La competencia de los estados para recurrir al arbitraje internacional (página 2)
Enviado por Bladimir Pérez Narváez Pérez Narváez
Es un método de resolución de conflictos alternativo del judicial, en el cual interviene un tercero -"árbitro"- que provee una solución que es obligatoria para las partes y ejecutable judicialmente; y a la vez, es susceptible de impugnación y nulidad. Se trata de una jurisdicción privada (individual o colegiada), instituida por voluntad o por decisión legal, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales. Este método tiene carácter adversarial, pues es un tercero neutral quien decide la cuestión, siendo su decisión, en principio, obligatoria. Difiere de la mediación que pone el énfasis en la participación voluntaria en el proceso y en el eventual diseño de un acuerdo mientras que en el arbitraje es el árbitro quien da la resolución final. El arbitraje ofrece notorias ventajas en comparación con el proceso jurisdiccional, por su mayor flexibilidad e informalidad en los procedimientos, que a su vez son más rápidos. Como procedimiento es similar a un juicio, en el sentido de que es un tercero quien decide en base a las constancias que se le presentan y las partes aceptan esa decisión, que es lo que se llama laudo. Este método no es aplicable en: materia penal; en derecho de familia; en quiebras y concursos; en cuestiones laborales; en los casos en los cuales haya recaído sentencia judicial firme; en los asuntos en los cuales las partes no tengan poder de disposición; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada país, deba intervenir el Ministerio Fiscal; y en situaciones en las cuales pueda verse afectado el interés público. Por lo tanto, se puede arbitrar en cuestiones civiles y comerciales como ser arrendamiento, propiedad horizontal, contratos de obra, contratos con clientes o proveedores.
Características, clasificación y terminología relacionada con el mismo
El arbitraje tiene características jurídicas específicas, es típico, puro, consensual, bilateral, de ejecución diferida, individual, negociado y accesorio o autónomo. El arbitraje puede ser clasificado como:
Privado: es el que se aplica cuando dos personas que tienen un conflicto se ponen de acuerdo en someterse al arbitraje de una persona de reconocida solvencia y capacidad, esta instancia puede o no estar especificada en el contrato.
Institucional de derecho: es aquél en el cual al intervenir en un conflicto se utilizan normas escritas de derecho, requiere que sea desempeñado por un abogado en ejercicio.Institucional de equidad: (utilizado en el sistema anglosajón) se resuelve por equidad, por jurisprudencia, es la decisión que el árbitro considera más justa según su leal saber y entender, escucha a las partes y aplica la práctica generalizada y universal del sector en el que se encuadre la disputa, se basa en la experiencia, esto significa que se puede apartar de la ley, lo cual implica un gran riesgo porque no brinda seguridad jurídica, puede desempeñar el cargo cualquier persona que, al momento de aceptar la designación, se encuentre habilitada para ejercer sus derechos.
Público: es obligatorio, se usa en materia de derecho internacional tanto para los particulares como para los países, está muy vinculado a los conflictos limítrofes.
Interno: es el sistema de arbitraje que se resuelve dentro del ámbito de una institución o un país, se vincula con la competencia territorial o espacial y con la utilización de normas jurídicas nacionales, provinciales o privadas.
Internacional: cuando las partes que intervienen en los conflictos tienen sus establecimientos en estados diferentes, o con el del lugar en el que se desarrollan sus negocios, o el lugar del arbitraje o del tribunal en relación.
El árbitro es un profesional independiente, experto e imparcial, que las partes eligen libremente para que los escuche y tome una decisión sobre el asunto que se le presente.
El árbitro no es un profesional del arbitraje. En otros términos, el árbitro ejerce su profesión cotidianamente como cualquier persona y sólo se desempeña como tal cuando las partes lo eligen entre un panel que se les ofrece y cuando acepta oficialmente el cargo de árbitro manifestando documentadamente su imparcialidad. Cabe mencionar que, si bien carece de imperium para la ejecución de sus pronunciamientos, estos son equivalentes a las sentencias judiciales. Puede ser una persona física, una institución o un tribunal al cual las partes concurren directamente a fin de que se expida con relación al conflicto que someten a su consideración. El juzgamiento puede confiarse a un árbitro único, a un colegio de árbitros o a un tribunal arbitral.
El arbitraje institucional es aquel cuya organización encargan las partes que enfrentan el conflicto a una institución denominada generalmente centro de arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y propone a los interesados una lista de árbitros preseleccionados.
La denominación "centro de arbitraje" es la más frecuentemente utilizada para designar al organismo encargado de la constitución de un tribunal arbitral y de proponer a las partes un reglamento de arbitraje; facilita la secretaría y las salas donde se desarrollan las distintas etapas para el desenvolvimiento del proceso arbitral y para la realización de las audiencias del tribunal arbitral. La noción de arbitraje institucional se opone a la de arbitraje ad hoc. En general, la doctrina considera al centro de arbitraje ligado a las partes por un contrato de organización del arbitraje, que es un mandato absolutamente distinto de la convención denominada contrato de arbitraje, por cuyo interés las partes deciden recurrir a un arbitraje; también se distingue este contrato del de colaboración de las relaciones entre el centro y el o los árbitros. Estas convenciones también deben contener el contrato que liga a las partes y al o a los árbitros que cada una de ellas designa.
El centro o institución que lo administra puede eventualmente incurrir en responsabilidad civil en caso de ser negligente y perjudicial para cualquiera de las partes. La cláusula compromisoria es la estipulación en virtud de la cual las partes deciden, antes del nacimiento del conflicto, que en caso de existir cualquier litigio, se comprometen a someterlo al arbitraje. El compromiso arbitral es la expresión con la cual se designa a la convención de arbitraje que se pacta luego del nacimiento del conflicto.
El contrato de arbitraje es el documento que se materializa, según el caso, por una cláusula compromisoria o por la convención en cuya virtud las partes deciden voluntariamente someter sus diferencias a la decisión de árbitros. El contrato de árbitro es el instrumento que rige las relaciones entre el o los árbitros y las partes, incluso cuando son designados por un centro de arbitraje. En este sentido, las partes pueden designar el árbitro o los árbitros que se encargarán de resolver el conflicto que enfrentan, o recurrir a un tercero en lo que se denomina arbitraje ad hoc. También pueden encargar la organización del proceso arbitral a un centro de arbitraje. El laudo es el pronunciamiento dictado por un árbitro -individual o colegiado- que pone fin a la contienda traída por las partes a su consideración. Es el equivalente de la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional. Sin embargo, los árbitros no pueden imponer su cumplimiento puesto que carecen de poder de policía para hacerlo. En general, se trata de pronunciamientos válidos sin necesidad de integración judicial; el auxilio jurisdiccional resulta necesario en estos casos para la ejecución del laudo ante el incumplimiento del mismo. La sede del arbitraje es el lugar geográfico elegido por las partes que determina cuál es la ley aplicable a la solución, a propósito de la cual el árbitro o los árbitros han recibido la misión de expedirse.
De su ubicación dependerá la jurisdicción del estado que deberá intervenir en el caso de dificultades en la designación de árbitros, y también la que deberá conocer los posibles recursos contra la sentencia. Aún cuando el proceso se desarrolle o la sentencia se dicte fuera de la sede establecida por las partes. Cabe agregar que, para que el acuerdo sea válido, es necesario que medie el consentimiento de ambas. Este se compone de tres elementos: discernimiento, como posibilidad de elegir; intención, en el sentido de que la elección sea lo que realmente se quiere hacer; y libertad, que la voluntad no esté viciada, no haber sido engañado u obligado a hacer tal cosa. El consentimiento, en principio, tiene que ser expreso por ser una jurisdicción de excepción y por significar renunciar a la jurisdicción ordinaria. La excepción a este principio general del consentimiento expreso sería el caso del demandado que al contestar la demanda automáticamente consiente la jurisdicción arbitral, aunque no haya sido pactada.
En un mundo cada vez más globalizado, donde el comercio internacional y las inversiones internacionales crecen a un ritmo acelerado, incluso, que el de la propia economía; las relaciones jurídicas entre empresas de diferentes países, y además esas mismas relaciones entre los países se han convertido en un punto clave para el desarrollo de la inversión externa y las relaciones económicas internacionales.
En este contexto, el arbitraje internacional se presenta hoy en día como la mejor solución a los conflictos comerciales internacionales, esto en razón a su eficacia, celeridad, confidencialidad, de hecho es el sistema de resolución de conflictos más utilizado en el ámbito comercial a nivel mundial. A este respecto es de reconocerse que se multiplica la práctica de los intercambios comerciales en la esfera internacional, es muy probable que en razón a la globalización vivamos en un mundo cada vez mas interconectado, la explotación de los recursos naturales, el intercambio de tecnología. El Estado a pasado a ser un verdadero operador económico, por eso hoy en día los problemas más importantes se han sometido al arbitraje internacional. En este orden de ideas no podemos negar la participación del Estado y de las personas de derecho público en procedimientos arbitrales. Chillón Medina señala al respecto "es difícil establecer estadísticas debido al consustancialmente mundo del arbitraje, por lo general- aunque también es detectable un gran numero de arbitrajes ad hoc- se aprecia la progresividad creciente del arbitraje institucionalizado en la organización de arbitraje con parte publica, sobre todo el la CCI y en el CIRDI, Centro Internacional para la solución de diferencias relativas a inversiones.[1]
5.1. Problemática.
Uno de los problemas que se presentan en este tema, es en el hecho de que si el arbitraje resulta fruto de la libre voluntad de quienes se someten a él, no cabe admitirlo en vinculaciones en que por lo general no existe libertad de contratación plena. Existen razones de carácter tradicional que sostienen que el Estado y las personas de Derecho público no poseen competencia para someter una controversia a arbitraje, ni mucho menos celebrar convenios de arbitraje. A si lo establecían los tradicionalistas en razón a que el estado sólo puede obrar en el marco de su competencia, para esto se tendría que analizar hasta en que tanto tendría poder de disposición, puesto que es de gran relevancia señalar que los bienes patrimoniales son indisponibles, además señala Chillón Medina "incluso la capacidad general de derecho público para contratar esta limitada" [2]Pero claro, esto a dado la pauta a un arduo estudio que a llevado a la diferenciación del jure imperii y jure jestionis del estado.
Con esta evolución se le da al Estado competencia para gestionar, a tal grado que ha sido elevada a principio general en la práctica del arbitraje internacional. Igual problemática presento el avance de las ideas de soberanía estatal de los últimos siglos, entre otros factores, contribuyeron a que el arbitraje quedara arrinconado durante un buen tiempo, sobre todo como alternativa efectiva para la resolución de disputas transfronterizas. El escenario cambia por completo en las últimas décadas, en que el arbitraje comercial internacional vino adquiriendo cada vez mayor preponderancia y difusión, sobre todo a través de contiendas muy conocidas, como las relativas a la nacionalización del petróleo en países árabes de los años 1970 y 1980.
Hoy día se utiliza masivamente en importantes controversias transfronterizas, relacionadas a compraventa internacional de mercaderías, joint ventures y contratos de construcción, por citar ejemplos. Otro problema que se suscitaría seria la ejecución de laudo cuando participa un Estado o personas de derecho público en el arbitraje en tanto que un estado poderoso frente a otro débil económica o militarmente hablando rebuscaría fundamentos legales de su propio país para no cumplir con el laudo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han evolucionado sobre este tema en tanto que a llegado a precisar que "el arbitraje no esta prohibido cuando el compromiso plantea un problema de orden publico, si no únicamente cuando el compromiso es contrario al orden publico". La convención de Nueva York en su articulo I señala (personas naturales o jurídicas). La convención de ginebra de 1961 en su articulo 2 reconoce explícitamente la facultad del estado y de las personas morales para concluir validamente convenios arbítrales en litigios surgidos o por surgir de operaciones de comercio internacional. La ley federal de suiza de derecho internacional privado señala" el Estado o la empresa dominada, o la organización controlada por el estado, no puede invocar su propio derecho para impugnar la arbitrabilidad de un litigio contemplado en el convenio arbitral. El Código de Procedimientos Civil Francés lo regulan de manera positiva. La ley de arbitraje de España en su Artículo 1 Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho. A si pues como se puede apreciar la tendencia en sentido positivo con relación a la competencia de los estados para someter una controversia al arbitraje, y además la gran posibilidad de suscribir convenios de arbitraje. Por lo que a México respecta no es parte del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965 (Convenio de CIADI).[3] Pero es de reconocerse que si es parte del acuerdo bilateral de inversión que contempla mecanismos para la solución de controversias en materia de inversión entre el Estado y un nacional de otro Estado. Estos mecanismos se establecen en el TLCAN y otros tratados de libre comercio con algunos países de América Latina, así como en diversos acuerdos bilaterales de inversión firmados con países Europeos. Para finalizar en México se considera que los tratados internacionales suscritos por México, serán ley suprema de la unión, y por lo tanto son parte de la legislación interna.
Un pretendido libertinaje en la utilización del arbitraje por parte de los estados puede causarle mucho daño. Pero la buena noticia es que el arbitraje con participación de los Estados goza de buena salud. Los Estados lo vienen utilizando cada vez con mayor apertura y, de lo expuesto, sólo nos queda por concluir que los límites que le han marcado algunos pronunciamientos aquí mencionados sólo contribuirán a fortalecerlo como noble instrumento coadyuvante al recto desenvolvimiento del comercio exterior entre estados. Del mismo modo concluimos pronunciándonos a favor de que los estados puedan someter una controversia a arbitraje, y que además puedan celebrar convenios de arbitraje, pues una cosa conlleva a otra. Para una sana actividad de lo antes expuesto se propone lo siguiente: crear una ley de arbitraje en México, en donde se establezca con precisión la competencia de México para celebrar convenios de arbitraje, y además que establezca en que materias y sobre que bienes podrá hacerlo. Con esto se busca salvaguardar intereses vitales del Estado y el bienestar de su gente. En el plano internacional se propone crear una organización de Estados investidos de autoridad ex profeso para conocer y ejecutar laudos de arbitrajes que hayan tenido como parte en el litigio a Estados.
A mi querido pueblo de Frontera Comalapa Chiapas… un sueño enclavado y perdido entre montañas y selva…
DOCTORANTE. BLADIMIR PÉREZ NARVÁEZ.
Chillón Medina, José María y Merino Merchant, José Fernando, Tratado de Derecho Arbitral, 3ª ed., Ed. Civitas, 2006, Madrid, España.
Bravo Peralta, Martín Virgilio, El Arbitraje Económico en México, Ed. Porrúa, 2002, México.
Constitución Política Mexicana. Edición Actualizada. Ed. Porrúa, México.
Autor:
Bladimir Pérez Narváez
[1] Para un mayor abundamiento se sugiere ver a Chill?n Medina, Jos? Mar?a y Merino Merchant, Jos? Fernando, Tratado de Derecho Arbitral, 3? ed., Ed. Civitas, 2006, Madrid, Espa?a. P?g., 637
[2] Op Cit. P?g., 631
[3] Bravo Peralta, Mart?n Virgilio, El Arbitraje Econ?mico en M?xico, Ed. Porr?a, 2002, M?xico, P. 72.
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