Nulidades Societarias y Civiles

EL REGIMEN DE NULIDADES EN EL DERECHO CIVIL

Para poder desarrollar el tema que nos fue elegido es necesario comenzar con las sanciones civiles en general que nos ilustra el código civil.

Las sanciones desde un primer punto de vista es ni más ni menos el proceder impuesto por la autoridad pública al autor de una infracción a un deber jurídico.

Según su función y bien tutelado estas pueden ser resarcitorias, represivas y cancelatorias. Dentro de las sanciones resarcitorias encontramos a la nulidad.

De la sanción de Nulidad en lo que respecta a los actos jurídicos, es conocida según la concepción clásica como una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente al momento de la celebración.

La fuente de la nulidad es la ley y esta es de carácter imperativo. Otra de las características de la nulidad es el aniquilamiento de los efectos propios del acto jurídico, los efectos que las partes quisieron otorgar. Esto no es del todo absoluto ya que la ley excepcionalmente detiene el efecto destructivo como ocurre en los casos de los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos a titulo oneroso.

La sanción de nulidad actúa e razón de una causa originaria, que ya existía al momento de la celebración.

Claro que como en todo el derecho hay opiniones que niegan a la nulidad el carácter de sanción, como es el caso de la opinión de Nieto Blanc "…la nulidad no es sanción porque la invalidez no constituye la violación de un imperativo jurídico"

En nuestro derecho encontramos la siguiente clasificación que integran la teoría de las nulidades:

I). Según la actuación patente o latente de la causa de invalidez:

1.- Nulidad manifiesta.

2.- Nulidad no manifiesta o pendiente de juzgamiento.

II). Según la índole rígida o fluida de la causa de invalidez:

1.- Actos nulos (nulidades de derecho).

2.- Actos anulables (pendientes de apreciación judicial).

III). Según el rigor de la sanción de invalidez:

1.- Nulidad absoluta.

2.- Nulidad relativa.

Según la extensión de la sanción de invalidez:

1.- Nulidad total.

2.- Nulidad parcial.

Según el carácter expreso o tácito de la sanción de invalidez:

1.- Nulidad expresa

2.- Nulidad virtual.

Luego de la breve exposición, podemos afirmar que las categorías fundamentales son: II y III, de los actos nulos y anulables y las nulidades absolutas y relativas, respectivamente.

I). El vicio que da a la invalidez su origen puede estar patente en el mismo o necesitar de una investigación para darlo a luz. Comprende a su vez a la clasificación siguiente II ya que los actos anulables son los que no manifiestan su vicio y contrario sensu los actos nulos.

II). Art. 1046 Código Civil "los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anule" los derechos adquiridos con anterioridad a la fecha de sentencia no pueden ser aniquilados.

III). La nulidad absoluta se distingue de la relativa por el mayor rigor de la sanción legal de invalidez.

Así es como el acto de incapaz absoluto es nulo, art. 1041 y de nulidad relativa arts.1049, 1164, 4031, Cód. Civ. Acto de un incapaz de derecho es nulo de nulidad absoluta o relativa según que la sanción tutela un interés público o privado. Objeto ilícito o inmoral, nulo de nulidad absoluta art. 1044 Cód. Civ. Acto de voluntad viciada de error, dolo, violencia es anulable art. 1045 inc. 4° y de nulidad relativa art. 1159 Cód. Civ.

IV). Respecto del contenido del acto puede ser susceptible de división sin que se desintegre la esencia acto es parcial, contrario sensú es total.

V). La ley puede por si misma aniquilar el acto vedado cuando la imperfección es taxativa, rígida, determinada., caso de la nulidad expresa. En la nulidad virtual la ley por si misma no es capaz de aniquilarlo ya que las circunstancias están ligadas al caso concreto junto con la ayuda de la valoración y criterio del juez. Reemitiéndonos al art. 1046 del Cód. Civ.

ACTOS NULOS

Los actos nulos pueden serlo por fallas en el sujeto, objeto o forma.

En cuanto al sujeto:

Para que sea valida la voluntad, el sujeto debe gozar de la capacidad, el art. 1044 Cód. Civ. "El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho".

Dos categorías de personas según su incapacidad sea absoluta o relativa; en el primer grupo el 1041 Cód. Civ. "Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente incapaces" ej. Actos realizados por menores impúberes, insanos interdictos, o sordomudos declarados incapaces. Mientras que en el segundo grupo el art. 1042 reza " Son también nulos los actos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto…"

"Son también nulos los actos jurídicos que dependiesen de la autorización del juez", segunda frase del 1042 Cód. Civ.

En cuanto al objeto:

Simulación o fraude presumidos por la ley, art. 1044 inc. 1° "Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumidos por la ley" Encontrándonos con la presunción juris te de jure de la ley.
Objeto Prohibido: el objeto del acto debe ser lícito, que no recaiga sobre prohibición alguna de la ley. 1044 inc 2° "son nulos los actos jurídicos…cuan fuese prohibido el objeto principal del acto…"

En cuanto la forma:

Puede resultar de la omisión de la forma establecida por la ley con carácter exclusivo o de la nulidad del instrumento si el acto depende para su validez la forma instrumental.

ACTOS ANULABLES

En cuanto al sujeto hay tres situaciones diferentes:

Incapacidad Natural o Accidental del art. 1045 inc. 1° que es el caso de los actos juridicos realizados por los insanos no interdictos, los actos juridicos efectuados por sordomudos que no supieses darse a entender por escrito, no interdictos, los efectuados en estado de embriaguez completa, los realizados en estado de cólera, terror o venganza, entre otros.
Incapacidad de Derecho Desconocida del art. 1045 inc 2° deriva de la falta de aptitud de la persona para ser titular del derecho que trata el acto juridico.
Vicios de la Voluntad del art. 1045 inc. 4° son los del vicio del error, fraude o simulación; aca esta incluido los actos que adolecen de un vicio de la voluntad, con los que muestran particularidades como son el caso del fraude y la simulación.

En cuanto al objeto:

El art. 1045 inc. 3° ejemplificandolos: la venta de cosa ajena ya que requiere la investigación de hecho, la locación de servicios profesionales que encubren un contrato inmoral e ilicito, el contrato de locación de una casa destinada a prostíbulo, etc.

Anulables en cuanto los instrumentos que constan: art. 1045 in fine "Son anulables los actos jurídicos si dependiesen para su validez de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos" Si la formalidad instrumental es condición de la validez del instrumento, la causa que puede dar origen a la anulación reacciona sobre el acto mismo.

NULIDAD ABSOLUTA y NULIDAD RELATIVA

La distinción entre nulidad absoluta y relativa radica en la transgresión o no del orden público.La nulidad relativa implica el grado benigno de la sanción, éstos son reprobados por ley en resguardo de un interés particular, por eso se la llama nulidad de protección.

Consecuencias de la Nulidad Absoluta:

Debe ser declarada de oficio, la declaración de nulidad es un imperativo para el juez. Debe ser en consecuencia una nulidad manifiesta.
Puede ser articulada por el Ministerio Público, en el interés moral y de la ley. El Ministerio esta en defensa del interés colectivo.
Puede pedirse por todos los que tengan un interés en realizarlo, ya que se aniquila un acto violatorio por el orden público.

El art.1047 in fine "la nulidad absoluta no es suceptible de confirmación". La acción para la declaración o pronunciamiento es por ende imprescritible, no esta expresado en el código pero nuestra jurisprudencia y doctrina en general asi lo entiende.

Consecuencias de la Nulidad Relativa:

No es declarable de oficio, sino a pedimento de parte. Art. 1048 inc 1°
Asi tampoco no es declarable por el Ministerio Público. Art. 1048 inc. 2°
No puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio se han establecido las leyes, Art. 1048 in fine.

La nulidad relativa es subsanable por confirmación del acto. Es también prescritible.

EL REGIMEN DE NULIDADES EN EL DERECHO SOCIETARIO

El régimen de las nulidades de las sociedades comerciales tiene características especiales en razón de la particular naturaleza del acto constitutivo, en cuanto éste es contrato plurilateral de organización. Ese contrato plurilateral determina que los vicios que puedan afectar al vínculo de un socio con la sociedad no produce la invalidez del acto constitutivo.

Otra diferencia que resulta de la aplicación, en materia societaria, del principio de subsistencia o continuidad de la empresa, por lo que rige la regla que en caso de dudas sobre la existencia o validez o no de la sociedad deberá estarse a favor de su existencia y validez. De allí que la ley otorgue plazos para subsanar defectos que podrían determinar la disolución de la sociedad cuando ésta queda reducida a un socio, por ejemplo.

VICIOS DEL VINCULO DEL SOCIO CON LA SOCIEDAD (ART. 16 L.S.C)

Aquí la L.S.C. enfatiza la conclusión derivada del carácter de contrato plurilateral de la sociedad. Por ello el vicio que afecte la vinculación de un socio con la sociedad no produce, en principio, la nulidad o anulación o resolución del acto constitutivo.

Ese principio general admite dos excepciones:

caso de sociedad de dos socios, donde la existencia de un vicio invalidante hará anulable el contrato;
cuando tratándose de sociedad de más de dos socios, el vicio afecta la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría del capital, en cuyo caso la sociedad será también anulable.

En igual situación se deberá considerar el supuesto del socio que aporta un derecho, por ejemplo una concesión o una licencia, cuya explotación constituye el objeto de la sociedad.

En ambos casos la participación del socio afectado debe considerarse esencial.

La nulidad del vínculo del socio puede resultar de su incapacidad, o de la existencia de un vicio en el consentimiento.

La capacidad es la aptitud para poder ser titular de relaciones jurídicas. Persona es un concepto jurídico y designa un centro de imputación de normas, o un haz de derechos subjetivos, obligaciones y responsabilidades. Tanto la noción de persona física como persona ideal son conceptos jurídicos. Las leyes establecen un grado de capacidad plena: para ser titular de derechos y para ejercerlos, para contraer obligaciones y asumir responsabilidades; y grados decrecientes de capacidad, partiendo de la persona por nacer, nacido con vida, y avanzando hacia esa capacidad plena en grados sucesivos. Esta regulación tiene por finalidad la protección del incapaz. Asimismo la ley disciplina situaciones especiales donde por razones de protección general, establece limitaciones o prohibiciones para adquirir derechos y contraer obligaciones.

La ley discrimina entre incapacidad de hecho, esto es para ejercer los derechos, consagrando limitaciones en protección al sujeto; e incapacidades de derecho, que significa una prohibición de la ley para ser titular de derechos. Las incapacidades de hecho pueden implicar limitaciones absolutas (incapacidades de hecho absolutas), esto es comprender la imposibilidad de ejercer todos los derechos; o bien limitaciones relativas circunscriptas a ciertos y determinados derechos (incapacidades de hecho relativas). En cuanto a las prohibiciones para ser titular de derechos, son siempre relativas, pues de otro modo implicaría admitir la existencia de seres humanos sin derechos de ningún tipo (civiles, políticos, etc.).

En cuanto a las personas ideales la ley les va a reconocer la calidad de "personas jurídicas", es decir, la posibilidad de ser centro de referencia diferenciada de normas jurídicas, cuando tienen una finalidad de bienestar general o de "utilidad general" o "bien común" y cumplan los requisitos que ella establezca. Desde este punto de vista, puede exigir o una "autorización" especial, caso por caso, o bien fijar pautas generales para que aquéllas que cumplan puedan adquirir esa calidad de "persona" con un "registro" ante la autoridad.

El art. 54 del Código Civil prescribe que tienen incapacidad absoluta de hecho, en sentido que no pueden ejercer los derechos: las personas por nacer; los menores impúberes (menores de 14 años); los dementes (declarados tales en juicio, según el art. 140 del Código Civil); y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Tienen incapacidad relativa (art. 55 del Código Civil): los menores adultos (los menores de 14 años cumplidos hasta los 21 años); y los inhabilitados por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades y pródigos (art. 152 bis del Código Civil). Estos incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes necesarios, que son: 1) de los menores por nacer: sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; 2) de los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3) de los dementes o sordomudos: los curadores que se les nombre. La capacidad plena para el ejercicio de todos los actos de la vida civil se adquiere a los veintiún años de edad.

Sin perjuicio de estas normas generales, la ley regula ciertas situaciones especiales de un modo particular:

Los emancipados, son en cierta medida, equiparados a los mayores de edad, pero sin embargo, subsisten para ellos ciertas limitaciones. La emancipación puede lograrse:

Por matrimonio: los menores que contrajeren matrimonio con autorización de sus padres, y

Por habilitación de edad: a los menores con 18 años de edad cumplidos. Puede habilitarlos quien ejerza la patria potestad y por escritura pública que se inscribe en el Registro de Estado Civil y de la Capacidad de las Personas.

Si el menor esta bajo tutela puede habilitarlo el juez a pedido del tutor o del propio menor.

Los emancipados adquieren no adquieren una capacidad plena, ya que no pueden realizar ciertos actos, sin autorización judicial, como ser: aprobar cuentas de sus tutores y darle finiquito; hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito; y afianzar obligaciones.

Tienen la administración y disposición de sus bienes, pero no pueden disponer de los bienes adquiridos a título gratuito, salvo autorización judicial o del otro cónyuge, si éste fuere mayor de edad.

Los menores con 18 años cumplidos, pueden celebrar contrato de trabajo en actividad honesta y pueden administrar y disponer libremente de los bienes que adquieran con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones relativas a la relación laboral.

Los menores con 18 años cumplidos que hubieren obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, pueden administrar y disponer de los bienes adquiridos con el ejercicio de su profesión y pueden estar en juicio civil o penal por causas referidas a esa actividad.

Los menores de 18 años cumplidos, autorizados para ejercer el comercio, con inscripción en el Registro Público de Comercio. Serán reputados mayores para todos los actos y obligaciones comerciales (art. 11 del Código de Comercio).

El hijo mayor de 18 años, asociado al comercio del padre será reputado mayor autorizado para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad (art. 12 del Código de Comercio).

Tienen incapacidad de derecho, es decir que no pueden ser "titulares" de derechos ni pueden contraer obligaciones en materia comercial: las corporaciones religiosas; los clérigos de cualquier orden; los magistrados civiles y los jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente (art. 22 del Código de Comercio); los interdictos; los quebrados que no hayan sido rehabilitados (art. 24 del Código de Comercio); y los penados, condenados a más de tres años de prisión (art. 12 del Código Penal).

Para constituir sociedad se requiere tener capacidad para ejercer el comercio, y es hábil para ello quien tiene la libre administración de sus bienes, según las leyes comunes (art. 9 del Código de Comercio). En igual situación está el menor de edad, con 18 años cumplidos, autorizado para ejercer el comercio e inscripto en el Registro Público de Comercio (arts. 10 y 11 del Código de Comercio).

Menores de edad: Estos actúan por intermedio de sus representantes necesarios que son sus padres o tutores. Se discute si éstos pueden constituir sociedad por los menores o si pueden asociarse a una sociedad ya constituida. Se sostiene que el menor de edad con 18 años cumplidos puede constituir cualquier clase (tipo) de sociedad; otros autores distinguen según el tipo social y la responsabilidad que asume como socio, debiendo, además tener presente la naturaleza de los bienes que se aportan. Se dice que el menor no puede celebrar sociedad donde adquiera responsabilidad solidaria, por lo que puede celebrar sociedad de responsabilidad limitada o adquirir acciones. No puede, en cambio, fundar una sociedad por acciones, dado la responsabilidad solidaria que asume el fundador. En todos los casos debe requerirse autorización judicial (arts. 293, 297, 298, 443 y concordantes del Código Civil).

Dos situaciones tienen regulación especial:

Sociedad con el padre: expresamente admitido en el art. 12 del Código de Comercio, cuando el menor tuviera 18 años cumplidos. En el caso de ser menor de 18 años rige la prohibición del art. 279 del Código Civil.

Menor de edad heredero de un establecimiento comercial o empresa de su padre: la prohibición del art. 279 del Código Civil citado no se aplica en este supuesto. A su vez, los arts. 443 a 447 del Código Civil, prescriben que el representante legal del menor debe requerir autorización judicial para continuar o hacer cesar los establecimientos industriales o comerciales que el menor hubiese heredado. Si se tratare de una sociedad, el tutor deberá informar al juez si conviene o no continuar, o disolver la misma. Si el juez resuelve continuar la sociedad autorizará al tutor a hacer las veces del socio fallecido. Debe, de todos modos, tratarse de un tipo social que admita esta posibilidad y siempre que existiere conformidad de los demás socios.

Menores emancipados: El menor emancipado carece de capacidad para disponer de los bienes adquiridos a título gratuito; pudiendo administrar y disponer de aquellos adquiridos con su trabajo. En tal situación estimamos que carece de capacidad plena y, en consecuencia, que pueden constituir sociedad donde no asuman responsabilidad solidaria.

Sociedad entre esposos (arts. 27 y 29): Prescindiendo de si la normativa de la sociedad conyugal en el Código Civil importa o no una prohibición de que los esposos constituyan sociedad comercial, la Comisión que elaboró la ley 19.550 consideró incompatible la existencia de dos regímenes económicos entre esposos cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts. 125, 134 y 144), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, situación ésta que sólo se da en la sociedad civil si así se hubiere pactado (art. 1747 del Código Civil). Por razonamiento inverso se consideró que en las sociedades con responsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes señalados, y que además, en ellas, la estructuración de los órganos disminuye la posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales.

La ley admite que los esposos pueden integrar entre sí y con terceros, sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Queda eliminada toda posibilidad de que los esposos integren una sociedad personal, aunque no adquieran responsabilidad solidaria, como sería el caso de la sociedad en comandita simple y en calidad de socios comanditarios, lógicamente que en sociedad con terceros, pues alguien debe asumir calidad de socio solidario.

Pero queda por dilucidar un supuesto, que es el de la sociedad en comandita por acciones. Se dice comúnmente que esa sociedad es por acciones. Entendemos que esa afirmación es errónea: esa sociedad es mixta, parte de interés y parte por acciones. Es sociedad por acciones en la parte del socio o de los socios comanditarios. Con esta aclaración quedan aventadas las dudas respecto de si los esposos pueden integrar esa sociedad: "sólo pueden integrar tal sociedad como socios comanditarios".

La segunda parte del art. 27 es la que ofrece mayores dificultades. Dice que en caso de que uno de los cónyuges adquiera por cualquier título (herencia, cesión, dación en pago o por contraer matrimonio) la calidad de socio del otro en sociedad de interés, la sociedad se debe transformar en el plazo de seis meses, o cualquiera de los socios debe ceder su parte a otro socio o a un tercero, en el mismo plazo.

De modo que si dos socios de una sociedad colectiva, o en comandita simple, contraen matrimonio; o si el esposo de un socio adquiere por herencia o cesión la parte de otro socio, la ley impone dos soluciones:

transformación de la sociedad, sea en sociedad de responsabilidad limitada, o anónima, o comandita por acciones, asumiendo los esposos la calidad de socios comanditarios; o
cesión de la parte de uno de los esposos, a otro socio o a un tercero.

Cualquiera de estas dos soluciones en un plazo de seis meses.

Las críticas a esta regla sostienen que lo lógico sería imponer la resolución parcial por exclusión del socio incapaz, es decir el esposo incorporado con posterioridad a la sociedad, y aplicar el régimen del art. 16 de que el vicio o incapacidad afecta solamente a ese socio y producir su exclusión (art. 91 L.S.C). Pero no anular la sociedad y liquidarla.

En cuanto a los vicios del consentimiento, se requiere que para ser válido, debe haberse expresado con discernimiento, intención y voluntad. Si carece de algunos de estos elementos, el consentimiento estará viciado. Tales vicios pueden ser el error, dolo, violencia, intimidación, simulación o lesión.

El error para producir la nulidad del acto debe ser esencial y versar: 1) sobre la naturaleza del acto; 2) sobre el objeto de la sociedad; 3) sobre la causa principal del acto jurídico; 4) sobre las cualidades sustanciales de la cosa; y 5) sobre la persona con la que se contrata (es el caso del error sobre la persona del socio).

El dolo se puede definir como "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin". Para que el dolo pueda ser causa de anulación del acto debe ser: 1) grave; 2) determinante del consentimiento prestado por la víctima; 3) debe ocasionar un daño importante; 4) no debe ser recíproco.

La violencia consiste en el empleo de una fuerza irresistible contra el agente, o cuando existe intimidación, inspirado por injustas amenazas un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, del agente o de su cónyuge, descendientes, o ascendientes, legítimos o ilegítimos.

Hay simulación cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas a quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955 del Código Civil).

La simulación puede ser lícita o ilícita; es lícita cuando no es reprobada por la ley, cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito (art. 957 del Código Civil). En materia societaria nos encontramos ante supuestos de simulación en los casos de "socios aparentes" y de "socios ocultos". También habrá simulación si el contrato de sociedad disfraza un acto jurídico de distinta naturaleza, como puede ser, por ejemplo, un contrato de trabajo.

También se debe analizar el supuesto de la existencia de lesión, o sea cuando una parte explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra obtuviera por medio de ella una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 954 del Código Civil). El efecto es la anulación o el reajuste equitativo de las prestaciones, a opción del damnificado, pero la anulación se excluye si se ofrece el reajuste al contestar la demanda.

LA SOCIEDAD "LEONINA"

Es la sociedad donde uno o varios socios concurren en las ganancias sin participar en las pérdidas; o cuando se da a un socio todos los beneficios, o se le libera de toda contribución en las pérdidas. Esta sociedad está fulminada de nulidad en el Código Civil (art. 1652).

En materia societaria es el caso del art. 13 de la L.S.C. donde prohíbe ciertas cláusulas que tienen relación con la "sociedad leonina". En nuestra ley, de acuerdo con el citado artículo, "es nula la cláusula leonina, pero no la sociedad".

VICIOS QUE AFECTAN EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD (ART. 17 L.S.C)

El art. 17 regula sobre este tema y dispone que es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley y que la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial.

La ley efectúa una distinción:

sociedad de tipo no autorizada, es decir aquélla que no es una sociedad colectiva, ni de capital e industria, ni en comandita simple, ni S.R.L, ni S.A, ni S.C.A. En este caso la sanción es la nulidad de esa sociedad;
sociedad de tipo autorizado pero donde se ha omitido un requisito esencial no tipificante, es decir que la sociedad ha adoptado uno de los "tipos sociales" previstos, pero falta algún requisito esencial "no tipificante".

Esto nos lleva a analizar la diferencia entre requisitos tipificantes y no tipificantes. Decimos que son tipificantes aquellos requisitos que definen y caracterizan un tipo social, que constituyen un elemento diferenciador, por ejemplo: la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios en la sociedad colectiva; la existencia de una doble categoría de socios en las sociedades en comandita simple, en comandita por acciones y de capital y trabajo; la limitación de responsabilidad del socio en la S.R.L. y en la S.A. La ausencia de un requisito esencial tipificante produce la nulidad de la sociedad.

En cambio son requisitos esenciales, no tipificantes, aquéllos que siendo necesarios en toda sociedad son comunes a los diversos tipos sociales, pero que la ley exige que deben figurar en el contrato social de conformidad con lo prescripto en el art. 11 de L.S. Tales por ejemplo: los datos de identificación de los socios, la expresión del capital y de los aportes de los socios, etc. En estos supuestos, la sanción no es la nulidad de la sociedad, sino la posibilidad de que ella sea anulada, ya que el vicio hace anulable en contrato, pero ello admite la subsanación por los socios hasta su impugnación judicial. Hasta ese momento los socios pueden subsanar la omisión.

VICIOS QUE AFECTAN EL OBJETO SOCIAL

El "objeto social" es uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad (art. 11, inc. 3º) y que en nuestra ley se exige que sea preciso y determinado; que hace a la capacidad de la sociedad, de modo que determina el límite de actuación de la misma; y que para que sea válido debe ser: lícito, posible y determinado.

Pasando a analizar los distintos supuestos que la ley prevé de vicios en el objeto social, consideraremos:

Sociedad de objeto ilícito (art. 18 de L.S.C.)

Si bien será muy raro que se constituya una sociedad con objeto ilícito, es decir, donde los socios dejen expresa constancia que eligen como "actividad económica concreta" de la sociedad una actividad ilícita, y que será más raro aún que tal sociedad pueda ser inscripta, debemos analizar tal supuesto.

Tales serían los casos de una sociedad dedicada a la producción, elaboración, comercialización o tráfico de estupefacientes; a la explotación del contrabando; a la explotación de la trata de blancas, etc. El art. 18 dice que en tales supuestos la sociedad es nula, de nulidad absoluta. Esto significa que el juez se limitará a comprobar la existencia de una causal de nulidad de derecho, no susceptible de confirmación e imprescriptible, fundada en razones de "orden público", que cualquiera puede peticionar.

Los socios carecen de acción para demandar a terceros y a los demás socios, o al administrador, para alegar la existencia de la sociedad y tampoco pueden reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución en las pérdidas.

Los terceros de buena fe pueden alegar la existencia de la sociedad contra los socios. Por el contrario, los terceros de mala fe, es decir aquéllos que conocían la existencia de la ilicitud, no pueden demandar a los socios ni a la sociedad.

Declarada la nulidad, se procederá a su liquidación por la persona que designe el mismo juez. Si el activo social no es suficiente para hacer frente al pasivo social, los socios, los administradores y quienes hayan actuado como tales son responsables solidaria e ilimitadamente por las deudas sociales y por los daños y perjuicios causados. Si existiere un remanente en las operaciones de liquidación, el mismo pasará al patrimonio estatal, ya que los socios carecen de derecho a ese remanente.

Existe la posibilidad de que el objeto sea ilícito por causa sobreviniente, como fue el caso de la "ley seca" en los Estados Unidos, que afectó a sociedades que se dedicaban a la fabricación y expendio de bebidas alcohólicas. En este caso entendemos que se debe otorgar a la sociedad un plazo de tres meses para modificar el objeto, aplicando el principio de subsistencia y conservación de la empresa.

Sociedad de objeto lícito y actividad ilícita (art. 19 de L.S.C.)

El art. 19 dispone que cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18 y que los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3º y 4º del artículo anterior.

Aquí el caso es distinto al anterior, el objeto de la sociedad es lícito pero la actividad que desarrolla, en forma total o parcial, es ilícita. Es decir que una sociedad comercial puede realizar actos congruentes con su objeto social, lícitos y, al mismo tiempo, actos continuados o aislados, ilícitos.

Se prohíbe la "actividad ilícita", y por actividad debemos entender una reiteración de actos similares. Sin embargo, en la Exposición de Motivos de la ley 19.550 se señala que si el acto es ilícito fuese aislado, será el juez el encargado de calificarlo así en razón de sus características, y dad su trascendencia podría configurar "actividad ilícita".

En este caso la sociedad es nula, y su disolución y liquidación puede ser solicitada por un socio o por tercero y aun declarada de oficio por el juez. Se aplicaran las reglas del caso anterior (sociedad de objeto ilícito), salvo para aquellos socios que probaren su buena fe, que quedarán excluidos de responsabilidad personal y de la pérdida del derecho al remanente social, es decir su parte en el resultado de la liquidación. Y ello es lógico porque puede ocurrir que quienes administran sean quienes realizan esos actos ilícitos, al margen del conocimiento de los demás socios.

Sociedad de objeto prohibido en razón de su tipo (art. 20 L.S.C.)

Hay casos, por ejemplo, en materia de entidades financieras, seguros, administradores de fondos de pensión, aseguradoras de riesgos de trabajo, donde se exige para realizar esa actividad la constitución de una Sociedad Anónima. Si se constituyera una S.R.L. para realizar alguna de estas actividades la sociedad sería de objeto prohibido en razón de su tipo, por lo tanto la sociedad sería nula de nulidad absoluta, se disolvería y liquidaría. Pero los socios no perderían en este supuesto su derecho al remanente.

La nulidad en materia societaria está contemplada por diversos preceptos con alcances particulares (arts. 32, 29, 18, 19 y 20). En el supuesto específico del art. 17, el distingo entre nulidad y disolución queda superado, pues la aplicación extrema de ambos conceptos conduce a la liquidación de la sociedad. Asimismo, no todas las soluciones que sobre la cuestión contempla la ley, resultan satisfactorias o integrales. En efecto, la inaplicabilidad del régimen de nulidades civiles al ordenamiento de sociedades, no es un principio absoluto, sino que por el contrario, salvo ciertos supuestos, aquél recobra plena eficacia.

Comprendemos que exigencias de técnica legislativa impidan que una codificación prevea todas las actividades referidas al mundo jurídico. Sin embargo, entendemos que el acto nulo, a pesar de su calificación produce determinados efectos. El art. 17 establece que: "es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial". La tipicidad resulta una nota elemental, ya que la sociedad debe constituirse según uno de los tipos autorizados legalmente, bajo pena de nulidad.

La estructura predeterminada hace que la forma tenga como presupuesto la tipicidad, y mal se puede hablar de regularidad o irregularidad sin la previa existencia de sociedad; ésta, a su vez, no se sin tipicidad, pues la sociedad atípica es nula de nulidad absoluta.

Las formas legales receptadas en la ley constituyen un "numerus clausus", y el tipo legal se presenta como una limitación a la libertad contractual. La calificación de una sociedad atípica o típica motiva que la primera no puede dar lugar a la existencia de sociedades mercantiles, aunque entre los contratantes se produce, obviamente, un estado de comunidad de intereses patrimoniales con las consiguientes responsabilidades.

La primera parte del art. 17 citado supone una complementación y distingo entre requisitos tipicantes y esenciales no tipificantes. Requisito tipificante es aquel que resulta esencial para encuadrar a la sociedad en alguno de los tipos previstos en el ordenamiento societario, y esencial no tipificante aquellos que siendo comunes y necesarios en toda sociedad no determinan el tipo societario.

De lo expuesto se deduce que la constitución de una sociedad de tipología desconocida legalmente y la omisión de un requisito esencial tipificante nulifican el acto social constitutivo. Por el contrario, es subsanable hasta la impugnación judicial.

De la Cámara Álvarez dice que sociedad atípica es la que teniendo objeto mercantil no adoptó ninguna de las formas típicas contempladas por el Derecho Positivo por no concurrir la situación contractual que reúna los ingredientes que caracterizan al contrato de sociedad en general; el esquema así trazado por las partes, no permite encasillar el supuesto dentro de alguno de los tipos de sociedad reglamentados por el Derecho Positivo.

La calificación jurídica no es del todo apropiada, pues si bien el vicio no es convalidable, no cabe restar efectos a la situación jurídica así generada. Prueba de ello es que resultan aplicables los preceptos del Cap. I, Sección IV, de la ley, cuyo título es "De la sociedad no constituida regularmente". En consecuencia, se admite el pasado existente del ente, lo que no significa desconocer las severas proyecciones de la irregularidad y sus secuelas patrimoniales en los administradores. Esto, claro está, no obsta a que la comunidad económica pueda regularizarse como alternativa de conservación de la empresa (arts. 100 y 22).

Resulta pues innegable que la sociedad afectada de "nulidad" originaria o sobreviniente ha existido en el mundo jurídico; no cabría esforzar principios jurídicos para encuadrarla en la teoría de la inexistencia.

Autorizada doctrina entiende que en razón de considerar la sociedad como un contrato plurilateral de organización, resulta que la nulidad en la moderna regulación societaria no produce uno de sus efectos característicos, que es la retroactividad.

Nuestro Código Civil ha seguido en el tema la posición casi universal consagrando la retroactividad de la anulación; mientras el art. 1046 atiende el acto anulable antes de producida su anulación, el art. 1050 y siguientes, por su parte, lo regula una vez producidos sus efectos.

Estas afirmaciones no impiden que existan preceptos o justificadas elaboraciones que tiendan a mitigar la retroactividad, fundada en razones superiores o conveniencia, aun cuando resistan la lógica jurídica.

Así, mientras la retroactividad como pauta genérica es consecuencia del acto nulo (o anulable), puede perfectamente compatibilizárselo y coexistir con actos irretroactivos cuyo sustento, además, es la certeza y seguridad jurídica. La regulación de sociedades, al adoptar soluciones razonables, no controvierte necesariamente la clásica trascendencia que se predica de la nulidad: su retroactividad.

La no subsanación en tiempo hábil de una sociedad comandita por acciones, no proyecta la nulidad del tipo social; afectará, por el contrario, a su existencia regular cuyo saneamiento fuera postulado por la doctrina, con recepción legislativa (art. 22).

Diversa será, por cierto, la situación personal de los socios y administradores en caso de regularización o saneamiento, respecto de los actos realizados con anterioridad a la ejecución de los requisitos pendientes para su regularización.

Conclusiones Doctrinarias:

La problemática se resume a una sola cuestión: el caracterizar el acto constitutivo de sociedad como contrato plurilateral de organización, por sus especiales características, torna inaplicable el régimen de nulidades propio de los contratos de cambio.

La ley distingue la nulidad o anulabilidad según que sus causas deriven de las partes que suscriben el contrato o de un apartamiento de las normas legales imperativas que gobiernan al sujeto sociedad.

Concepto de nulidad y anulabilidad.

La nulidad esta impuesta por la Ley misma y es en ese sentido que ella la considera manifiesta.

El art. 1038 del Cod. Civil, 1 parte, establece: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada."

En cambio, la anulabilidad presenta exteriormente, en principio, todas las apariencias de un acto perfecto, los actos anulables son provisionalmente validos, hasta la declaración de invalide. El acto anulable solo se tiene por nulo "desde el día de la sentencia que lo anulase", la declaración de nulidad produce efecto retroactivo, en el sentido que la sentencia que establece la nulidad es constitutiva y no declarativa.

Nulidad en el Dcho. Societario

La orientación moderna tiende a fijar una regulación propia en la materia, inspirada en los principios de producción y de trabajo.

La nulidad en la moderna regulación societaria no produce el efecto característico de la nulidad, cual es la retroactividad.

La nulidad en razón del vinculo social:

El acto constitutivo de sociedad es un contrato plurilateral de organización. Mientras en el contrato jurídico bilateral la voluntad viciada de uno de los participes torna anulable el acto, en el contrato plurilateral "la nulidad o anulación que afecte el vinculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere mas de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría del capital".

La nulidad en razón del objeto:

Licitud, la licitud del objeto acarrea la nulidad absoluta de la sociedad.

Del análisis de los arts. 18, 19 y 20, y que comprenden no solo los casos de licitud sino también los de actividad ilícita y objeto prohibido, surge que el sistema instaurado por la Ley se halla esencialmente inspirado en el interés publico afectado.

Otro de los requisitos inherentes al objeto social, es la posibilidad practica de su cumplimiento. La situación contraria produce la nulidad social.

La nulidad en razón del tipo:

como consecuencia de que la Ley ha adoptado la "tipificaron" prevé en forma especifica supuestos en los que faltaren en la figura jurídica sociedad aquellas notas características de cada forma societaria en su normativa.

La subsanacion debe ser expresa y realizarse con todas las formalidades requeridas para la modificación del contrato social, sin que tal acto tenga efecto retroactivo.

Deficiencias en la forma:

Las fallas de forma no tornan nulo o anulable el acto constitutivo, pues la sociedad que se persigue creas, que adolezca de un vicio de forma no alcanzar a lograr existencia como tal, no obstante reconocerle la ley una personalidad precaria y limitada: su actividad, disolución y liquidación son reguladas mediante normas especificas que serán motivo de análisis.

Reglas Procesales:

La acción de nulidad puede ejercerse por vía de acción o de excepción.

La acción puede ser ejercida: a) por el socio afectado en caso de un vicio que le atañe: b) por cualquier socio si la sociedad fuere atípica o tuviere un objeto ilícito o prohibido: c) también por cualquier socio si el contrato careciere de un elemento esencial no tipificaste, antes de la subsanacion: d) por un acreedor de la sociedad dado que su interés radica en la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los socios que de tal nulidad deriva: e) cuando la nulidad es absoluta puede hacerlo el acreedor particular de un socio pues así tendrá posibilidad de cobrarse sobre el remanente que le corresponde a su deudor.

Prescripción:

Fija el plazo de cuatro años para los casos de acción de nulidad o rescisión de un acto jurídico comercial. Este comenzara a correr desde que se conociere el vicio.

Posibilidad de legislar posibilitando el saneamiento de la irregularidad societaria, por Hector Alegria.

Temas:

Conservación de la Empresa y los objetivos de Política Legislativa.
La irregularidad y su sanción o saneamiento en el derecho comparado actual.
El sistema Legislativo Argentino actual
Necesidad de un nuevo Sistema
Regularización no es equiparación

Debe propiciarse la adopción de un sistema legal que permita en el máximo de posibilidades, el saneamiento o convalidación de las sociedades irregulares, a través del cumplimiento de los actos omitidos o indebidamente cumplidos.

El sistema debe contemplar que la posibilidad de regularización se extienda aun existiendo demanda de disolución de la sociedad por causa de la irregularidad cometida, otorgando plazos para el saneamiento, aun a criterio judicial, y concediendo la posibilidad de regularización a pedido de los interesados, sin la imprescindible cooperación voluntaria de todos ellos, según la naturaleza de los requisitos formales omitidos.

La tendencia sugerida a la regularización a pedido de los interesados, sin la imprescindible cooperación de empresas útiles para el país, sin perdida de la autoridad y respeto por el cumplimiento de las leyes.

La posibilidad que regularicen o saneen no significa otorgar atributos propios de las sociedades regulares que cumplieron oportunamente los requisitos legales exigidos para serlo, a las sociedades irregulares en tanto se mantengan como tales.

La regularización o saneamiento de una sociedad irregular no libera a los socios de su responsabilidad solidaria por los actos realizados con anterioridad al cumplimiento de los requisitos pendientes para su regularización .-

Andrea Basili

Estudiante de Derecho UBA – 4º Año.

República Argentina