La acción penal, en la República Dominicana

La Acción Penal

Según el art. 29 del código procesal penal la acción penal puede ser pública o privada. La acción penal tiene como fin sancionar la infracción mediante la imposición de una pena establecida por el código penal, así como también por cualquier disposición legal, para lo cual es necesario que se pruebe la culpabilidad del procesado.

La acción penal es también una acción social en razón de que pertenece a la sociedad el derecho de castigar. Y es a través del ministerio público que la sociedad realiza dicho ejercicio.

La acción penal pública y acción penal privada

La acción penal pública le corresponde al ministerio público, sin perjuicio de la participación de la víctima, según lo establece el código procesal penal, mientras que la acción penal privada le corresponde a la victima únicamente.

Por acción privada solo se persiguen los siguientes hechos punibles:

• Violación de propiedad,

• Difamación e injuria,

• Violación de la propiedad industrial,

• Violación a las leyes de cheques,

Esta acción privada solo se ejerce con la acusación de la víctima o su representante legal, en conformidad con lo establecido en el procedimiento del código procesal penal.

Acción PÚBLICA penal a instancia privada.

Cuando el ejercicio de la acción pública depende de una instancia privada el ministerio público solo esta autorizado a ejercerla con la presentación de la instancia y mientras ella se mantenga.

El ministerio público sin perjuicio de ello debe realizar todos los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima.

La instancia privada se produce al momento en que se presenta la denuncia o querella por parte de la victima. Una vez presentada queda autorizada la persecución de todos los imputados.

Depende de instancia privada la persecución de los siguientes hechos punibles:

• Vías de hecho

• Golpes y heridas que no causen lesión permanente,

• Amenaza salvo las proferidas contra funcionarios públicos en ocasión del ejercicio de sus funciones,

• Robo sin violencia y sin armas,

• Estafa,

• Abuso de confianza,

• Trabajo pagado y no realizado,

• Revelación de secretos,

• Falsedades en escrituras privadas.

Cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no tenga representación o cuando haya sido cometido por uno de los padres o su tutor o representante legal, es el ministerio público quien ejerce la acción directamente.

Extinción de la acción penal.

Extinción. Cese, cesación, término, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación o relación y a veces de sus efectos y consecuencias también.

Extinción de la acción penal y de las penas.

La posibilidad de ejercitar una acción penal, sea pública, de instancia privada, exige circunstancias o plazos que, no cumplidas aquellas o sobrepasados éstos, ponen fin a aquella posibilidad. Tales causas son la muerte del imputado, la amnistía, la prescripción y la renuncia del agraviado, en lo que se refiere a los delitos de acción privada.

La Prescripción de la acción es variable y se encuentra en razón directa de la gravedad del delito, empezando a contarse desde la fecha en que se cometió el delito, o, si fuere continuado, desde que cesó de cometerse.

En cuanto a las penas, se las considera extinguidas cuando se ha cumplido un número de años que también la ley establece y que varía de acuerdo con la gravedad de la pena.

Art. 44. Causas de extinción. La acción penal se extingue por:

1. Muerte del imputado;

2. Prescripción;

3. Amnistía;

4. Abandono de la acusación, en las infracciones de acción privada;

• 5. Revocación o desistimiento de la instancia privada, cuando la acción pública depende de aquella;

• 6. Aplicación del criterio de oportunidad, en la forma prevista por este código;

• 7. Vencimiento del plazo de suspensión condicional del procedimiento penal, sin que haya mediado revocación;

• 8. Muerte de la víctima en los casos de acción privada, salvo que la ya iniciada por ésta sea continuada por sus herederos, conforme lo previsto en este código;

• 9. Resarcimiento integral del daño particular o social provocado, realizada antes del juicio, en infracciones contra la propiedad sin grave violencia sobre las personas, en infracciones culposas y en las contravenciones, siempre que la víctima o el ministerio público lo admitan, según el caso;

• 10. Conciliación;

• 11. Vencimiento del plazo máximo de duración del proceso;

• 12. Vencimiento del plazo máximo de duración del procedimiento preparatorio sin que se haya formulado acusación u otro requerimiento conclusivo;

• 13. Pago del máximo previsto para la pena de multa, en el caso de infracciones sancionadas sólo con esa clase de penas.

Ejercicio y régimen de la acción civil

La acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados o para la restitución del objeto materia del hecho punible puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable.

La acción civil puede ejercerse conjuntamente con la acción penal conforme a las reglas establecidas por el código procesal penal o intentarse separadamente ante los tribunales civiles, y en este caso se suspende su ejercicio hasta la conclusión del proceso penal. Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede intentar la acción civil accesoriamente por ante la jurisdicción penal. Mientras que la acción civil ejercida accesoriamente ante la jurisdicción penal puede ser desistida para ser reiniciada ante la jurisdicción civil.

Los intereses difusos o colectivos

La acción civil puede ser ejercida por el ministerio público o por una organización no gubernamental especializada cuando sean infracciones que afecten intereses colectivos o difusos.

El juez o el tribunal pueden encomendar a la organización no gubernamental que ha promovido la acción para que esta vigile el correcto cumplimiento de la reparación, cuando corresponda.

En los casos que como consecuencia de una acción civil promovida en representación de intereses colectivos o difusos, el juez o tribunal pronuncie condenaciones en daños y perjuicios, el monto de la indemnizaciones es destinado a un fondo general de reparaciones a las víctimas, administrado por el procurador general de la república, quien vela por su manejo y reglamenta la forma en que estas indemnizaciones satisfacen los intereses de las víctimas.

La acción civil puede ser ejercida por una organización no gubernamental, cuyos objetivos se vinculen directamente con los intereses de la victima cuando el titulara de la acción: carezca de recursos y le niegue su ejercicio, sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la intervención que haga el sistema nacional de protección de niños, niñas y adolescentes, cuando corresponda.

Acción civil accesoria a la acción penal

La acción civil accesoria a la acción penal solo puede ser ejercida mientras este pendiente la persecución penal.

En el caso de que se suspenda el procedimiento penal, el ejercicio de la acción civil se suspende hasta que la persecución penal continúe, sin perjuicio del derecho de interponer la acción ante los tribunales civiles competentes en caso de extinción de la acción penal por estas causas.

La sentencia absolutoria no impide al juez pronunciarse sobre la acción civil resarcitoria válidamente ejercida, cuando proceda.

Extinción de la acción civil

La acción civil se extingue en primer término por todos los medios que son susceptibles de extinguir las obligaciones civiles, o sea;

• Por el pago del monto de la reparación,

• El perdón de la deuda,

• La novación,

• La compensación,

• La confusión,

• La transacción,

• Por la aquiescencia que se le da a la sentencia que rechaza la demanda en reparación del daño lo que ocurre cuando la parte civil deja transcurrir los plazos para interponer las vías de recurso sin ejercerla,

• El desistimiento de acción hecho por ella,

• Cuando sobre la demanda de la parte lesionada interviene una sentencia definitiva que acoge o rechace las pretensiones, sea total o parcialmente,

• Por prescripción,

• Cuando desaparece la acción pública.

Causa común de extinción de la acción penal y la acción civil

Las causas que de modo excepcional extinguen a las dos acciones son: la prescripción, la muerte del imputado, retiro de la querella o acusación siempre que se haya constituido también civilmente.

Prescripción de la acción PÚBLICA

La acción penal prescribe en los casos siguientes:

• Cuando se vence el plazo igual al máximo de la pena, en las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que el plazo exceda los 10 años ni sea inferior a 3, en ningún caso.

• Cuando se vence el plazo de 1 año de las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que en ningún caso el plazo exceda de 10 años ni sea inferior a 3.

• Cuando se venza el plazo de 1 año de las infracciones sancionadas con penas no privativas de libertad o penas de arresto.

Los plazos de prescripción se rigen por la pena principal prevista en la ley y esta comienza a correr; desde el día de la consumación cuando se trate de infracciones consumadas, para las tentativas desde el día en que se efectuó el ultimo acto de ejecución y, para las infracciones continuas o de efectos permanentes desde el día en que cesó su continuación o permanencia.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe, en forma individual para cada uno de los sujetos que intervinieron en la infracción. Y en el caso de que haya una persecución conjunta de varias infracciones, las acciones penales respectivas que de ellas resultan prescriben por separado en el término señalado por cada una.

La prescripción se interrumpe por:

• La presentación de la acusación,

• El pronunciamiento de la sentencia, aunque sea revocable,

• La rebeldía del imputado.

Desde que se provoca la interrupción, el plazo comienza a correr desde su inicio.

Sin embargo el cómputo de la prescripción se suspende cuando:

• En virtud de una disposición constitucional o legal la acción penal no puede ser promovida ni perseguida. Esta no rige cuando no pueda perseguirse por falta de instancia privada,

• No se les haya iniciado el proceso a los funcionarios públicos que sigan desempeñando la función pública y que hayan cometido infracciones estando en el ejercicio del cargo o en ocasión de este,

• En las infracciones que constituyen atentados contra la constitución y la libertad o relativa al sistema constitucional, cuando se rompa el orden institucional, hasta su restablecimiento,

• Mientras dure en el extranjero el trámite de extradición,

• Cuando se haya suspendido el ejercicio de la acción penal en virtud de un criterio de oportunidad o cuando se haya dictado la suspensión condicional del procedimiento y mientras dure la suspensión.

Cuando termina la causa de la suspensión, el plazo vuelve a su curso normal.

Obligatoriedad de la acción PÚBLICA

Es el ministerio público quien debe perseguir de oficio todos los hechos que sean punibles de los cuales tenga conocimiento, esto siempre que existan los elementos fácticos suficientes para verificar su concurrencia.

La acción pública no puede ser suspendida, interrumpida, ni puede hacerse cesar, a menos que sea en los casos previstos en las leyes y en el código procesal penal.

Oportunidad de la acción PÚBLICA

Mediante dictamen motivado el ministerio publico puede prescindir de la acción pública respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídica posibles, en los casos que:

• Se trate de un hecho que no afecte el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el interés público. Este criterio no se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior a 2 años de privación de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste,

• El imputado haya sufrido, un daño físico o psíquico grave como consecuencia directa del daño, que torne en desproporción la aplicación de una pena o cuando haya sufrido un daño moral de difícil superación a consecuencia de una infracción culposa, y

• La pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia de consideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondrían en un procedimiento tramitado en el extranjero.

El ministerio público debe aplicar los criterios de oportunidad en base a razones objetivas, generales y sin discriminación. Cuando se verifique un daño, el ministerio público debe velar porque sea reparado razonablemente.

La aplicación de un criterio de oportunidad para prescindir la acción penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que se abra el juicio.

La denuncia:

Falta de denunciar

Toda persona que tenga conocimiento de una infracción de acción pública, puede denunciarla ante el ministerio público, la policía o cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares de investigación.

Cuando la denuncia es presentada por un menor de edad, el funcionario que la recibe esta en la obligación a convocar a los padres o tutores o persona mayor de edad de su confianza, sin perjuicio de evitar que el hecho denunciado derive en consecuencias ulteriores e iniciar su investigación.

La denuncia puede ser presentada en forma oral o escrita, personalmente o por mandatario con poder especial. Cuando la denuncia es oral, el funcionario que la recibe debe levantar acta.

Esta debe contener: el relato circunstanciado del hecho, indicando los autores y cómplices, perjudicados, testigos y demás elementos probatorios que puedan conducir a su comprobación y calificación legal. El funcionario que la recibe comprueba y deja constancia de la identidad y domicilio del denunciante.

Los funcionarios públicos, los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demás personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias medicas, los contadores públicos autorizados y los notarios públicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio o ingresos públicos tienen obligación de denunciar sobre todas las infracciones de acción pública que llegan a su conocimiento estando en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de éste.

Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional.

Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente.

El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional.

Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente.

El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas.

La querella

Definición

Es el acto por el cual las personas autorizadas por el código procesal penal promueven el proceso penal por acción pública o solicitan intervenir en el ya iniciado por el ministerio público.

La querella se debe presentar por escrito ante el ministerio público y debe contener los datos siguientes:

• Los datos generales de identidad del querellante,

• El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidos, si es posible, con la identificación de los autores, cómplices, perjudicados y testigos,

• La denominación social, el domicilio y los datos personales de su representante legal, para el caso de las personas jurídicas,

• El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuentra.

El ministerio público da inicio a la investigación cuando estime que la querella reúne las condiciones de forma y de fondo y existan elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado. Si esta ya ha sido iniciada entonces el querellante pasa a ser parte en el procedimiento.

Si falta uno de los requisitos que se requieren para iniciar la investigación el ministerio público dará un plazo de 3 días, si se vence el plazo y no se completan los requisitos entonces la querella se da por no presentada.

El solicitante y el imputado pueden acudir ante el juez a fin de que este decida sobre la disposición adoptada por el ministerio público sobre la admisibilidad de la querella. Las partes pueden oponerse ante el juez a la admisión de la querella y a la intervención del querellante, mediante las excepciones correspondientes. La resolución del juez es apelable.

La querella debe presentarse antes de que se dicte el auto de apertura de juicio. Si se presenta en la audiencia preliminar debe cumplir con todos las condiciones de forma y de fondo previstos en esa etapa.

El querellante puede desistir de la querella en cualquier momento del procedimiento y paga las costas que ha ocasionado. Se considera que ha desistido de la querella cuando sin una causa justa:

• No comparece a prestar declaración testimonial habiendo sido citado legalmente,

• No acude o no asiste a la audiencia preliminar,

• No ofrece prueba para fundar su acusación o no se adhiere a la del ministerio público,

• No comparece al juicio o se retira del mismo sin autorización del tribunal,

El desistimiento es declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes. La decisión es apelable.

El desistimiento impide toda persecución posterior por parte del querellante, en virtud del mismo hecho que constituyo el objeto de su querella y en relación con los imputados que participaron en el proceso.

La acusación fiscal

Una de las más importantes funciones del Ministerio Público la constituye, sin lugar a dudas, el ejercicio de la acción penal, con todas sus implicaciones. Todos los actos de investigación forman parte de esa labor, en la medida en que constituyen el antecedente y el fundamento para promover la acción.

Ese acto se promueve todas las veces en que el Ministerio Público dirige una concreta solicitud a un Tribunal, respecto de una notitia criminis, para que éste se pronuncie y resuelva lo que corresponda54. Esa solicitud no se agota con la acusación, pero ésta forma parte de aquella.

La acusación también constituye otra forma de concluir el procedimiento preparatorio, y la

formula el fiscal cuando "…estima que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio

público al imputado…" (artículo 294 CPP).

Se trata de un juicio de probabilidad que realiza el fiscal, según los elementos de prueba que hubiere podido recoger durante la investigación y los que pueda aportar durante el juicio.

Derecho Procesal Penal

señalábamos, dependerá del Ministerio Público el que se solicite la apertura a juicio cuando las condiciones probatorias del caso así lo justifiquen, con el fin de evitar los debates innecesarios, con la consecuente pérdida de recursos y de tiempo. La acusación fiscal debe contener los datos que permitan identificar al imputado, una relación precisa y circunstanciada de los hechos, y la cita de los preceptos jurídicos aplicables; sin embargo, debe contener además, el ofrecimiento de prueba para el juicio, y también un adecuado fundamento de los elementos de convicción que motivan la acusación (artículo 294 citado).

En otras palabras al acusar el fiscal debe fundamentar en forma precisa las razones por las cuales en su opinión en el caso se justifica la apertura a juicio, según los elementos de prueba que se esperan reproducir en la audiencia oral.

Como una fórmula para respetar el principio de correlación entre acusación y sentencia, y con el propósito de que durante el juicio el Ministerio Público no sorprenda a la defensa argumentando, a falta de algunas pruebas, que el hecho puede calificarse jurídicamente de otra manera, se establece la posibilidad de la acusación alternativa o subsidiaria, según la cual el fiscal o el querellante, pueden señalar en su respectiva acusación, en forma alternativa o subsidiaria, las circunstancias del hecho que permitirían calificar el comportamiento del imputado como una infracción diferente de la señalada en forma inicial (artículo 295 CPP).

De acuerdo con esta posibilidad el fiscal o el querellante pueden acusar un hecho principal, calificarlo jurídicamente y justificarlo en determinados elementos de prueba que espera se reciban en la audiencia oral; sin embargo puede ser predecible, ante la insuficiencia de alguno de los elementos probatorios, que no se acrediten ciertas circunstancias, en cuyo caso puede formularse, de una vez, una segunda hipótesis fáctica y jurídica, que también debe estar debidamente fundamentada como la acusación principal. Lo mismo sucede cuando sea previsible que puedan surgir nuevos elementos probatorios que no se tienen a ese momento, que permitan variar la calificación jurídica a un hecho de mayor gravedad.

Tales posibilidades ocurren, por ejemplo, cuando se acusa a una persona de haber realizado un robo en una casa de habitación, pero finalmente sólo se acredita que recibió los bienes sustraídos. En tal caso el Ministerio Público puede argumentar, como acusación principal, el robo, pero subsidiariamente el delito de receptación respectivo, siempre que haya bases para ello. Lo mismo puede decirse a la inversa.

También es factible que se amplíe la acusación o la querella durante la fase de juicio, para lo cual el fiscal o el querellante pueden incluir un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no fue mencionada originalmente, que modifica la calificación jurídica o integra un delito continuado, así como también deben indicar la nueva calificación jurídica. En tales casos la ampliación debe ser de nuevo intimada al imputado, con posibilidad de que se suspenda el juicio para preparar la defensa (artículo 322 CPP).

Todas estas posibilidades deben distinguirse de la corrección de errores materiales contenidos en la acusación, los cuales pueden subsanarse durante el juicio e incluso pueden agregarse circunstancias que no modifiquen esencialmente la imputación ni provoquen indefensión (artículo 322 in fine CPP). El límite de estas correcciones o agregados lo constituye el derecho de defensa.

Penal Derecho Procesal Penal

Si pudiera producir alguna afectación, el agregado debe necesariamente realizarse por medio del procedimiento de ampliación de la acusación o la querella.

Finalmente debe observarse que el mismo fiscal debe correr traslado de la acusación a la víctima, al querellante y al actor civil. Al primero, para que manifieste dentro tercero día si decide constituirse en querellante, caso en el cual deberá presentarla dentro de los diez días siguientes(artículo 296 CPP). Al segundo, suponemos que ello se hace -aunque no lo indica la norma- para que con vista de la acusación del fiscal amplíe o aclare la relación de hechos contenida en la querella, así como la fundamentación y ofrezca nueva prueba. Al tercero le corre traslado para que en el plazo de cinco días concrete sus pretensiones como actor civil, indique la clase y forma de reparación que demanda, liquide el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras, y a la vez ofrezca la prueba para el juicio (artículo 297 CPP).

Finalmente, al igual que debe hacerlo si formula algún otro requerimiento conclusivo, con la acusación el fiscal debe remitir las actuaciones al juez, adjuntando las evidencias en su poder, siempre que éstas puedan ser incorporadas al juicio (artículo 293 in fine CPP).

La acusación y la querella constituyen el límite del objeto del juicio, pues la sentencia no puede sustentarse en hechos que no hayan sido previamente acusados, y debidamente informados, salvo cuando favorezcan al imputado, conforme lo consagran los artículos 19 y 336.

Como indicamos antes, a pesar de que no viene denominada de esa manera en forma expresa, estas actuaciones el proceso inicia otra fase, denominada intermedia, dedicada a controlar la procedencia de las solicitudes del Ministerio Público y de la víctima.

La Ejecución Penal: "… en caso de condena, el proceso no termina en absoluto. Cuando se trata de condena, nunca está dicha la última palabra…el proceso continúa: solamente que su sede se transfiere del tribunal a la penitenciaría. Lo que se debe entender es que también la penitenciaría está comprendida, con el tribunal, en el palacio de justicia."

Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal

Nuestro sistema de justicia penal descansó desde siempre en lo que, no sin cierto eufemismo, nuestros teóricos llamaban los tres momentos de la pena, aludiendo a la intervención que, a los fines de su imposición, se reservaba a cada uno de los poderes públicos tradicionales: el momento legislativo, cuando se sancionaba la norma penal; el momento judicial, correspondiendo al juez que la aplicaba, comprobada la realización del presupuesto conductual implicado, y, el momento administrativo, con que se identificaba la fase en la que, pasaba a la autoridad administrativa el cumplimiento de la pena, con escasísima, y en buena medida sin ninguna, participación judicial.

.Hechos, datos y cifras nos han demostrado que tal esquema no se corresponde con una noción estricta de estado de derecho, cuando menos de la noción que manejamos en la actualidad y que luchamos por aplicar a nuestra realidad social, la del estado constitucional de derecho en el que no es concebible un régimen de garantías fundamentales sin la tutela del poder judicial, considerado el garante por excelencia de la legalidad.

El Nuevo Código Procesal Penal promulgado el 19 de julio de 2002 inserta al sistema de justicia penal dominicano en esta vertiente que viene consagrándose desde hace ya mucho tiempo, con un especial momento de consolidación en los tiempos actuales. Dedica a ello el artículo 74 así como su Libro IV, distribuidos en 2 libros, el primero titulado Ejecución Penal y el segundo Ejecución Civil.

Los artículos del 436 al 447 detallan los principios generales y procedimentales de esta para nosotras novedosísima institución y una de las más trascendentes en el orden de organizar un proceso penal democrático. Sus autores la han justificado con gran acierto, señalando que "la justicia penal no puede permanecer ajena a la cuestión de la ejecución de sus decisiones. No se justifican las excusas de que el problema de los sujetos a condena es asunto de los encargados de los centros penitenciarios o de cobrar las multas o de aplicar la medida de que se trate, para abandonar a la suerte de las autoridades administrativas el control del cumplimiento de penas que, sin embargo, han impuesto a los jueces."

La judicialización de la ejecución de la pena

La normativa que se despliega en el título VI del Código Procesal Penal se asienta en principios consagrados como garantes y descriptores de un proceso penal humano, justo e imparcial. Hay en sus Principios Fundamentales cuando menos uno expresamente dirigido a su fundamentación y alcances, el contenido en el artículo 28, que reza:-

"La ejecución de la pena se realiza bajo el control judicial y el condenado puede ejercer siempre todos los derechos y facultades que le reconozcan las leyes." "El estado garantiza condiciones mínimas de habitabilidad en los centros penitenciarios y provee los medios que permiten, mediante la aplicación de un sistema progresivo de ejecución penal, la reinserción social del condenado."

Otros, con una perspectiva de mayor amplitud, tocan los valores comprometidos con el nuevo proceso penal, y refuerzan, por su lado, el anterior. El principio de la legalidad del proceso, consagrado en el artículo 7, proclama:-

"Nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia de ley previa al hecho imputado. Este principio rige, además, en todo lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales".

Mientras que el principio llamado de la solución del conflicto, consagrado en el artículo 2, precisa:-

"Los tribunales procuran resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible para contribuir a restaurar la armonía social. En todo caso, al proceso penal se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal."

Hay aquí una noción integral de política criminal, en tanto estrategia definida, organizada y coordinada para la solución de la conflictividad social que se expresa en el delito y que comprende, en su aparato de formulación, aprobación y ejecución a mas de una instancia, y a las diversas fases por las cuales es posible que pase el conflicto, noción de la que no puede quedar excluida la ejecución penal.

Se echa de menos un asiento constitucional que robustezca la norma adjetiva (2), como las de Constituciones al hilo de la española o de la hondureña, que conciben la autoridad jurisdiccional, como la de "juzgar y ejecutar lo juzgado", pero ella no es imprescindible en cuanto no hay tampoco regulación restrictiva que contraríe la norma recogida en el CPP.

El Juez de la ejecución de la pena

Aunque es el artículo 74 del CPP el que establece la figura del Juez de la Ejecución, su mandato está perfilado en el artículo 437, además de por los principios fundamentales ya explicados, por la norma general de que:

"El condenado goza de todos los derechos y facultades que le reconocen la Constitución, los tratados internacionales, las leyes y este código, y no puede aplicársele mayores restricciones que las que expresamente dispone la sentencia irrevocable y la ley."(art. 436)

Con ella se sitúa la intervención del juez de la ejecución centrada como un mecanismo de garantía judicial a favor del procesado, ya condenado, más allá del pronunciamiento de la sentencia. Institución que como ya hemos anotado va ganando reconocimiento en las legislaciones mundiales, y que de conformidad con nuestro texto funda su actuación en la "sentencia condenatoria irrevocable" reconocida como el título de la ejecución penal. (CPP, art. 438).

El marco general de las funciones propias del Juez de Ejecución nos lo ofrece el artículo 437 del CPP, al decir:-

"El juez de ejecución controla el cumplimiento adecuado de las sentencias condenatorias y resuelve todas las cuestiones que se suscitan durante la ejecución. Las solicitudes planteadas se resuelven conforme el procedimiento de los incidentes de este título."

"El juez de la ejecución dispone las inspecciones y visitas de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y puede hacer comparecer ante sí a los condenados o a los encargados de los establecimientos, con fines de vigilancia y control."

De la lectura de dicho texto, podemos colegir que se trata en realidad de un juez de control y vigilancia penitenciaria, lo que en otras legislaciones aparece como atribuciones diferenciadas y a cargo de órganos diferentes, cuyas funciones básicas podemos resumir en:

• Control del cumplimiento adecuado de las sentencias condenatorias;

• Órgano de resolución de las cuestiones suscitadas durante la ejecución de la pena;

• Órgano de vigilancia de la autoridad administrativa penitenciaria.

Esas funciones básicas se concretan a su vez en atribuciones específicas, como son:-

En el ámbito de control del cumplimiento de las decisiones de condena:

a)- remite, en caso de pena privativa de libertad, la orden de ejecución del fallo al establecimiento en donde debe cumplirse la condena (art. 438);

b)- revisa el cómputo de la pena y dictamina la fecha en que finaliza la misma (art. 440)

c)- determina la fecha a partir de la cual el condenado puede solicitar libertad condicional o rehabilitación (art. 440);

d)- reforma el cómputo en caso de error u ocurrencias de circunstancias que lo justifiquen (art. 440);

e)- unifica las penas o condena en los casos previstos por el Código Penal (art. 440);

f)- controla el cumplimiento de los casos de régimen especial de ejecución (art. 443);

g)- resuelve sobre la concesión, denegación o revocación de la libertad condicional, la que puede promover aún de oficio (art. 444);

h)- vigila el cumplimiento de las condiciones impuestas a la libertad condicional (art. 444):

i)- controla las condiciones impuestas en la suspensión condicional del procedimiento (art. 437);

j)- ordena la realización de las medidas necesarias para cumplir los efectos accesorios de la sentencia (art. 438).

Igualmente deben considerarse dentro de este ámbito, las atribuciones especiales, en materia de multa, la que puede sustituir por trabajo comunitario, disponer su pago en cuotas y aún transformarla en prisión, así como ordenar el embargo y venta en pública subasta de los bienes del condenado y ejecutar las fianzas (art. 446);

medidas de seguridad, a propósito de las cuales se dispone que rigen las reglas generales, con las particularidades relativas a la representación legal de los incapacitados; el establecimiento para la ejecución de la medida, "que en todos los casos será distinto a aquellos en que se cumplen las penas de prisión" y el examen periódico de la situación de los sometidos a una medida de tal naturaleza (art. 447).

Actuando como órgano de resolución de las cuestiones suscitadas durante la ejecución de la pena o a propósito de la extinción de la misma:

a)- resuelve los incidentes planteados por el ministerio público o el condenado;

b)- celebra audiencias, a tales fines, en casos que impliquen recepción de pruebas;

c)- dicta decisiones respecto de cualquiera de los casos anteriores, susceptibles del recurso de apelación, sin que este pueda suspender la ejecución de la pena, salvo que lo disponga la Corte de Apelación;

d)- realiza un nuevo juicio sobre la pena, en el caso de que la unificación de las penas pueda modificar sustancialmente la cuantía, monto o régimen de cumplimiento de la misma.

En el ejercicio de su potestad como órgano de vigilancia de la autoridad administrativa penitenciaria, respecto del cual actúa como un juez de garantía de los derechos del condenado,

a)- realiza inspecciones y visitas a los establecimientos penitenciarios;

b)- convoca a condenados y/o encargados de los establecimientos penitenciarios;

c)- dicta medidas para corregir o prevenir faltas que afecten al funcionamiento del sistema; y,

d)- dicta órdenes a la autoridad competente a tales fines.

Retos y enfoque crítico

Hasta la adopción de este nuevo modelo, el marco legal de la ejecución penal, aunque exclusivamente en el plano penitenciario, lo constituía la Ley sobre Régimen Penitenciario número 224, del 26 de junio de 1984 la cual fijó de forma conceptual la finalidad de la pena (lo que ya había hecho en un precedente democrático incomparable el artículo 80 de la Constitución de 1963) y consagró un sistema progresivo de cumplimiento de las condenaciones. Dicha ley creó, para el control del cumplimiento del sistema, la Comisión de Vigilancia, Evaluación y Sanción (arts. 20, 21 y 22), aspecto que deberá ser adecuado ahora conforme los lineamientos dados por el CPP.

Se impone así, y lo señalo de modo estrictamente enunciativo, revisar aspectos tales como el recurso de apelación previsto en la parte in-fine del artículo 20 de dicha Ley, el derecho de petición (art. 34), el régimen disciplinario (arts. 45 al 51) y, sin lugar a dudas, el sistema de inspección (arts. 99 al 101) a cargo del Ministerio Público.

De su lado, de aprobarse el proyecto de Código Penal que cursa actualmente en el Congreso, tendrá que ser contextualizado y concordado con el CPP. En efecto, los artículos del 38 al 137 (3), dedicados a la clasificación y naturaleza de las penas y de las medidas de seguridad y de seguimiento socio judicial aportarán elementos de gran incidencia en el ámbito de las funciones del Juez de la Ejecución (al que el Proyecto de CPP llama juez de la aplicación de la pena), aunque, hay que decirlo, sin graves contradicciones.

Una evaluación crítica del modelo de juez de la ejecución penal que nos trae el CPP tiene, a mi modesto juicio, que ser positiva al reconocer la importancia de esta innovación, en términos del gran aporte a la calidad jurídica, social y humana que imprime al sistema. A título de disenso, podría afirmar mi convicción de que el esquema así planteado, deberá en algún momento ser ampliado a los efectos de extender su alcance a todo lo que tenga que ver con el cumplimiento de la privación preventiva de libertad y a vincular al Juez de ejecución al proceso de tramitación de las solicitudes de indulto.

Aunque celebro con entusiasmo la instauración de esta tutela judicial sobre los derechos del condenado, no puedo negar los graves retos que la realidad penitenciaria impondrá como freno a las posibilidades de éxito del nuevo sistema. En esa realidad penitenciaria están comprendidos elementos tales como cultura autoritaria y el desastre que constituye nuestro actual sistema carcelario.