Esa falta de normas análogas de leyes, alcanza no solamente a las instituciones propias del Derecho de Familia, como en el caso del matrimonio, de la paternidad y filiación, de la patria potestad, o la tutela, sino a materias que tiene relación con él, como los derechos hereditarios, los contratos del estado civil. En otros casos, esa disimilitud de la legislación común se manifiesta en la admisión o la adopción, el consejo de familia o los esponsales.
Las relaciones de orden familiar se proyectan también sobre aspectos tales como el de la determinación del domicilio, los impedimentos matrimoniales, la recusación de jueces y la tacha de testigos y peritos, la incompatibilidad para el desempeño de determinados cargos o empleos, la exención del servicio militar y la comisión de ciertos delitos como el parricidio, el filicidio, el uxoricidio, el fatricidio, el incesto, el aborto y el matrimonio ilegal.
Como se podrá apreciar, el hecho de que la constitución, el régimen, la organización y la extinción de los derechos de familia se encuentren estrechamente conectados con la civilización de un país y con sus concepciones morales y políticas, puede traer consigo la aplicación de la ley local con exclusión de la ley extranjera, aunque ésta sea la competente según las reglas ordinarias para resolver los conflictos de leyes, como lo sostiene CAPITANT.
Esto ocurre en virtud del llamado principio del orden público internacional, en virtud del cual carecen de efecto extraterritorial las disposiciones extranjeras que afectan normas positivas absolutamente obligatorias o cuya aceptación atendería contra los principios fundamentales de una sociedad.
2.3..- LEGISLACIÓN NACIONAL.
Como ya lo hemos señalado, según el art. V del Título Preliminar del Código Civil, el estado y la capacidad civil de las personas se rigen por la ley del domicilio, pero se aplicará la ley peruana cuando se trate de peruanos. De conformidad con la segunda parte de dicho artículo las mismas leyes regularán los derechos de familia y las relaciones personales de los cónyuges así como el régimen de los bienes de éstos.
La crítica también se puede aplicar también tratándose de los derechos de familia y de los cuales el segundo apartado de dicha norma declara aplicable las mismas leyes del domicilio y de la nacionalidad, en una combinación que ha sido invariablemente censurada por la doctrina, por considerársele jurídicamente incongruente.
El precepto contenido en el art. V, no obstante su carácter anómalo, es aplicable, como regla de carácter general, a todas las situaciones de orden familiar surgidas de las relaciones matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivas, comprendidos los lazos y los efectos del parentesco de la afinidad.
2.4.- APRECIACIÓN.
Si admitimos que la ley aplicable debe ser aquella que mejor convenga al bien jurídico tutelado por la ley, en razón de la persona para la cual fue dictada, debemos reconocer la necesidad de múltiples reglas de conflictos en el campo de los derechos de familia. El mejor ejemplo lo tenemos en cuanto a las relaciones paterno – filiales. Mientras que el Código Civil italiano de 1942 contiene solamente una regla sobre el particular (art. 20, par. I), la ley de Introducción alemana (EG. Arts. 18-23), cuenta con normas sobre legitimidad, relaciones del hijo con sus padres legítimos, relaciones del hijo ilegítimo con su madre, obligaciones alimenticias del padre ilegítimo, legitimación y adopción y guardaduría.
Esta diversidad de reglas, aconsejable como criterio general en la solución de los conflictos de leyes, resulta indispensable si se acepta la tesis de que la ley aplicable debe ser la que mejor proteja el bien jurídico tutelado por la ley. En efecto, no puede ser la misma, como veremos más adelante, la ley aplicable a la solución de un conflicto sobre filiación legítima que sobre filiación ilegítima, ni sobre adopción que sobre alimentos, ni sobre legitimación que sobre patria potestad.
No tratamos de ponderar la mayor o menor importancia o el mayor o menor interés de una de las partes en la relación de que se trate al elegir la ley aplicable, ya que ello sería caer en una fórmula utilitaria. No pretendemos decretar tampoco la mayor importancia del padre con respecto al hijo ni el mayor interés del individuo con respecto al Estado. Lo que perseguimos es valorar el derecho de la persona como objeto de la protección de la ley. La norma de conflicto, y por lo tanto la elección del elemento de conexión, debe tener como propósito eminente la defensa del derecho al que está dirigida la norma Después de todo, al resolver un conflicto de leyes lo que se persigue es lograr una solución justa, que al mismo tiempo que respeta la finalidad de la ley, proteja el derecho de la persona.
Tratándose de la filiación legítima puede ser recomendable la ley personal del padre, sea la del domicilio o la de la nacionalidad, porque el bien jurídico defendido por la ley es el de la estabilidad de la familia representada por la persona del padre. No sería admisible, como lo han sostenido WEISS y AUDINET, aplicar la ley personal del hijo, no solamente por los problemas que pueden presentarse para determinar la nacionalidad o el domicilio del hijo, sino porque el bien jurídico protegido por la ley es el de la estabilidad de la familia. El interés del hijo, en este caso, no puede predominar sobre los de la familia encarnada en la persona del padre.
Tratándose de la legitimación por subsecuente matrimonio, se justifica la aplicación de la ley personal. Si se aplicara la ley del domicilio, ella sería la de los padres al tiempo del matrimonio (Brasil, Ley de Introducción de 1942, art.7). Si se aplicara la de la nacionalidad, sería la del padre al tiempo del matrimonio, que es la que prevalece en el Código Civil Italiano de 1942 (Disposiciones Preliminares, art. 20, par. I), en la Ley polaca de 1926 (art. 22) y en la Ley de Introducción Alemana (EG. Art. 22 par. 1). Es simplemente natural, de otro lado, que como lo establece el art. 62 del Código Bustamante, las consecuencias de la legitimación y la acción para impugnarla estén sometidas a la ley personal del hijo. Se trata en este caso, de un derecho y del ejercicio de la acción correspondiente, que afectan personalmente al hijo; de suerte que debe ser la ley a la cual él está vinculado en forma constante la que debe ser aplicada.
En el caso de la filiación ilegítima, es natural que deba ser la ley personal de la madre la que gobierne, como sucede en la mayoría de las legislaciones, por cuanto la filiación materna ilegítima se establece por el hecho del nacimiento (C.C. del Perú, art. 349). Las relaciones entre el hijo y la madre serán determinados por la ley aplicable en el momento del nacimiento.
En materia de adopción hay que distinguir entre la ley aplicable a las formalidades del acto, de la que debe regular los requisitos esenciales. En el primer caso, es lógico que hayan de observarse las formalidades prescritas por la ley del lugar donde la adopción se lleve a cabo, por tratarse de un acto cuya legitimidad garantiza el Estado dentro de cuya jurisdicción se realiza. A no dudarlo, esa es la ley que mejor puede proteger la validez formal del acto. En el segundo caso, hay que suponer que los intereses del menor estarán mejor protegidos al observarse los requisitos exigidos por su propia ley personal en cuanto a los requisitos que a él atañen y por la del adoptante en cuanto a los que a éste conciernen: WEISS, ROLIN y PILLET.
Finalmente, según lo establecen los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1,889 y 1,940 en sus arts. 14 y 18, respectivamente, la patria potestad, en lo referente a los derechos personales, se rige por la ley del lugar en que se ejercita. Esta disposición es perfectamente justificable, si se piensa que el ejercicio de la patria potestad constituye la práctica de un derecho conferido por la ley, que para la normalidad de su ejercicio debe estar sometido a la ley local.
3.- ADOPCIÓN
3.1.- GENERALIDADES.
La adopción establece una filiación voluntaria y crea, por tanto, un parentesco artificial entre dos personas que no llenen vinculación de consanguinidad. La figura jurídica de la adopción es tratada por algunos autores, bajo las denominaciones equivalentes de filiación ficticia, filiación artificial o filiación adoptiva.
En virtud del acto jurídico que crea esa filiación, la patria potestad sobre el menor se transfiere al adoptante, sin que por ello desaparezcan los derechos del adoptado con relación a su familia natural. Carece de significación en cuanto a la adopción misma y a sus efectos, la condición legal que con anterioridad a ella tuviera el adoptado, de hijo legítimo o ilegítimo. Se trata, por último, de un contrato solemne, sujeto a determinadas formalidades impuestas por la ley.
Con excepción de algunos pocos países como Argentina, Chile y Paraguay en los cuales la adopción no tuvo carta de ciudadanía, y Guatemala que la suprimió en su reciente Código Civil (MATOS), la mayoría reconoce, con diversas variantes, la existencia de esta institución, cuyos orígenes se remotan al Derecho Romano. Admiten la adopción, entre otras, las legislaciones de Alemania, España, Francia e Italia y, en general, todas aquellas que tuvieron como modelo el Código de Napoleón. Nuestra legislación civil le dedica los arts. 326 al 347, admitiéndola en sus formas plena y menos plena: limitada a la obligación de alimentar y educar al menor.
La existencia de países que no la admiten, explica el art. 77 del Código Bustamante, conforme al cual las disposiciones pertinentes no se aplicarán a los Estados cuyas legislaciones no reconozcan la adopción. Ese mismo hecho puede explicar también la ausencia de disposiciones sobre el particular en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1,889.
3.2.- LEY APLICABLE.
En general, la ley aplicable a los derechos de familia es la que rige lo referente a la adopción, dado que ella tiene por objeto incorporar al menor en las relaciones naturales ordinarias de la familia. Siguiendo este criterio, la ley personal es declarada aplicable en los arts. 73 al 75 del Código Bustamante, debiendo sujetarse a la ley personal de cada uno de los interesados, la capacidad para adoptar y ser adoptado, así como las condiciones y limitaciones y la impugnación de la adopción; a la ley personal del adoptante sus efectos, en cuanto a la sucesión de éste; a la del adoptado en lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, así como a la sucesión respecto del adoptante. La admisión por el Código Bustamante de la ley del adoptado en los casos señalados, coincide en parte con la opinión expresada por DESPAGNET, FIORE, NIBOYET, PILLET y VALERY, para quienes es la ley del menor la que debe gobernar su situación y estado dentro de la familia, así como los derechos de sucesión recíprocos.
El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1,940, llenando el vacío existente en el de 1,8890, legisla sobre la adopción y la somete a las leyes de los domicilio de las partes en cuanto sean concordantes, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, con tal de que el acto conste en instrumento público (art. 23).
Bustamante y Rivero, Delegado del Perú al II Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, celebrado en Montevideo, explica la razón de ser y los alcances del artículo citado, en la siguiente forma: "Teniendo en cuenta que la adopción es una institución jurídica de carácter bilateral y que compromete el orden público de cada Estado, la Comisión aceptó el punto de vista argentino que aconseja consultar a las dos leyes de los domicilios de cada una de las partes interesadas la posibilidad, validez y alcances de la adopción.
Esta será, pues, factible en la medida en que lo permitan las disposiciones concordantes de esas dos leyes. En el caso hipotético de que tal concordancia no existiera, v.gr.: cuando un país admite la adopción y el otro la prohibe, no será posible realizar adopciones entre personas domiciliadas es uno y otro, porque ello implicaría violentar el régimen de orden público del Estado prohibicionista.
En la hipótesis de que la concordancia legislativa sea sólo parcial, la adopción será realizable únicamente dentro de los límites que le asigne la ley de menor amplitud.
Así, si una de las leyes reconoce al adoptado la plenitud de los derechos hereditarios y la otra se los acuerda sólo en determinados casos, el vículo jurídico que se establezca entre adoptante y adoptado sufrirá las restricciones impuestas por esta segunda ley".
El Restatement of the law of cnflict of Laws de los Estados Unidos (art. 142), propugna también la ley del domicilio para la filiación adoptiva, rigiéndola ya sea por la ley del Estado del domicilio del hijo adoptivo o ya sea por la ley del Estado del domicilio del hijo adoptivo o ya sea por la del padre adoptivo. Agrega que, en este último caso, la competencia del Estado debe extenderse sea a la persona que ejerce la guarda legal del hijo, sea al hijo mismo si éste ha sido abandonado o carece de representante legal.
En el caso de la legislación italiana, la segunda parte del art. 20 de las Disposiciones Preliminares del Código Civil vigente, dispone que las relaciones entre adoptante y adoptado son reguladas por la ley nacional del adoptante al tiempo de la adopción.
Existe jurisprudencia en el sentido de restringir esta disposición a los efectos de la adopción. Tiene interés señalar que el Código Civil italiano de 1,865 (art. 265) prohibía la adopción de un hijo natural por sus padres.
Además de las disposiciones antes señaladas, varias legislaciones aplican la ley personal del adoptante en lo que concierne a los requisitos esenciales de la adopción tales como las de Bélgica (Clunet, 1,928) y Polonia (Ley de 1,926, art. 23).
Es interesante señalar que determinados tratadistas, como NIBOYET Y PILLET, por ejemplo, negándole control absoluto a la ley del adoptante, han propiciado la aplicación de la ley del adoptado para todos aquellos requisitos que estén encaminados a la protección del menor, y dentro de los cuales podría estimarse con esa finalidad, el de su consentimiento o el de la persona bajo cuya guardia se encuentre. En el caso de Francia, cuya jurisprudencia ha admitido alguna vez la aplicación de la ley personal del adoptado, es la ley del menor la que ha sido aplicada en forma exclusiva en diversa oportunidades para gobernar las condiciones de la adopción.
Finalmente, la Jurisprudencia de Austria y la opinión de un apreciable número de comentaristas como BARTIN, CAVAGLIERI, DESPAGNET Y DIENA, han postulado la aplicación acumulativa de las leyes de ambas partes, exigiendo el cumplimiento de los requisitos señalados por las dos leyes.
3.3. RECONOCIMIENTO.-
En principio, se admite la procedencia de las adopciones verificadas en el extranjero, aun cuando varían sensiblemente los términos en los que el reconocimiento se otorga. Desde el amplio criterio observado por países como Argentina (Vico), y Guatemala de los cuales existe una política liberal de esta materia, hasta la exclusividad de la jurisdicción reservada por ciertos Estados cuando se trate del estatuto personal de sus propios nacionales como en los casos de Finlandia, Noruega y Suecia, existen diversdas modalidades para el reconocimiento de la adopción.
Entre esas diversas modalidades nos encontramos, por ejemplo, con el caso de Italia en que se exige en exequátur como procedimiento previo para el reconocimiento, invocándose en ciertos casos el principio de orden público en defensa de sus nacionales; el de Francia, en donde se requiere de sus nacionales que obtengan una autorización complementaria en una de las cortes del país y donde al igual que en Italia, se invoca también el concepto de orden público internacional para la aplicación de la ley local, como una medida ocasional destinada a proteger a sus nacionales.
3.4.- EFECTOS.-
Tratándose de los efectos del reconocimiento, la doctrina conviene, por lo general, en sujetarla a la ley extranjera aplicable (ROLIN Y WEISS).
No es ese, por el contrato, el caso del Restatement que en su sección 143 establece que "Un Estado reconocerá al estatuto de hijo adoptivo creado por la ley extranjera competente el mismo efecto que al creado por su propia ley"; es decir, que esos efectos sólo podrán ser adheridos cuando coincidan con los de la ley local, sin que, por lo tanto, puedan ser mayores que los que ella contiene.
Los efectos de la adopción tienen particular importancia en el campo sucesorio, ya que una u otra de las posiciones antes enumeradas pueden cambiar radicalmente el derecho a heredar en los casos de adopción.
Así se tendría, por ejemplo, que si de acuerdo a la ley del Estrado en el que se realizó la adopción, el adoptado retiene su derecho a heredar a su padre natural y no lo conserva en cambio con arreglo a la ley del Estado en el cual se abra la sucesión, la única forma de respetar ese derecho sería aplicando la ley del Estado donde la adopción tuvo lugar.
No gobernar los efectos de la adopción por la ley aplicable, puede dar lugar no únicamente a suprimir un derecho sino también a disminuirlo como en el caso de que en el Estado donde se iniciara el procedimiento sucesorio, no se le concediera al adoptado la misma cuota hereditaria de un hijo legítimo que sí le reconociera el Estado donde se efectuó la adopción.
3.5.- LEY NACIONAL.-
De acuerdo a lo establecido por el Código Civil peruano de 1,984, en su artículo 2087, tenemos que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
A La Ley del domicilio del adoptante corresponde regular de la siguiente manera:
a) La capacidad para adoptar.
b) La edad y estado civil del adoptante
c) El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante
d) Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopción.
A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:
a) La capacidad para ser adoptado.
b) La edad y estado civil del adoptado
c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor
d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia consanguínea.
e) La autorización al menor para salir del país.
Luis Alfonso Rodríguez Cazorla
Abogado.
Estudios de Maestría en la UNMSM.
Estudios de Doctorado en la UNMSM.
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