El cumplimiento de un deber

Obrar en cumplimiento de un deber

El concepto técnico jurídico del delito lo concibe como acción típica, antijurídica, culpable y punible.

Roxin, al iniciar el estudio de la antijuridicidad, explica que una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación que excluya la antijuridicidad. [1]

De la definición técnica de delito Luzón Cuesta extrae que sobre la base de la acción se estudia la antijuridicidad, tradicionalmente entendida como elemento objetivo, referida al resultado, y la culpabilidad, o elemento subjetivo, referido al autor. La antijuridicidad viene referida a algo que se considera un bien jurídico protegido o digno de protección, y en todo caso, tal conducta de lesión o puesta en peligro sólo será antijurídica en tanto no esté amparada en una causa de justificación. [2]

Como explica Mir Puig para la presencia de un delito es preciso un comportamiento humano subsumible en un tipo de conducta previsto en la Parte Especial del Código Penal. Pero puede ocurrir que tal comportamiento típico se halle justificado por una causa de justificación. Faltará entonces la antijuridicidad de la conducta y desaparecerá la posibilidad de considerar que la misma constituya delito.

La comprobación última de la antijuridicidad de una conducta tendrá siempre carácter negativo: primero habrá de determinarse si concurren positivamente los elementos fundamentadores del injusto penal, esto es, si se realizaban los elementos específicos de un tipo de injusto penal, y en segundo lugar, debemos determinar si concurre alguna causa que excluya la antijuridicidad. Si no concurre ninguna causa, el hecho será sin más antijurídico.

La exclusión de la antijuridicidad puede tener lugar por las causas de justificación en sentido estricto, previstas en el Libro I del Código Penal, concretamente en el artículo 20, pero también por la suposición errónea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos típicos de alguna de ellas.[3]

Del catálogo de conductas contempladas en el artículo 20 del Código Penal únicamente reúnen la consideración de causas de justificación la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho (apartados 4º, 5º y 7º). [4]Morillas Cuevas entiende que la enumeración es taxativa, porque es el legislador el que valora la posible solución de determinados conflictos a través de la concreción de las causas de justificación específicamente reguladas en el Código Penal, pues lo contrario afectaría seriamente al principio de legalidad y supondría una aceptación analógica vedada por el propio Código, y todo ello sin desmerecer la posibilidad de atender a normas no penales a través de los contenidos diseñados para la causa 7ª del artículo 20 del Código Penal (obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo).

El apartado 7.º del artículo 20 del Código Penal exime de responsabilidad penal al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Para Morillas Cueva no cabe duda de que nos encontramos ante una causa de exclusión de la antijuridicidad, pues difícilmente cabe pensar en una más intensa justificación que la de actuar cumpliendo un deber o en el ejercicio de un derecho legalmente reconocidos. [5]

Luzón Cuesta resalta que Antón Oneca ya censuró esta formulación por considerarla superflua y obvia, y por la referencia separada a derecho y deber por cuanto todo deber jurídico lleva consigo el derecho a ejercitarlo, siendo derecho y deber dos aspectos de lo normativo.[6] Y precisamente por la obviedad de la afirmación que realiza el Código Penal, un sector doctrinal ha considerado que resulta innecesaria la presencia expresa de esta eximente, como ocurre en los Códigos penales de otros países, sin que por ello el que obra bajo estos supuestos deba responder penalmente.

Pero la doctrina y la jurisprudencia han puesto reiteradamente de manifiesto que constituye una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico que impide que la aplicación de normas que fijan deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con figuras típicas penales.[7] El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 1262/2006 declaró que el cumplimiento de las obligaciones de los agentes policiales puede provocar resultados típicos de distintas figuras delictivas, especialmente las relacionadas con la vida o la integridad física de las personas afectadas. La ley prevé la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que constituye, según lo señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico.

El Código Penal distingue por tanto tres supuestos en el apartado 7º del artículo 20: 1. El cumplimiento de un deber; 2. El ejercicio legítimo de un derecho; 3. Y el ejercicio legítimo de un oficio o cargo.

El oficio y el cargo no se toman en consideración con independencia del cumplimiento de un deber o del ejercicio de un derecho, sino en cuanto fuentes de posibles deberes y derechos. Por ello Mir Puig al analizar el contenido del artículo 20.7º del Código Penal distingue a efectos sistemáticos entre el cumplimiento de un deber, bien derivado de un oficio o cargo, bien no derivado de un oficio o cargo, y el ejercicio de un derecho, bien derivado de un oficio o cargo, bien no derivado de un oficio o cargo. [8]

Existe una clara diferencia entre la eximente de cumplimiento de un deber y la eximente del ejercicio legítimo de un derecho, porque el que cumple un deber está obligado a cumplirlo, mientras que el ejercicio legítimo de un derecho el ciudadano puede, pero no está obligado, ejercer su facultad. [9]

El presupuesto básico de la modalidad de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es que concurra un deber de lesionar el bien jurídico vulnerado, lo que supone que la ley penal realizada no ha derogado el deber jurídico no penal. Y no basta con la exigencia de cualquier deber de actuar, sino que ha de consistir en un deber específico de lesionar el bien jurídico vulnerado.[10]

El tenor literal del precepto es claro, y señala que actúa jurídicamente el que obra en cumplimiento de un deber, sea proveniente del derecho público o del derecho privado. Para un sector doctrinal son deberes de derecho público, entre otros, el de denunciar por parte del que presenciare o tenga conocimiento de la comisión de un delito, sin olvidar el deber de impedir la comisión de determinados delitos que impone el artículo 450 del Código Penal. Sin embargo, para Mir Puig que haya que incluir aquí el deber de denunciar los delitos, y sí incluye el deber de impedir de impedir determinados delitos, que implica la lesión de algún bien jurídico-penal.[11]

El deber conlleva, a los efectos que nos ocupan, la lesión de un determinado bien jurídico penalmente tutelado. Es el propio Derecho en sus diversas manifestaciones el que le impone al sujeto la realización de una conducta determinada que además supone una acción penalmente típica. Y ha de tratarse de un deber jurídico, no pudiendo incluirse en el concepto de deber deberes subjetivos de carácter ético, moral o religioso. Únicamente cabe asumir como deber que produce la ausencia de antijuridicidad de un comportamiento típico el que esté previsto y desarrollado por el ordenamiento jurídico. [12]

Para un sector doctrinal, el fundamento de esta eximente se encuentra en la unidad del ordenamiento jurídico, que lleva a que lo que es obligatorio o está permitido en cualquier otro campo del derecho no pueda ser antijurídico penalmente, sino que deba estar permitido por el Derecho Penal. [13]

En este sector anterior se enmarcan Antón Oneca y Rodríguez Devesa. Sin embargo, otros autores, entre los que podemos citar a Mir Puig, consideran que el fundamento de esta eximente y de la eximente del ejercicio legítimo de un derecho, no puede verse en la sola idea de la unidad del ordenamiento jurídico, que por sí sola no puede imponer que lo lícito en un sector del Derecho lo sea también en el resto del ordenamiento jurídico, como lo destaca el hecho de que no todo lo lícito para el Derecho Penal lo sea también en el resto del ordenamiento jurídico. La función del Derecho Penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurídico se opondría a que el cumplimiento de un deber impuesto en una determinada rama del ordenamiento jurídico se considerara contrario a Derecho y se castigara por el Derecho Penal, o que éste reputara antijurídica la realización de un derecho concedido en otro sector del Derecho. A la inversa esto significa que lo no prohibido penalmente deba ser permitido en el resto del Derecho, ni que lo que oponga a una no ley penal deba ser también contrario a la ley penal, ni que todo lo prohibido bajo pena deba estar prohibido también por el resto del ordenamiento jurídico. Por eso si lo lícito en un sector no penal del Derecho no puede castigarse al mismo tiempo en el Derecho Penal, es por algo más que por la unidad del ordenamiento jurídico, es por la función de ultima ratio del Derecho Penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurídico. [14]

Entiende Morillas Cueva que las hipótesis a integrar en esta causa de justificación son múltiples, pero posiblemente las de mayor envergadura y las que mejor muestren la propia estructura y requisitos de esta causa de justificación sean las obligaciones que se derivan de los cargos públicos, y dentro de éstos, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues puede comprobarse que en tales casos el deber viene derivado del cargo u oficio público del sujeto. [15]

Recuerda Roxin que quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas fórmulas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos, medidas coactivas que encajan generalmente en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de morada, y su licitud presupone una norma de intervención que opera como causa de justificación. [16]

El Derecho en general y el Derecho Penal en particular suponen la posibilidad de recurrir a la coacción como medio de imponer sus normas. La ley vincula a determinados cargos el ejercicio de dicha coacción, como la Policía, los Jueces y Fiscales y sus Agentes, los Funcionarios de Prisiones, etc. Cualquiera de estos cargos obliga a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos ajenos en determinados supuestos, como una detención o un auto de prisión, que constituyen ejemplos de los actos lesivos que ampara el artículo 20.7º del Código Penal. En la mayoría de los casos las condiciones de legalidad del acto se hallan previstas por el Derecho de un modo lo suficientemente preciso para que no plantee dudas excesivas su justificación. Pero en algunos casos el deber se condiciona a la concurrencia de ciertas circunstancias concretas de apreciación más discutible, como sucede con respecto al deber del uso de la fuerza por parte de la Autoridad o sus Agentes encargados de la seguridad ciudadana.[17]

El artículo 104.1 de la Constitución Española de 1978 proclama que "Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana."

La Declaración 690 del Consejo de Europa de 8 de mayo de 1979 desarrolla la Declaración sobre la Policía, que en su artículo 12 establece que "en el ejercicio de sus funciones el funcionario de policía debe actuar con toda la determinación necesaria, sin jamás recurrir a la fuerza más que lo razonable para cumplir la misión exigida o autorizada por la Ley", y el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas de 17 de diciembre de 1979 señala en su artículo 3 que "el uso de la fuerza es legítimo sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas".

El artículo 104.2 de la Texto Constitucional español remite a una ley orgánica posterior la determinación de las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Sobre estos principios, se han elaborado una serie de disposiciones de carácter estatal, autonómico y local con la pretensión de regular las actuaciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 2/1986, de 13 de marzo, hace referencia en su artículo 5 a los principios básicos de actuación, de lo que se deduce que para determinadas actuaciones se asume legalmente el uso equilibrado, moderado, necesario y proporcional de la fuerza. Ello conduce a que sobre semejantes hipótesis, existan comportamientos que pueden llegar a conculcar bienes jurídicos penalmente protegidos, y en consecuencia, transformarse en acciones típicas, como pueden ser las relacionadas con el derecho a la libertad, cuando funcionarios de policía detienen a una persona, el derecho a la integridad física cuando aquellos concurren a la violencia para el cumplimiento de funciones legalmente establecidas, o incluso el derecho a la vida en los casos en que se produce una muerte, conductas que serían antijurídicas si no estuvieran amparadas por el cumplimiento de un deber.

En estos casos estas conductas serían antijurídicas si no estuvieran amparadas en una causa de justificación, concretamente por la eximente de cumplimiento de un deber, y obviamente, por su perfil no entrarán en otras causas de justificación, pues resulta difícil invocar la legítima defensa cuando los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad oven en el desempeño de sus funciones, pues en la legítima defensa el agredido puede llegar para impedir o repeler la agresión todo lo lejos que sea preciso, siempre bajo la limitación de la necesidad del medio empleado, mientras que en el cumplimiento de un deber la intervención ha de ser no solo necesaria, sino también oportuna y proporcionada.[18]

Para Cerezo Mir en estos supuestos nos encontraremos ante un concurso de leyes a resolver a favor de la causa de justificación del nº 7 del artículo 20 del Código Penal, de acuerdo con el principio de especialidad. La apreciación de esta eximente de cumplimiento de un deber, dada su importancia social y por el impacto que tienen en los derechos fundamentales de los ciudadanos ha de ajustarse a las exigencias constitucionales al respecto, a las normas específicas que la regulan, a los principios a los que tiene que estar sometida, a los requerimientos concretos de mantenimiento del orden público, a la validez y justificación de la actuación que conlleva que el sujeto-autoridad esté en el ejercicio de sus funciones, que el uso de la violencia sea necesario y oportuno, que sea proporcional a la exigencia de acudir a ella en relación directa con la trascendencia e intensidad del hecho específico que se trata de evitar con tal intervención, sin que obligadamente suponga una comparación formal de los bienes jurídicos en juego porque en el cumplimiento de un deber se halla la vigencia del derecho frente a su vulneración. [19]

Resulta imposible describir legamente todas y cada una de las concretas situaciones en que es preciso el uso de la fuerza para mantener el orden y la seguridad ciudadana, por eso hay que acudir a una delimitación general de los presupuestos del uso de la fuerza en esos casos. [20]

El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ha concretado que para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos:

1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo;

2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;

3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe;

4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y

5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública".

En el supuesto de la concurrencia de la eximente en la actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, doctrina y jurisprudencia han ido dibujando meticulosamente sus requisitos, el primero está marcado por el carácter personal del sujeto que realiza la acción, el segundo hace referencia a la fuerza empleada, en el sentido de que sea racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados cuya protección les viene encomendada, y que la fuerza empleada sea proporcionada, empleándose sin extralimitación, y el tercero, es el de la posibilidad de un elemento subjetivo para la aplicación de la eximente. [21]

Siguiendo estas pautas, podemos sistematizar los requisitos del siguiente modo:

El elemento personal

El sujeto que realiza la acción debe combinar una doble dimensión. Una dimensión orgánica (en palabras de Mir Puig, de posesión de la condición[22]pues debe ser autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes para hacer uso de los medios que pueden generar un hecho típico. Y una dimensión funcional, en el sentido de encontrarse en el ejercicio efectivo de su cargo de manera, presente, activa y manifiesta.

Algunos autores como Quintero Olivares u Olmedo Cardenete han planteado la cuestión de la inclusión dentro de las hipótesis que estamos estudiando al personal de la denominada comúnmente como seguridad privada, en especial a los guardas jurados. Tras la entrada en vigor de la Ley 23/1992 de Seguridad Privada, de 30 de julio, estas personas no tienen el carácter de agentes de la autoridad, por lo que no podrán ser amparados por esta eximente. En la Consulta a la Fiscalía General del Estado, se mantiene que en determinados supuestos, cuando a los vigilantes jurados se les autoriza a portar armas en la protección de transportes o dinero u objetos valiosos o edificios que pueden ser públicos, si son contratados por la propia Administración "no deben de reputarse meras funciones privadas, sino que bien parecen públicas (…)". Y apunta Quintero Olivares que aunque el cumplimiento de un deber remite fácilmente al ámbito de las actuaciones de funcionarios, no siempre es así de manera exhaustiva, puesto que, en determinadas circunstancias, y las de los vigilantes privados puede ser una, en principio no hay razón para descartar a otros sujetos que se encuentran en parecida situación.

Morillas Cueva pone como ejemplo, precisamente por lo significativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2006, en el caso de un vigilante de seguridad que asumió el cometido de desarrollar funciones de mantenimiento del orden público durante un partido de fútbol, encontrándose por ello debidamente uniformado y provista de su defensa reglamentaria, y que, una vez terminado el evento, al tiempo de la evacuación del estadio y como consecuencia de un altercado entre dos aficionados y un inspector de policía, el vigilante salió del recinto y se aproximó a la acera cercana, donde se estaba produciendo la agresión, portando la defensa reglamentaria en una mano, con la que golpeó al individuo que tenía agarrado al políca por la espalda, para que liberara al agente, causándole una herida inciso contusa sangrante en el cuero cabelludo, continuando el forcejeo entre los cuatro intervinientes, con resultados lesivos también para ambos encargados del mantenimiento del orden público, que revocó la sentencia de instancia y estimó, que en este supuesto era de aplicación la eximente de cumplimiento de un deber.

Los principios de necesidad y proporcionalidad de la fuerza empleada y oportunidad y congruencia en la intervención policial

El recurso a la fuerza debe ser racionalmente necesario para la tutela de los intereses públicos o privados cuya protección les viene encomendada a los sujetos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y además debe ser proporcionada, es decir, debe obrarse sin extralimitación.

El Tribunal Supremo en Sentencias 1401/2005 de 23 de noviembre, de 778/2007 de 19 de octubre y de 1010/2009 de 27 de octubre, entre otras muchas, ha sostenido que cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad éstos tienen no sólo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3 , cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 de la Constitución y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa el 8 de mayo de 1979, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.

La necesidad abstracta o cualitativa (ex ante) es la necesidad de violencia en sí, y presupone su exigencia general previa al supuesto concreto, hasta que se toma la decisión de actuar por necesidad, la valoración del sujeto que ha de obrar conforme a su deber, ha de ser, como dijo en Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de mayo de 1983, el juicio sereno y reflexivo, cuidadoso y legal con objeto de que la defensa del orden público se alcance con el menor daño posible a las personas o cosas. Igualmente la congruencia y la oportunidad con la que ha de proceder al usar el Agente los medios a su alcance.

La necesidad concreta o cualitativa (ex post) es la realmente utilizada durante la ejecución del deber, es equivalente a la fijación de la idoneidad del medio empleado, por lo que la inadecuación del medio por resultar cuantitativamente excesiva aquella en defensa orden jurídico, incidirá en la contemplación de la eximente en sus diversos niveles.

Las diferencias entre ambas son intensas en sus efectos, pues si no existe necesidad abstracta de recurrir a la fuerza no opera la eximente, ni como completa ni como incompleta, mientras que la necesidad concreta, cuando se rebase la racional legitimidad del medio utilizado permite la eficacia de la eximente degradada a la atenuación del comportamiento típico. [23]

La agresión ilegítima no constituye en principio un requisito específico de esta eximente, entienden Quintano Ripollés y Queralt Jiménez. Lo que hace nacer el deber de emplear la fuerza, amparado por el artículo 20.7º del Código Penal es sólo que dicha fuerza resulte necesaria para el cumplimiento de la función pública de que se trate, como ocurrirá en el caso en que sea necesario detener a unos delincuentes peligrosos, o para mantener el orden público en casos de grave perturbación. Lo que motiva en estos casos la utilización de la fuerza no es la agresión a la Autoridad o sus Agentes, sino una infracción del Derecho que debe ser impedida o un peligro para los demás que debe ser atajado. La eximente de cumplimiento de un deber no entra en juego para proteger a las personas de la Autoridad o sus agentes, sino para garantizar la defensa del Derecho y de los intereses ajenos por los que debe velar la fuerza pública.[24]

El Tribunal Supremo ha considerado en numerosas sentencias que bien entendido sea que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que "no es situable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves".

Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en "abstracto" y la considerada en "concreto", de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última.

Y con carácter general recuerda la Sentencia de 29 de febrero de 1992 que tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legitimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad.

En definitiva, entiende Morillas Cueva que la violencia concreta, en todo caso, utilizada por los Agentes de la autoridad ha de ser la menor posible para la finalidad pretendida, en una doble dimensión de que se emplee el medio menos peligroso posible, y que ese medio seleccionado se use del modo menos lesivo posible. Esta tesis es la seguida por el Tribunal Supremo, que ha venido declarando que la violencia concreta utilizada debe ser la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, se debe utilizar el medio menos peligroso, y por otro lado, ese medio se debe usar del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto). (STS nº 1262/2006).

El principio básico de la proporcionalidad no implica una mera cuestión aritmética de contar agresiones y agredidos, sino que es decisivo comprobar si hipotéticamente ubicados en tal situación se muestra como imprescindible el uso de la fuerza concreta empleada o aparecen con facilidad otras alternativas menos lesivas mediante las cuales se puedan obtener idénticos resultados.

La cuestión no puede resolverse para todo caso mediante una fórmula genérica, como dice el más Alto Tribunal, pero es claro que el uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber impuesto legalmente no puede suponer la comisión de un delito, aunque el resultado sea el típico de una determinada figura delictiva.

Y resulta evidente, como dice Cerezo Mir, que no se podrán incluir dentro de esta causa de justificación los tratos inhumanos o degradantes ni la tortura, vedados expresamente por el artículo 15 de la Constitución, y castigados como delitos por los artículos 173 a 175 del Código Penal.

El elemento subjetivo en la apreciación de la eximente

Desde la percepción del sujeto agente, un amplio sector doctrinal en el que se incluye Córdoba Roda, se inclina por la exigencia del elemento subjetivo que se muestra como requisito esencial de la eximente y que requiere que la conducta del sujeto este inspirada en la finalidad de observar una obligación impuesta por su cargo. Y en consecuencia, si la actuación del Agente de la autoridad se fundamenta en otros objetivos distintos (venganza, enemistad, móviles privados, etc.) no se puede contemplar esta hipótesis, y dentro de este sector doctrinal, algunos autores, como Sainz Cantero, Cerezo Mir y Olmedo Cardenete, entienden que este requerimiento subjetivo no es exclusivo, aunque sí imprescindible, y puede compatibilizarse con otros motivos.

Es posible también la errónea suposición del Agente de que está actuando conforme a lo que es su deber con necesidad y proporcionalidad en su intervención.

Y se puede estimar la eximente completa tanto si los tipos delictivos que se producen por la actuación del sujeto tienen carácter doloso, directo o eventual, o imprudente. El comportamiento dolos supone que el sujeto que utiliza la fuerza produce voluntariamente un mal tipificado como delito (quiere detener a un sujeto y lo detiene), o en su modalidad eventual (dispara para intimidar, pero sabe que de las circunstancias concretas en las que se encuentra el delincuente es posible que resulte herido, lo que no le importa porque su finalidad final es la detención). El tipo imprudente resulta más complicado pues el actuar imprudente presenta diversas versiones y puede acarrear significativas dudas en el cumplimiento del deber objetivo de cuidado exigible al Agente. [25]

La obediencia debida

Como decía Nerpell y Puchol en 1862 en el acto solemne de recibir la investidura de Doctor en la Facultad de Derecho en la Universidad Central "Uno de los casos comprendidos en nuestro Código Penal, entre las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, es el que el delincuente obre en virtud de obediencia debida.

El origen de esta disposición está en la falta de uno de los requisitos necesarios para la constitución del delito, cual es la intencion : se funda esta disposición del código en la falta de intención del que delinque , que no lleva el objeto de dañar al cometer el acto punible , sino solo el de cumplir con una obligacion cual es la obediencia a sus superiores."

El artículo 8.12º del Código Penal de 1973 eximía de responsabilidad penal al que "obra en virtud de obediencia debida". Y no resultaba fácil la distinción de esta eximente respecto de la de cumplimiento de un deber. La doctrina señalaba que si la obediencia había de ser debida, había de admitirse que quien la presta cumple con un deber derivado de su cargo, deber que cabría en la eximente de cumplimiento de un deber. Queralt la consideró como una variante de la eximente de cumplimiento de un deber. El actual Código Penal la ha suprimido.[26]

Durante mucho tiempo fue tema de debate en la doctrina la separación conceptual y estructural de la obediencia debida y el cumplimiento de un deber. El hecho de que el Código Penal de 1995 no la incluyera pareció zanjar la cuestión, pero esta antigua eximente mantiene cierto alcance incorporada a otras causas de exención de la responsabilidad criminal, esencialmente en relación con el cumplimiento de un deber.

Para Morillas Cueva la supresión en el Código Penal de 1995 de la eximente de obediencia debida fue un acierto, en los supuestos en que el subordinado ejecuta las órdenes, por las siguientes razones:

• a) En los casos en que la orden sea legal, estaríamos ante la obediencia debida propia, y su desaparición como circunstancia eximente autónoma no significa nada porque está incluida precisamente en el cumplimiento de un deber, sería el cumplimiento de un deber de obediencia, cuya justificación no genera mayores problemas que los de s su adecuación a los requisitos generales de dicha antijuridicidad (p. ej. El jefe de policía ordena a un inspector que detenga a un delincuente peligroso).

• b) Cuando se trate de mandatos delictivos, de órdenes ilegales, los supuestos de mayor intensidad pueden ser acogidos bajo la teoría general del error, si el subordinado cree que la orden que se le ha dado y que contiene un mandato de estas características es conforme a Derecho, o bajo el paraguas de la no exigibilidad de otra conducta, dentro del miedo insuperable o, en determinados casos, los menos, del estado de necesidad subjetivo, siempre bajo la cobertura de causa de inculpabilidad o de error y no de ausencia de antijuridicidad, pues para que esta última se produzca el mandato ha de ser ajustado a Derecho.

En los supuestos en que el subordinado no cumple la orden por estimarla contraria a un precepto penal, se pueden plantear a su vez dos situaciones:

• a) Que se estime que ha actuado en el cumplimiento de un deber, constitucionalmente reconocido y expresamente concretado en sus normas reguladoras, de no realizar conductas que sean consideradas como tales, aunque provengan de una orden, en este caso ilegal,

• b) La aplicación del artículo 410.2 del Código Penal, en los que la autoridad o funcionario no da cumplimiento a un mandato que constituye una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de la Ley o de cualquier otra disposición general, que supondría una causa de atipicidad. [27]

Por consiguiente el artículo 410 del Código Penal resulta básico en esta materia. El mismo establece que "1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general."

Del precepto Mir Puig deduce que existe deber de obedecer ciertas órdenes antijurídicas, pero no toda orden antijurídica genera el deber de obediencia. Para que el deber de obediencia nazca es necesario que concurran determinados requisitos de forma y de contenido.

En cuanto a los requisitos de forma la Jurisprudencia suele requerir la competencia del órgano del que emana la orden. La doctrina exige también la competencia y las formalidades legales, pues si bien el precepto transcrito castiga la desobediencia de las órdenes que no sean manifiestamente antijurídicas, lo condiciona en todo caso a que las mismas hayan sido dictadas dentro del ámbito de su competencia y revestidas de las formalidades legales.

En cuanto a los requisitos de contenido, el autor sigue la teoría de la apariencia, con apoyo en el artículo 410 del Código Penal, que estima que el precepto vendría a limitar el deber de obedecer las órdenes no manifiestamente antijurídicas. El carácter vinculante de la orden dependería del carácter manifiesto o no manifiesto de su antijuridicidad, es decir, de su apariencia de legalidad. Pues ha de tenerse en cuenta que en muchos casos un delito, aunque sea grave, puede resultar de difícil apreciación para subordinado en el momento en que recibe la orden, y viceversa, una ilegalidad menor puede aparecer a veces como evidente desde el instante. Lo que no significa que en los casos más graves de la ilegalidad de una orden no suelan resultar evidentes, como sucederá con las órdenes de cometer un homicidio o de infringir torturas, o las de realizar delitos contra la honestidad, etc.

Es reiterada la jurisprudencia desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo 1995 y 24 junio 1997, que declara que es requisito esencial que el mandato a que se obedece no tenga como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita. Y tan esencial es este requisito que su falta afecta al mismo concepto en que se pretende fundar la exención de responsabilidad criminal, de modo que no cabe hablar de obediencia debida (tampoco de cumplimiento de un deber) ni como eximente completa ni como incompleta. Quien sabe que actúa ilícitamente no puede quedar amparado en su conducta por ninguna de tales eximentes, ni tampoco puede verse favorecido por una atenuación en la sanción correspondiente.

En palabras del Tribunal Supremo "la obediencia debida surge cuando la orden recibida, cuyo cumplimiento origina la comisión de una infracción penal, no es clara y manifiestamente ilícita." y "No cabe obediencia debida ante una orden manifiestamente contraria a la Constitución y no se ejercita un derecho o se cumple con un deber, en los casos en que la actuación que se trata de justificar, entra en colisión con bienes jurídicos ajenos de especial preponderancia, como el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones". (STS de 22 de marzo de 2001)

Finalmente es necesario destacar que el cumplimiento de una orden no manifiestamente antijurídica que se halle justificada no significa que quede excluida la antijuridicidad de la orden, pues no es óbice para la responsabilidad que por la misma merezca en superior. Este es un autor mediato de la lesión que produce la orden, el cual utiliza al subordinado como instrumento que actúa.[28]

Autor:

Sacramento Ruiz Bosch.

JUEZA SUSTITUTA ADJUNTA AL TSJ DE LA REGIÓN DE MURCIA.

[1] Roxin, C. ““Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito”. Traducción de la 2.ª edición alemana y notas por Luzón Peña, D.M., Díaz y García Conlledo, M., y de Vicente Remesal, J., Ed. Thomsom Civitas, Madrid, 2008, Pág. 608.

[2] Luzón Cuesta, J.M. “Compendio de Derecho Penal. Parte General” Ed. Dykinson, Madrid, 1997, Pág. 113.

[3] Mir Puig, S. “Derecho Penal. Parte General”, 7ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2005, Pág. 415.

[4] Morillas Fernández D. L. “Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografía infantil. Especial consideración de las modalidades comisivas relacionadas con Internet”. Ed. Dykinson, Madrid, 2005, Pág. 340.

[5] Morillas Cueva, L., “Derecho Penal. Parte General” Tomo II. Volumen I, “Teoría jurídica del delito. Nociones generales. El delito doloso: Juicio de antijuridicidad”, Ed. Dykinson, Madrid, 2008, Pág. 282.

[6] Luzón Cuesta, J. M., Ídem, Págs. 122-123.

[7] Morillas Cueva, L. Ídem. Pág. 280.

[8] Mir Puig, S., Ídem., Págs. 477-478.

[9] Landecho Velasco C. M./Molina Blázquez, C., “Derecho Penal Español. Parte General”, 7ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2004 Pág. 317. Mir Puig, S., Idem, Pág. 318.

[10] Mir Puig, S., Ídem., Pág. 478.

[11] Landecho Velasco C. M./Molina Blázquez, C., Ídem, Pág. 479.

[12] Morillas Cueva, L. Ídem. Pág. 285.

[13] Landecho Velasco C. M./Molina Blázquez, C.” Ídem, Pág. 318.

[14] Mir Puig, S., Ídem. Págs. 475-476.

[15] Morillas Cueva, L. Ídem. Pág. 285.

[16] Roxin, C., Ídem, Pág.734.

[17] Mir Puig, S. Ídem. Págs. 481 y ss.

[18] Morillas Cueva, L. Ídem. Págs. 286-287.

[19] Morillas Cueva, L., Ídem, Pág. 287.

[20] Mir Puig, S., Ídem, Pág. 480y ss.

[21] Morillas Cueva, L., Ídem, Pág. 288 y ss.

[22] Mir Puig, S. Ídem, Pág. 480.

[23] Morillas Cueva, L. Ídem. Págs. 290 y ss

[24] Mir Puig, S., Ídem, Pág. 481-482.

[25] Morillas Cueva, L. Ídem, Págs. 293-294.

[26] Mir Puig, S., Ídem, Pág. 491.

[27] Morillas Cueva, L., Ídem, Págs. 295 y ss.

[28] Mir Puig, S., Ídem, págs.491 y ss.