ordenamiento jurídico y del principio de la legalidad".

"Significa lo anterior que las tradicionalmente denominadas acciones contencioso administrativas, sean estas objetivas (simple nulidad, electoral) o subjetivas (nulidad o restablecimiento del derecho, reparación directa, contractual, de lesividad), tiene sus raíces en el texto constitucional, correspondiéndole su desarrollo normativo al legislador, quien se ha apoyado para estos efectos en la doctrina extranjera, primordialmente en la francesa, para establecerlas y darles la identidad con el transcurso de los años han adquirido de acuerdo a nuestras realidades políticas y judiciales. Podría decirse que nuestro modelo clásico de acciones contencioso administrativas constituye una versión avanzada de las originales acciones francesas de plena jurisdicción y de anulación, pero con contenidos y variantes significativas que las hacen muy particulares y especificas dentro de nuestro derecho administrativo". Los medios de control establecidos en la ley 1437 de 2011 son determinantes para que el ciudadano tenga el mecanismo idóneo y recurrir por vías legales (Jurisdicción Contenciosa) para garantizar seguridad jurídica y legalidad.

Las acciones contencioso administrativas en el Derecho colombiano

CONFORMACION Y DESARROLLO

"[2]El conjunto de acciones contencioso administrativas que actualmente se contemplan en el Código Contencioso Administrativo no han sido el producto de la arbitrariedad del legislador, ni mucho menos de una conformación propia y autónoma de la justicia contencioso administrativa en Colombia. Como lo explicamos en esta obra, las raíces de nuestro régimen de control jurisdiccional a la administración pública han sufrido diferentes y sustanciales transformaciones históricas producto de las influencias, en especial, del régimen de control conocido como continental o europeo, de evidente inspiración francesa, que indujo a nuestros pensadores jurídicos en los inicios del siglo XX a incorporar para efectos del control a la administración los conceptos y principios propios del régimen de dualidad de jurisdicción, lo que llevo a la institucionalización de la denominada en la doctrina nacional como la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo o jurisdicción de carácter especial en el conocimiento de los litigios públicos, paralela a la ordinaria".

"No obstante lo anterior debemos insistir en que, si bien es cierto que a partir del pasado siglo en Colombia se adoptaron instituciones de control jurisdiccional de influencia francesa, de todas maneras la experiencia española, en especial del derecho indiano, proporcionó instrumentos jurídicos valiosos, suficientes como para admitir en nuestra historia administrativa y judicial un largo trecho de influencia con este tipo de control a quienes ejercían funciones de gobierno durante la Colonia y posteriormente en la República. En este aspecto vale la pena retomar la discusión histórica planteada por algunos estudiosos de nuestro derecho indiano como ALFONSO GARCIA GALLO, para quien las más profundas raíces de una cultura de control a la administración pública, en el caso de los países latinoamericanos, no provinieron inicialmente de los desarrollos jurídicos franceses, sino de las instituciones jurídicas propias del derecho indiano, ideadas por los juristas españoles para atender las necesidades de los inmensos territorios descubiertos y conquistados por la Corona española. Las audiencias fueron los organismos llamados a ejercer el control necesario sobre la actividad de virreyes y gobernadores cuando desconocían o violentaban los derechos de los súbditos. A través del denominado recurso de agravio se incorporó a los incipientes controles de la época un mecanismo de naturaleza individual o subjetiva, que proporcionaba a los ciudadanos los medios necesarios para acudir ante la audiencia y reclamar sus derechos".

"Se trata sin lugar a dudas de un antecedente indiscutible, no sólo del control por autoridad depositaria de funciones de justicia a quienes ejercían las de gobierno, sino también de las denominadas posteriormente por los juristas franceses como acciones subjetivas o de plena jurisdicción"[3].

"Como lo hemos sostenido, los antecedentes del derecho indiano fueron tan significativos que durante todo el siglo XIX y hasta los inicios XX los diferentes controles jurisdiccionales a la administración pública se hicieron por la justicia ordinaria, dentro de lo que doctrinalmente es conocido como un régimen judicialista. Tan cierta, ostensible y marcada la influencia jurídica española que cuando el legislador, en desarrollo de las normas constitucionales de I886, se vio en la obligación de instituir por primera vez algunos mecanismos de protección al ordenamiento jurídico, la única idea posible que encontró jurídicamente viable fue la de asignar su conocimiento a la justicia ordinaria".

"Obsérvese que con la entrada en vigencia de la Ley 88 de 1910, que en su artículo 38 creaba una acción de carácter objetivo para la protección del principio de legalidad frente a actos de las asambleas que pudieran afectar a una persona, se asignaba su conocimiento a los tribunales ordinarios, o a la primera autoridad judicial del distrito donde habitara el ciudadano agraviado. La norma indicaba lo siguiente: "Todo individuo que se crea agraviado por actos de las asambleas, por considerarlos contrarios a la Constitución o a la ley, que violen derechos civiles puede pedir su anulación ante el tribunal del respectivo distrito judicial. Al efecto presentará un escrito en el cual enumere las disposiciones que acuse de nulidad. Este escrito se presentará personalmente al secretario del tribunal, si el peticionario reside en el mismo lugar, o a la primera autoridad judicial del distrito de su residencia en caso contrario".

Ahora bien, lo cierto es que quienes lograron sistematizar la evolución europea de las instituciones de control a la administración fueron los juristas franceses, que se imponen con su dogmática organizadora de los conceptos jurídicos y mecanismos de garantía de los derechos a partir del impulso ideológico brindado por la revolución de su país, que se expandió inevitablemente.

"Impregnado la cultura jurídica de Occidente[4]Como producto de estas circunstancias se desarrollaron, los denominados recursos contenciosos administrativos de anulación y de plena jurisdicción. El primero de ellos conformado en el derecho francés por un gran número de recursos de naturaleza objetiva que pretenden al restablecimiento del orden jurídico y no los derechos de los particulares, entre los cuales se ha destacado por su importancia el denominado recurso por exceso de poder, posible contra toda decisión administrativa con el fin de hacer prevalecer el principio de legalidad"[5].

"El recurso de plena jurisdicción, que se venía formando históricamente con anterioridad a la Revolución Francesa, se destaca por su naturaleza subjetiva, garantía procesal de derechos individuales que pretende el restablecimiento de los mismos cuando hubieren sido desconocidos por las autoridades públicas. En el derecho francés se agrupa bajo este concepto una pluralidad de pretensiones que tienen relación con diferentes actividades de la administración. En este sentido se entiende que hacen parte del recurso de plena jurisdicción las pretensiones contractuales de los individuos frente a la administración".

"En el Derecho Colombiano, la técnica de los recursos contencioso administrativos es recibida parcialmente, con el título de acciones contencioso administrativas, en la ley 130 de 1913, bajo la doble modalidad de acción objetiva y acción cuasi subjetiva; la primera tendiente al restablecimiento del orden jurídico y denominada acción de nulidad o ciudadana, y la segunda dirigida exclusivamente a obtener la nulidad de los actos violatorios de los derechos civiles, que no tenía una denominación específica en la Ley 130 de 1913, y a la cual la doctrina de la época calificó como de acción privada, que si bien es cierto tenía un actor cualificado, que lo era todo ciudadano agraviado con una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, tan solo podía obtener del tribunal una declaratoria de nulidad y no un restablecimiento de sus derechos. A través del artículo 4. ° De la Ley 80 de 1935 esta deficiencia de la acción privada se subsanó al autorizar a la jurisdicción contenciosa administrativa para que, una vez anulados los actos violatorios de los actos administrativos se restableciera.

"Derechos civiles, se reparan los agravios sufridos por las personas como consecuencia del acto declarado nulo. Desde esta perspectiva, se incorporó por primera vez a la legislación colombiana la concepción teórica del Recurso de Plena Jurisdicción".

"Esta dualidad de acciones es recogida por la Ley 167 de 1941 en sus artículos 66 a 68, denominándolas acciones de nulidad y de plena jurisdicción, agregando algunas otras de carácter especial como las de revisión de reconocimientos, definición de competencias administrativas, revisión de cartas de naturaleza, revisión de impuestos, revisión de los juicios de cuentas y la acción electoral. Esto es, un amplio esquema desagregado de asuntos, que dentro de la óptica francesa bien pudieron quedar incorporados en las dos acciones históricas. Lo que se advierte en la evolución del régimen jurídico de las acciones contencioso administrativas colombianas es la tendencia, no a su agrupamiento de acuerdo con las finalidades de cada una de ellas, sino a una proliferación en razón de objetos específicos que llevan, en la práctica, a que predomine un esquema formal sobre la verdadera protección sustancial de los derechos. Con la existencia de cada una de las acciones se procedimentalizan las garantías a los derechos ciudadanos, creándose inconvenientes y talanqueras estrictamente procesales. La tendencia moderna consiste en reclamar en lo posible la existencia de la acción única contencioso administrativa, con pluralidad de pretensiones".

"Por desgracia el legislador, al momento de revisar el Código Contencioso Administrativo en los años 1984 y 1998, no acogió esta necesidad de nuestro Estado de derecho, y prefirió continuar con el sistema de la individualización de acciones para conflictos específicos de carácter contencioso administrativo. Es este sentido, a partir del artículo 84 CCA , hoy artículo 135 en adelante de la ley 1437 de 2011 , se señalan un gran número de acciones contenciosas de pretensiones especiales, las cuales por sus afinidades se agrupan de la siguiente manera: acciones objetivas, dentro de las cuales podemos ubicar las de simple nulidad, nulidad por constitucionalidad y la electoral; acciones subjetivas, que comprenden a las de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa; acción mixta, caso típico de la acción de lesividad y contractual; y acciones especiales, dentro de las cuales quedarían incluidas las de solución de conflictos de competencias administrativas".

"Además de lo anterior, por vía jurisprudencial, la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para adelantar los procesos ejecutivos originados en una relación contractual del Estado. Por otra parte, a esta jurisdicción también se le ha asignado el trámite de algunas actuaciones de naturaleza jurisdiccional tendiente a esclarecer la legalidad y constitucionalidad de algunos actos administrativos de carácter departamental y municipal".

El contencioso objetivo de constitucionalidad y legalidad

"[6]El contencioso objetivo de constitucionalidad, esto es, el que reúne las acciones contenciosas que pretenden la preservación general del orden constitucional lesionado o afrentado con la vigencia de un acto administrativo, sin referencia especial a un sujeto determinado, surge por adscripción constitucional o legal de la competencia en esta materia a los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa. Por adscripción constitucional directa encontramos que según el artículo 237.2 C.N., en concordancia con el estatuto de la administración de justicia, articulo 37.9, al igual que con el Código Contencioso Administrativo, artículo 97.7, según la redacción de la ley 446 de 1998, al Consejo de Estado, máxima autoridad de esta jurisdicción, se le encargara de las llamadas acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte constitucional. Así mismo y como un caso de competencia constitucional directa para los tribunales administrativos, según lo dispuesto en los numerales 9 y 10 articulo 305 C.N., les corresponde decidir sobre la validez constitucional de las ordenanzas y de los actos de los concejos municipales y de los alcaldes cuando por esta razón sean objetados por los gobernadores de los departamentos; o por los alcaldes municipales cuando objeten los proyectos de acuerdo aprobados por los concejos municipales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 315.6 C.N".

"Con fundamento en el artículo 89 C.N., el legislador ha regulado el más importante recurso contencioso de nulidad de carácter general y objetivo que busca primordialmente la protección integral del orden constitucional del Estado y de la legalidad en toda su extensión bajo el nombre de medio de control de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad. El desarrollo de esta figura procesal se encuentra en el Código Contencioso Administrativo.".

Ley 1437 de 2011. Medios de control. Título III

"[7]El derecho a accionar es uno y único, como una de las manifestaciones del Derecho Fundamental de Acceso a la Justicia, los medios de control, como derecho a accionar, constituyen una adecuación al fin que se destinan. Se trata, entonces, de acción jurisdiccional contencioso – administrativa en su especificidad (y no en su pluralidad) que se ejerce mediante los estatuidos medios de control".

"La acción, entendida por la doctrina como un derecho autónomo, publico, y abstracto, conserva la concreción que, desde antaño, expuso el maestro uruguayo EDUARDO J. COUTERE, quien la intuyo como "el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de una pretensión".

"En el contencioso de nulidad que abarca, en su carácter objetivo y subjetivo, las conocidas de nulidad (simple) y de nulidad y restablecimiento del derecho, se establecen las regulaciones que consolido la doctrina de los Móviles y finalidades". Que coloca en controversias a las altas cortes; Constitucional y Consejo de Estado en toma de decisiones en contravía.

4.1 ARTICULO 135.Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.

También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucionalidad sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

OBSERVACIONES:

Como acción pública que puede ejercer todo ciudadano, es el medio de control que, en su inciso 1º y en desarrollo del artículo 237, numeral 2º de la Constitución Política, expresamente establece el precepto legal, de competencia del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, para conocer de la nulidad inconstitucionalidad de los decretos emitidos por el Gobierno Nacional que no abarquen los aludidos en los numerales 5º y 7º del artículo 241 de la Carta Magna; esto es, distintos a aquellos con fuerza material de ley33, y los legislativos34 dictados con fundamento en los cánones 212,213 y 215 del estatuto superior. Por lo tanto, en su categorización serian aquellos que no derivan de la función propiamente administrativa, y que en su carácter de generales, señalados, entre otros: Decretos de autorizaciones.-Que el gobierno dicta con fundamento en las leyes de autorizaciones. La doctrina también llamada derechos especiales (C.N.,art. 150-9º).

Decretos autónomos.- Aquellos que el gobierno dicta para desarrollar directamente, sin mediación alguna del congreso, ciertas normas constitucionales. (conc.:C.N., art. 131,189-1º-2º-7º-13; 200-2º; 355).

Decretos de intervención económica,-Decretos que el gobierno dicta por mando de una ley de intervención, para adoptar medidas relacionadas con la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la producción y el consumo de bienes, los servicios públicos o cualquier otro aspecto de la función intervencionista del estado en las actividades económicas.(C.N.,Arts. 150-21,334).

Por último, el inciso 2º estatuye que también se podrá solucionar la nulidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos por entidades u organismos distintos al Gobierno Nacional, autorizados por expresa normativa de la Constitución; tales actos, inferimos, son los dictados por órganos independientes y autónomos, a los cuales la norma superior les permite expedir sus propios reglamentos, y que serían, entre otros, aquellos comprendidos en las disposiciones reseñadas como concordantes.

"Como se ha establecido a lo largo de esta providencia, desde una perspectiva orgánica, la única entidad de la rama judicial que pertenece a la jurisdicción constitucional y que reviste el carácter de Tribunal Constitucional es la Corte Constitucional. Sin embargo, dentro del denominado control de constitucionalidad difuso, al que se ha hecho referencia, la Carta Política faculto al Consejo de Estado -realmente a la Sala delo Contencioso Administrativo -de conocer "las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional" ( Art. 237-2 C.P.). Con todo, debe advertirse que al señalar la norma que el procedimiento de la acción de nulidad por inconstitucionalidad será el mismo que el de la acción de inexequibilidad, se le está dando una facultad al Consejo de Estado que la Carta Política no contempla. Recuérdese que solo los artículos 242,243 y 244 superiores, se encargan de regular los procesos que se eleven ante la Corte Constitucional, derivados algunos de ellos de las acciones de inexequibilidad que adelante cualquier ciudadano.

4.2 Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, sise tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envió, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

OBSERVACIONES:

Expresamente dispone el artículo 189 de La Constitución Política: Las sentencias que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. Se producirán efectos generales obligatorios.

4.3 ARTICULO 137. Nulidad.

Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

• 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

• 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

• 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

• 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

OBSERVACIONES:

Se le conoce como contencioso objetivo o contencioso popular. Este medio de control – de nulidad simple – se diferencia de la nulidad por inconstitucionalidad, porque podrá aducirse tanto la violación de disposiciones constitucionales – caso en el cual el cotejo será mediato – como de orden legal; en otras palabras: pueden plantearse motivos de inconstitucionalidad y de legalidad.

4.4 ARTICULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una jornada jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contara a partir de la notificación de aquel. (Conc: arts. 65: 137, inciso2).

OBSERVACIONES:

Dentro del contencioso de nulidad se le conoce como contencioso subjetivo. Este carácter le connota rasgos diferenciales con el contencioso objetivo (nulidad simple), no solo en el fondo de la causa petendi, sino también en otros aspectos procesales, como se expuso en comentarios al canon 137 (inciso 2).

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4.5 ARTICULO 139.Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como el de los actos nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. (Conc.: art 144).

OBSERVACIONES:

En el contencioso popular, por ser una acción pública, la legitimación procesal no es activa sino objetiva: puede ejercerla cualquier persona.

La nulidad de electoral tiene objeto, características y finalidades propios: no solo es procedente contra los actos de elección de los candidatos para corporaciones de elección popular, sino igualmente de los actos de llamamiento que provean vacantes en tales corporaciones públicas y también contra los actos administrativos de nombramientos para el desempeño de funciones públicas, que expidan las entidades y autoridades del Estado de todo orden (nacional, territorial y descentralizado), de conformidad con las causales que contemplan tanto el articulo 137 (inciso 2- generales ) como el articulo 275 ( especiales).

En precisas concordancias se encuentran los actos susceptibles de esta modalidad de nulidad, y específicamente en los preceptos relacionados con la competencia objetivo- funcional. Los actos de contenido electoral -que no sean declaratorios de elección – constituyen actos administrativos de carácter general y por consiguiente, serán susceptibles del medio de control jurisdiccional de nulidad (simple).

Acerca de las reclamaciones a que alude el inciso 2º del precepto -cuyas causales de apoyo señala el artículo 192-(conc: art 193) del decreto – ley 2241 de 1986 (código Electoral), las decisiones que las resuelvan "deberían "demandarse juntamente con el acto declaratorio de la elección, y los poderes del juez no llegaran hasta entenderlos impugnados jurisdiccionalmente. Por metodología de exposición, incluyamos que se distingue de lo regulado en el proceso ordinario, donde en relación con la demanda de nulidad de un acto administrativo con restablecimiento – individualización de las pretensiones (artículo 163) – "Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron" (inciso 1º). También se observa que la medida de suspensión provisional no podrá solicitarse en cualquier estado del proceso, sino únicamente en el libelo demandatorio, y no procede el recurso de súplica (art.277, inciso final), como si es procedente respecto de otros medios de control (arts. 233, in fine, y 236).

"Considera la Sala que como se ha sostenido en diversas oportunidades, la inscripción de un candidato no es un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa de manera autónoma en ejercicio de ninguna acción, porque tiene la naturaleza de acto de tramite o preparatorio, anterior a la elección. Por el contrario, tal como lo preceptúa el artículo 229, en concordancia con el numeral doceavo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el acto que debe demandarse en ejercicio de la acción electoral es precisamente el acto por medio del cual la elección se declara. En tales condiciones, es inequívoco, que siendo la inscripción un requisito previo dentro del proceso electoral que garantiza provisionalmente que el candidato cumple las exigencias constitucionales y legales para ocupar el cargo al que aspira, aquella tiene el carácter de acto de trámite que impulsa el procedimiento de la elección hacia su culminación. Por consiguiente, la inscripción no es demandable autónoma y separadamente del acto que declara la elección -como lo pretende la actora -porque no pone fin a la actuación administrativa que adelantan las autoridades electorales ". Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de noviembre 20 de 2003. Consejera ponente: doctora MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON. Radicación: 3163)".

Pues bien, las reclamaciones electorales son medios de defensa que disponen los candidatos a una elección popular, a nombre propio o por intermedio de sus testigos electorales, que se dirigen a impugnar, en vía administrativa, las irregularidades taxativamente señaladas en la ley que se presentan en el proceso electoral.

Precisamente, por la importancia de ese instrumento, el Código Electoral consagra, además de las causales procedentes, la oportunidad procesal para formular las reclamaciones, así como los requisitos para su presentación y la garantía de la segunda instancia en el procedimiento de su resolución.

"De manera que el contenido normativo de esas disposiciones, se desprenden determinadas reglas que orientan la presentación, tramite y decisión de las reclamaciones electorales que son puestas en conocimiento de las comisiones Escrutadoras Distritales, Municipales y Auxiliares.

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4.6 ARTICULO 140. Reparación directa. En el término del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra cosa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. (Conc.: art 104, inciso 1º).

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinara la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.

OBSERVACIONES:

Responsabilidad de la administración de justicia. -El ejercicio de la función de administrar justicia además de generar deberes para quienes la cumplen o ejecutan, deriva responsabilidades cuando se causen perjuicios a la propia, administración de justicia y a los asociados, y en caso de estos, dada la circunstancia de que resulten afectados, el derecho a la reparación del daño mediante la indemnización correspondiente. En otras palabras, si en la tramitación del proceso que mueve esa actividad ocurre un error judicial, una falla del servicio ( por acción u omisión), o si se trata del penalmente absuelto mediante decisión judicial o el injustamente privado de la libertad, también puede acudirse a la jurisdicción contencioso -administrativa, porque el mismo ordenamiento constitucional y legal dispone la viabilidad de la reparación por los perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse al comprometerse la responsabilidad de conformidad con el artículo 90 constitucional, y prevista expresamente en la ley 270 de 1996, artículos 65, 68, y 69. Se presenta en consecuencia, la responsabilidad extracontractual objetiva y por fallas en la administración de justicia (directa).

Una de las fallas más comunes y de mayores efectos nocivos en la administración de justicia es, precisamente, la mora en el trámite de los procesos y en la adopción de las decisiones judiciales, la cual en su mayor parte es imputable a los jóvenes. La mayoría injustificada afecta de modo sensible el derecho de acceso a la administración de justicia, porque se desconoce cuando el proceso no culmina dentro de los términos razonables que la ley procesal ha establecido, pues una justicia tardía, es ni más ni menos, la negación de la propia justicia. La mora judicial constituye una conducta violatoria del derecho al debido proceso. (Corte Constitucional, sentencia T-546 de 1995).

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4.7 ARTICULO 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. (Conc: arts.104, núm. 2º; ley 80/93, arts. 14 a 18, 32, 40, 48: ley 1150/07, art. 11).

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse, en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. (C0nc.: arts. 137 y138; 164, núm. 2º, literal c); ley 80/93, art. 77, inciso 2º, parágrafos 1º y 2º; ley 142/94, art. 33,56, 57, 116, 117y 118).

El ministro público o un tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en el hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

OBSERVACIONES.

El contencioso -contractual engloba el conocimiento de los procesos relativos a contratos, de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, conocidos genéricamente, como controversias contractuales, en control jurisdiccional del Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos de acuerdo con las competencias atribuidas, en concurrencia con lo dispuesto en el artículo 75 der la ley general de contratación, mediante La formulación de las pretensiones que establecen los artículos 141, 137 y 138, incluida la acción ejecutiva (cobro ejecutivo contractual), que contempla el inciso 1º del artículo 299.

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4.8 ARTICULO 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta, dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. (Conc.: C.N., art 90, inciso 2º).

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. (Conc.: arts. 172, 225; núm. 4º, inciso 2º; 303, núm. 1º).

Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizo el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.

OBSERVACIONES:

Dentro de los fundamentos constitucionales de la responsabilidad, se encuentra el que de conformidad con el inciso 2º del articulo 90 superior, corresponde a los servidores o ex servidores públicos y de particulares que desempeñen funciones públicas, en los casos de condena de reparación patrimonial contra el Estado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa causadora el daño, que origina el control jurisdiccional en pretensión de repetición, Procede respecto de reconocimientos indemnizatorios, derivados de sentencias condenatorias o como consecuencia de conciliaciones u otra forma de terminación de conflictos, se sobreentiende, de naturaleza económica por la conducta dolosa o gravemente culposa de aquellos (art. 142, inciso 1º : conc.; ley 678/01, arts. 1o y 2o.). Además, el legislador la hizo extensiva en los casos de indemnizaciones que se paguen de conformidad con lo previsto en la ley 288 de 1996- responsabilidad sui generis del Estado – (art 2o, .parágrafo 2º). Por lo tanto, desde la perspectiva constitucional, la acción de repetición es autónoma, y por ello, legislativamente fue acertado que se la independizara del medio de control de reparación directa.

El inciso 2º del artículo 142, se convergencia con la disposición legal que regula la materia, posibilita que el servidor, el ex servidor o el particular investido de funciones públicas pueda ser llamado en garantía con fines de repetición dentro del proceso de responsabilidad que se instaure contra la entidad pública ( verbigracia: de reparación directa,etc.).

DOCTRINA:

"4.8.1. Concepto y finalidad de la acción de repetición

"La acción de repetición es el mecanismo judicial dispuesto por la constitución, y desarrollado por la ley, para efectos de que el Estado recupere de sus servidores o ex servidores públicos o de los particulares que cumplen funciones públicas, los dineros que ha pagado en razón de las condenas impuestas a través de una sentencia, acta de conciliación o cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, a efectos de resarcir los daños antijurídicos que le han sido imputados. Considerando que el actuar del Estado se ejecuta a través de personas naturales, estas podrán declararse patrimonialmente responsable, cuando con sus actuaciones u omisiones, calificadas como dolosas o gravemente culposas se haya causado un daño antijurídico.

"(…).

"La acción de repetición se erige, entonces como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues sustentando en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, tiene el derecho- deber de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estado -ha respondido.

El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública. (…).

Sumando a lo anterior, un efecto indirecto de esta acción se dirige a la reducción del manejo indebido de los dineros y bienes públicos, pues este mecanismo procesal se establece como herramienta propicia para que las entidades públicas actúen contra los agentes que por conductas arbitrarias han generado una condena en contra del Estado, más aun, cuando se cuenta con la posibilidad de perseguir, directamente, su patrimonio, a través de medidas cautelares o de la ejecución de la sentencia.

"De conformidad con lo anterior, cuando una entidad pública interpone una acción de repetición, ejerce el derecho constitucional de acudir a la jurisdicción para efectos de subsanar el desmedro patrimonial acaecido en razón del pago indemnizatorio realizado.

"La sala ha explicado en varias oportunidades que, para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar los elementos que se analizaran a continuación: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero que genero la condena, o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto. La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. El pago realizado por parte de la administración; y la calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de dictar sentencia, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Dichos elementos deben ser acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificara si están demostrados en el caso concreto". (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007. Consejero ponente: doctor:

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Radicación: 30327).

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4.9 ARTICULO 143.Perdida de investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la perdida de investidura de congresistas.

Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, de Consejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la perdida de investidura de diputados. Concejales y ediles.

OBSERVACIONES:

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) existen cuatro mecanismos para que una persona – elegida por voto popular – sea separada en forma definitiva del cargo dispensado: a)