Juicio Abreviado y el privilegio contra la Autoincriminación

"Durante el intérvalo, el juez en persona o mediante otros hombres honrados, invitará a la acusada a confesar la verdad,… con la promesa de salvarle la vida si fuere necesario". Malleus Maleficarum[1] 

Palabras iniciales 

"Cuando Juana de Arco cedió ante la promesa de indulgencia que la corte le ofreciera, ella demostró que hasta los santos son a veces incapaces de resistir a las presiones en la negociación del reconocimiento de la culpabilidad. Juana, no obstante, fue capaz de retractarse de su confesión y de ir a su martirio"[2]. Ya, para ese entonces, el tema que será objeto de estas líneas, era una de las características a destacar en el procedimiento penal. En este sentido, se puede señalar la mención que se encuentra en uno de los manuales para los inquisidores, en cuanto que "los doctores observan que las declaraciones obtenidas mediante la promesa de gracia son totalmente inválidas y tienen que ratificarse. Efectivamente, muchos acusados, por temor a la dureza de la cárcel y de los castigos, estarían dispuestos a hacer una confesión de condescendencia, lo que sería grave. Además hay que tener en cuenta que el acusado que confesara de este modo, pensaría en realidad en acortar el interrogatorio y ocultar más de lo que declarase"[3]. Con la incorporación en nuestro sistema procesal penal federal del "juicio abreviado"[4], el imputado vuelve a estar en el lugar que ocupó Juana de Arco: está inmerso en una disyuntiva que lo enfrenta a un dilema desgarrador: se queda sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presunción de su inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide resolver el conflicto de la manera más rápida y más económica que encuentra posible. Esta última cuestión será el objeto de este trabajo. Más específicamente, señalar algunas precisiones sobre el "juicio abreviado" respecto de una de las principales objeciones que se le formulan: la no preservación de la libertad de todo imputado frente a toda coerción que implique, no importando de qué manera, su autoincriminación[5]. 

Un marco de referencia 

El procedimiento establecido en el artículo 431 bis de nuestra legislación procesal penal federal consiste, en síntesis, en la posibilidad del imputado en admitir la existencia del hecho que se le imputa, su participación en aquél, y prestar conformidad, en consecuencia, sobre la calificación legal y la pena solicitada por el representante del Ministerio Público, para, de esta manera, no llevar adelante la audiencia de debate público y así, si el tribunal de juicio no rechaza el acuerdo, que se dicte sentencia conforme lo pactado. Este procedimiento especial no es novedoso. Más allá de que nuestro ordenamiento procesal penal nacional ya contara con un mecanismo de naturaleza similar[6], o que algunas legislaciones procesales penales provinciales hubieran receptado procedimientos especiales con el fin de abreviar esta instancia del proceso penal[7], varios son los antecedentes extranjeros que se pueden mencionar[8]. Entre ellos, el más conocido es el instituto del plea bargaining que se lleva adelante en los Estados Unidos[9]. Otros países como Alemania, España, Italia o Portugal tampoco son ajenos a estas prácticas[10]. 

2.1.- ¿Confesión o conformidad?: Una de las primeras cuestiones a considerar es si estamos, o no, ante una verdadera confesión. Es que, de no encontrarnos ante una declaración autoincriminatoria, sino ante un simple avenimiento de la voluntad de una persona que no importa su confesión, entonces, según quienes sostienen esta distinción, no estaría involucrado el resguardo en cuestión[11]. 

Tal como lo señala MARTÍNEZ, en una confesión "nos encontramos ante una situación activa por parte del imputado, que relata personalmente los hechos por los que se autoincrimina; mientras que en la conformidad, el imputado hace una declaración de voluntad, reconociendo su participación en un hecho, relatado por otro: el agente fiscal, en una pieza procesal determinada (elevación a juicio)"[12]. En este sentido, por conformidad debiera entenderse un acto unilateral del autor, por el cual se pone fin al proceso penal. Así, el Tribunal Supremo de España expresó que la conformidad es un "acto unilateral de disposición respecto de la pretensión penal ejercitada por la acusación, mediante el cual se produce un verdadero allanamiento a la pena solicitada… que determina la finalización del procedimiento a través de una sentencia que ha de dictarse conforme a los términos fijados en la acusación"[13]. De esta manera, es que se sostiene que, el acuerdo al que alude el artículo 431 bis, debe ser entendido como el otorgamiento de una conformidad y no como una confesión[14]. Por el contrario, en palabras de BOVINO, nos encontramos ante una verdadera confesión. Según él, "a pesar de que la norma hace referencia a la "conformidad" del imputado, su manifestación, presentada por escrito, es valorada como una confesión, a pesar de que no reviste ninguna de las exigencias requeridas para ésta por el código nacional. Así lo reconoce expresamente el autor del proyecto de ley que incorporó el "juicio abreviado" al CPP Nación. En efecto, CAFFERATA NORES afirma que "la confesión que pudiera haber prestado el acusado, en el marco del acuerdo… deberá ser verosímil y concordante con aquellas probanzas [recogidas en la investigación], lo que ratificaría (reforzándolo) su valor conviccional". La sentencia se debe fundar, exclusivamente, en las pruebas de la instrucción y en la confesión escrita del imputado"[15]. 

Más allá de una u otras razones, lo cierto es que la ley señala que la admisión de responsabilidad puede ser parte de la valoración a la hora de fundar una sentencia condenatoria. De allí que se torna trascendente evaluar la circunstancia de si esta conformidad o confesión brindada por el imputado, necesaria en todo "juicio abreviado", es prestada libremente o si es producto de algún medio que lo haya conducido a verse obligado a declarar en su contra. 

2.2.- Posiciones críticas: Respecto de la problemática planteada, varias fueron las posiciones críticas formuladas. Por un lado, se entendió que todo acuerdo o pacto que realizara algún representante del Estado con un individuo, en el que se conviniera la imposición de un castigo, en tanto necesitaba de un allanamiento sobre este punto por parte del imputado, importaba entender a este avenimiento como el resultado de prácticas persuasorias derivadas del secreto de las relaciones desiguales propias de la inquisición[16]. Asimismo, se señaló que no es legítimo premiar una confesión con una atenuación de la pena, pues esto deriva, indirectamente, de un agravamiento para quien hace uso de su derecho a negarse a declarar, o, en nuestro caso, de someterse al riesgo de todo juicio[17]. De esta manera, la ventaja pasa a tener, como contrapartida, una amenaza que constituye una forma de coaccionar la confesión[18]. De allí que, en definitiva, todos los trabajos críticos, en cuanto a este punto se refiere, llegan a la conclusión de que nos encontramos ante la revalorización de la confesión como probatio probatissimay de una vuelta, por consiguiente, a los peores mecanismos de un sistema de enjuiciamiento inquisitivo[19]. Ahora bien, la mayor parte de estas argumentaciones encuentran sustento en las posiciones que se derivan de los estudios llevados adelante por dos reconocidos profesores provenientes de distintas tradiciones jurídicas: John H. LANGBEIN y Luigi FERRAJOLI. De allí que la propuesta sea, de aquí en más, analizar la cuestión planteada tomando como marco de referencia las enseñanzas tanto del profesor de Derecho e Historia Legal de la Universidad de Yale, como de uno de los principales sostenedores del garantismo penal. 

"Juicio abreviado": inquisición 

3.1.- La posición de LANGBEIN: En un trabajo que se publicara originariamente a fines de 1970[20], LANGBEIN contrasta al moderno sistema americano del plea bargaining con el sistema de la "ley de la tortura" de la Europa medieval. La tesis a la que pretende arribar es que existen notables paralelos en el origen, función y hasta inclusive en específicos puntos doctrinarios entre la "ley de la tortura" y la ley del plea bargaining[21].Sugiere que, esas coincidencias señalan cómo los sistemas de justicia criminal responden, cuando entran en crisis, con profundos desórdenes. 

Dice LANGBEIN que la "ley de la tortura" se fue desarrollando con un propósito: generar confesiones que permitieran condenar sin que se tuviera en cuenta la regla probatoria del doble testimonio[22]. Esto, luego de que con el tiempo los jueces humanos reemplazaran a Dios en el asiento del juzgador (dejándose de lado las prácticas de las ordalías), estando gobernados por una ley de la prueba tan objetiva que hiciera esa dramática sustitución inobjetable –una ley de prueba que eliminaría la discreción humana en la determinación de la culpabilidad o la inocencia-: el doble testimonio, el cual sólo podía ser sustituido si el acusado confesaba voluntariamente su ofensa. En la búsqueda de esta voluntariedad, la coerción propia de la tortura pasó a ser el camino más cómodo en esta declaración de culpabilidad. De allí que, en el continente europeo, este tipo de confesión, producto de la coerción, fuera dejada de lado (en el proceso de reforma del enjuiciamiento inquisitivo) como prueba de la culpabilidad. Por otra parte, advierte LANGBEIN que el plea bargaining ocurre cuando el acusador induce al acusado a confesar su culpabilidad y a renunciar a su derecho a un juicio a cambio de una mayor indulgencia en la sanción criminal que la que sería impuesta si el acusado fuere encontrado culpable en aquél juicio[23]. A cambio de procurar esa "suavidad" contra el acusado, el fiscal es relevado de la necesidad de probar la culpabilidad y, a la corte, se le ahorra tener que realizar ninguna adjudicación, en tanto se la autoriza a condenar en base a esa confesión sin ninguna otra comprobación. La necesidad de simplificar el procedimiento regular explica este proceso de adjudicación de responsabilidad: la incorporación en el juicio de los abogados y la incorporación de mayores reglas de evidencia llevaron, según LANGBEIN, a que el tradicional juicio por jurados no pudiera satisfacer la demanda de casos que así lo requerían. Un ejemplo que señala es que, para el siglo dieciocho, el juicio por jurados en Inglaterra fuera un procedimiento sumario, en tanto una corte, rutinariamente para 1730, procesaba entre doce y veinte juicio por jurados por delito en un solo día[24]. Así, remarca que, para 1790, cuando se constitucionaliza en el sistema estadounidense el juicio por jurados anglosajón, éste seguía siendo igualmente de rápido y eficiente[25]. 

De esta manera, LANGBEIN entiende que, ambos procedimientos alternativos (la tortura y el plea bargaining) surgieron como respuesta a una crisis o quiebre del sistema formal de juicio, de manera que terminaron subvertiéndolos. Por un lado, en el continente, trataron de eliminar la discreción propia de un juez profesional requiriéndole al acusado que adhiriera a un criterio objetivo de prueba, la confesión; y por el otro, el sistema de juicio anglosajón, fue capturado por un esfuerzo de proteger al acusado contra los peligros del sistema de jurados, en el cual ciudadanos legos ignorantes de la ley volvían con un veredicto de una o dos palabras que no explicaban o justificaban nada[26]. En definitiva, ambos sistemas se concentraron en inducir al acusado a brindar una confesión que le permita renunciar su derecho a tales resguardos. 

Según LANGBEIN, la necesidad de recurrir, en ambos sistemas procedimentales (el continental y el anglosajón), a la confesión del acusado para encontrar una vía que facilite y simplifique las formas procesales previstas en ellos terminó por transformar al sistema procesal de un proceso adjudicatorio a uno consensual. El punto radica en que para ello, el camino tomado fue coercionar al acusado para confesar su culpabilidad. De manera que se lo amenazaba a una pena materialmente mayor si él utilizaba su derecho, en nuestro caso, tener su juicio –con el riesgo e incertidumbre que esto conlleva-. Es esta circunstancia por la que encuentra que el plea bargaining es coercitivo. En palabras del referido autor, "hay obviamente una diferencia, si uno se niega a confesar, entre tener los miembros lastimados o sufrir algunos años extra de prisión; pero la diferencia es de grado no de clase. El plea bargaining, como la tortura, son coercitivos"[27]. 3.2.- La posición de FERRAJOLI: En sentido coincidente, como se adelantara, FERRAJOLI señala que "la negociación entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas persuasivas permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la inquisición"[28]. 

Inducción a confesar? 

Precisamente, esta inducción o persuasión señaladas por LANGBEIN y FERRAJOLI es una de las cuestiones centrales a estudiar: este reconocimiento realizado por el acusado, ¿es producto de una inducción prohibida por los resguardos que protegen al imputado de toda coerción en su declaración? 4.1.- Una respuesta en términos individuales: La posibilidad de no sentirse inducido. En tanto, como se señalara, el sistema estadounidense del plea bargaining es uno de los principales marcos de referencia a la hora de analizar la conformidad que presta el imputado (sobre el cual se realizan las críticas enunciadas), es que encuentro necesario realizar algunas consideraciones respecto de cómo es entendido el privilegio en cuestión, consagrado en la máxima nemo tenetur se ipsum accusare, en dicho sistema legal. Máxime, teniendo en cuenta que la constitución estadounidense y la nuestra establecen un resguardo en términos muy similares[29]. 

La prohibición de compeler a ser testigo posee un significado más extenso que, simplemente, no ser obligado a declarar[30]. Quiere significar la imposibilidad de ser convocado a declarar. Esto es: el derecho del acusado es el derecho no sólo a negarse a brindar respuestas incriminatorias a requerimientos a los cuales se halla expuesto, sino también, ser libre ante todo tipo de requerimiento[31]. La sola circunstancia de ocupar el estrado es algo a lo que hay derecho de resistirse. La idea está expresada en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1893, en el que se acota el sentido intimidante y embarazoso que, aun para quien sea totalmente inocente, puede tener el solo hecho de ser puesto en el banquillo del testigo[32]. 

De esta manera, el acusado, al decidir sentarse a declarar renuncia a su privilegio de no autoincriminarse[33], y al así hacerlo se somete a todas las disposiciones que regulan el examen directo y repreguntas de testigos[34]. Él abandona, mientras declara, el carácter de parte interesada y toma el propio de un testigo[35] (el único tipo de declaración que conoce el sistema procesal penal acusatorio inglés). Lo importante es que, dicho lugar, sólo puede ser ocupado gracias a una decisión libre y voluntaria de su parte; el Estado, encarnado en la figura del fiscal, no puede bajo ninguna circunstancia instar su declaración. En dicho procedimiento señala BOVINO[36] que al iniciarse la persecución penal, se explica al imputado el hecho que motiva el proceso y se le pregunta cómo se declara ante el mismo. Esta audiencia de arraigo, a la que el acusado es llevado después de formulada la acusación en su contra, es la oportunidad que posee para enterarse formalmente de los cargos y manifestar su inocencia o su culpabilidad[37]. No obstante, ella no implica ningún pedido de explicación, manifestación o aclaración sobre el hecho en averiguación[38]. Tal vez una de las razones por las cuales no se entienda que esta audiencia implique, necesariamente, una violación al resguardo en cuestión es precisamente por el hecho de que su surgimiento lo fue contra otras prácticas[39] y no contra la peine forte y dure, antecedente histórico de dicha audiencia. 

En este sentido, cabe recordar lo que señalaramos con HENDLER, en cuanto que la así llamada peine forte et dure era aquella aplicada al prisionero que se obstinaba en no responder a la pregunta sobre su culpabilidad o inocencia en el trámite del arraigo. Pero se trataba de una práctica muy lejana a la de la obtención de confesión bajo tormento. Tenía lugar una vez que había una acusación formal ante el tribunal de enjuiciamiento al que era llevado el acusado. En esa situación se esperaba que respondiese por sí o por no a los cargos que le eran explicados y, en caso de negativa, que aceptase someterse al juicio de sus pares[40]. 

Tal vez, las características propias de esta instancia sean las que permitan afirmar a BOVINO que la admisión de culpabilidad del sistema estadounidense no es equivalente a nuestra confesión, en tanto se limita a la afirmación de que el imputado acepta su responsabilidad por el hecho y representa una decisión de su actitud procesal, en el sentido de que ella significa que el imputado resigna su derecho a un juicio por jurados y, en consecuencia, el juicio no se realiza y se pasa directamente a la audiencia de determinación de la pena. La decisión del imputado, en ese contexto, no tiene valor procesal de nuestra confesión sino, en realidad, el de un veredicto condenatorio[41]. De allí que, esta renuncia se vea compelida al control judicial sobre los presupuestos de su validez[42]. Es por estas razones, que BOVINO considera, como ya se expresara, que la norma de nuestro ordenamiento procesal que se refiere a la "conformidad" del imputado, al ser valorada, esta última, como una prueba que permita fundar su sentencia condenatoria, debe entenderse como una confesión. 

Esta distinción, la cual comparto, es uno de los principales puntos a tener en cuenta en el análisis a realizar: en tanto el acuerdo que brinda el imputado puede ser valorado como una confesión, entonces debemos estudiar la libertad de esa autoincriminación con mayor cuidado que si nos encontráramos ante la renuncia a un debate en el que se discuta el veredicto de culpabilidad (propia del sistema estadounidense recién expuesto). En otras palabras, no nos estamos "allanando" ante una demanda, sino aportando un medio probatorio para facilitar nuestra condena. Esto nos lleva a preguntarnos, entonces, cuándo es que una confesión debe ser entendida como prestada libremente. 

Está claro que la libertad que el imputado debe gozar en toda declaración, no permite ningún acto o situación de coacción, sea física o moral. No sólo la tortura o el tormento deben entenderse como actos de coerción[43], sino también todo tipo de amenaza, juramento, cargos o reconvenciones, promesas ilegítimas, engaños u otras circunstancias que menoscaben, en la declaración de una persona, esa libertad[44]. Ahora bien, como se desprende de lo visto hasta aquí, una confesión no siempre vulnera el resguardo en estudio, en razón de ser uno el único titular de la garantía y por ende, del poder sobre su disposición (la única obligación del Estado es, como contrapartida, velar por su respeto). 

En este sentido, una vez renunciado[45] el derecho de una persona a callar son otros los resguardos a los cuales debe someterse una declaración. Entre ellos, en principio, el conocimiento previo de la imputación, la declaración judicial y la asistencia técnica. De todos estos, la efectiva presencia del abogado defensor es la variable más trascendente a la hora de establecer si una declaración ha sido prestada voluntariamente. Más allá de la doctrina emanada de "Francomano"[46], o de lo que se desprende del conocido precedente estadounidense "Miranda v. Arizona"[47], lo cierto es que, en palabras de HENDLER, a partir de este último antecedente, el valor probatorio de lo declarado depende de que el sujeto haya sido advertido previamente de cuáles son sus derechos. De manera tal que la manifestación sea no sólo voluntaria, sino también producto del reconocimiento conciente de sus derechos y posibilidades[48]. En efecto, en nuestro caso, la única manera de compensar lo coactivo de la situación en la cual se halla el individuo, al serle ofrecido una quita en la posible sanción que puede sufrir, consiste en que éste tenga garantizado cierto ámbito de autodeterminación, el cual sólo puede tener lugar si se encuentra en libertad, y si además cuenta con la presencia de su abogado defensor ejerciendo efectivamente el derecho de defensa de su asistido[49]. Con esto quiero decir que, en ciertos casos, esta conformidad puede ser entendida en un ámbito de cierta libertad[50]. Es justamente la presencia del defensor lo que garantiza la voluntariedad de un individuo al confesar (consecuencia de la libertad que posee de hablar). Cabe aclarar que, no obstante ello, es importante un correcto control jurisdiccional sobre esta presencia[51], ya que sino se estaría ante el riesgo advertido por SCHIFFRIN en cuanto que, en muchos casos, esa declaración brindada por el acusado no sería libre debido al "nivel social y educativo de la mayoría de los imputados, cuya asistencia letrada, en la mayor parte de los casos, recae en defensores oficiales atestados de trabajo"[52]. 

Mas, no sólo la presencia del abogado defensor garantiza esta libertad, otro resguardo encuentro necesario: la circunstancia de encontrarse la persona que brinda la conformidad en libertad. En este punto, comparto las observaciones realizadas por BOVINO, en cuanto que un elemento de coerción mayor estaría presente en todos aquellos casos de presos sin condena. Ello, en virtud de que no puede aparecer como válida la observación de que el "juicio abreviado" los beneficiaría, por ser esta afirmación falsa en razón de convenirse una culpabilidad cuando los representantes del Estado no tuvieron la capacidad, el tiempo o el interés de ratificar o no el estado de inocencia que ostenta toda persona[53]. De convalidar esto, estaríamos alentando a los acusadores a nunca llevar adelante el proceso, dejando que el tiempo en prisión opere como un medio más en la negociación de la responsabilidad penal. 

Todavía se podrá seguir objetando que el lugar donde se presta esa conformidad, en alguno de los rincones del proceso penal, es coercitivo. Ninguna duda me cabe de ello. Por más que los resguardos constitucionales constituyan vallas que impregnen de libertad al proceso, lo cierto es que siempre éste posee un elemento coercitivo. En palabras de DÍAZ CANTÓN, "es ilusorio pensar que la coerción puede ser eliminada del proceso, ya que la misma existencia del proceso la implica necesariamente"[54]. De esta manera, la declaración en una sede policial, en el despacho de un juez de instrucción o ante quienes, en definitiva, lo van a juzgar, son actos más coercitivos que simplemente estudiar, junto a su abogado defensor, si se declara culpable o inocente de los cargos que se le formulan. En este último caso, nadie lo está mirando, ni inquiriendo, ningún detalle tiene que brindar. Cabe recordar que, el avenimiento que lleva adelante el imputado, lo realiza con posterioridad a todos aquellos resguardos presentes en una declaración indagatoria. Lo que garantiza, en cierta medida, como ya se anticipara, un marco de libertad en la decisión que toma de reconocer su culpabilidad. 

4.2.- Una respuesta en términos estatales: ¿Consensualismo? ¿Perversión del pacto? El Estado y su búsqueda de la verdad. Si bien, como hemos visto hasta aquí, es posible afirmar que en determinadas condiciones la conformidad que presta un acusado en el "juicio abreviado" puede ser entendida como prestada de manera voluntaria, lo cierto es que, como veremos, esta "voluntariedad" es producto de la puesta en funcionamiento, por parte de los agentes estatales de la persecución penal, de un mecanismo que les permite salir a la búsqueda de esa confesión. En otras palabras, no es el acusado el que viene a reconocer su falta sin que nadie lo invite a ello, sino el Estado el que sale a buscar ese reconocimiento por medio de una oferta. Como se señalara al inicio, el imputado pasa a estar inmerso en una disyuntiva que lo enfrenta a un dilema desgarrador: se queda sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presunción de su inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide resolver el conflicto de la manera más rápida y más económica que encuentra posible. 

Una vez más, considerar aquellas razones sustanciales que llevaron a LANGBEIN y a FERRAJOLI a contender que ese acuerdo que se practica no pueda considerárselo como válido, puede ser un camino útil a recorrer en pos de la respuesta final a la problemática planteada. 

4.2.1.- La posición de LANGBEIN: la falta de un proceso de adjudicación que garantice los fines públicos de la pena. En su estudio, LANGBEIN señala una objeción: que el plea bargaining elimina la función del juicio, esto es, requerir de la corte la adjudicación respecto de si los hechos proporcionados son suficientes para sustentar una inferencia de culpabilidad más allá de toda duda razonable[55]. Esta circunstancia, que equipararía al procedimiento a uno de naturaleza civil, no puede ser admitida en tanto las sanciones criminales son impuestas por propósitos públicos: ciertamente disuadir futuros crímenes, probablemente reformar al menos a algunos ofensores, y tal vez todavía en interés de la retribución[56]. En definitiva, la proposición brindada por este autor es que este acuerdo no puede ser válido en tanto es el producto de un procedimiento consensual que estaría vedado por los intereses públicos de la pena. 

De ser así, esta apropiación del conflicto, propio del interés público del derecho penal, termina repercutiendo en el imputado, quien, de esa manera, pasa a ser un objeto del procedimiento penal: ya que es esa utilización del imputado para ciertos fines colectivos, lo que justifica el sistema penal. Pasa a ser, entonces, un personaje necesario en la representación teatral de su conflicto. Mas no para defenderse de una acusación que intenta destruir un estado de inocencia, sino para que se realicen determinados fines públicos de la sanción penal. En tanto la razón final sea la necesidad pública de satisfacer algún fundamento derivado de la razón para la aplicación de un castigo, entonces, el imputado será otro convidado de piedra en la resolución del conflicto. 

Este tipo de solución no el encuentro aceptable: se estaría justificando al castigo, y al sistema procesal que lleva a él, a través de las garantías que resguardan justamente al imputado. No podemos olvidarnos, una vez más, que las garantías, en primer lugar, le pertenecen, y que luego, y sólo luego de ello, pasan a ser una obligación del Estado cumplir. Sino, con ellas, lo único que terminaremos haciendo es utilizarlas para legitimar justamente lo que ellas intentan limitar: el poder penal. 

4.2.2.- La posición de FERRAJOLI: la perversión del pacto. 

A esta cuestión, FERRAJOLI responde con las siguientes palabras: "el pacto en materia penal, de hecho, no puede sino fundarse en un intercambio perverso. ¿Qué puede dar el sospechoso, en su confrontación desigual con la acusación, a cambio de la reducción de la condena, sino la propia declaración de culpabilidad o la admisión, incluso fundada, de haber codelinquido con los demás acusados?" Según su criterio, existe el peligro de que la práctica del pacto "pueda provocar una importante perversión burocrática y policial de una buena parte de la justicia penal, transformando el juicio en un lujo reservado sólo a quienes estén dispuestos a afrontar sus costes y riesgos. Y de que el proceso pueda quedar reducido a un juego de azar en el que el imputado, incluso inocente, se coloque ante la disyuntiva entre condena a una pena reducida y el albur de un juicio ordinario que pueda cerrarse con la absolución pero también con una pena mucho más grave"[57]. 

A título de conclusión, afirma que todos los principios en que se basan su sistema garantista: legalidad, jurisdiccionalidad, inderogabilidad de la acción, y del juicio e indisponibilidad de las situaciones penales se desvanecen en esta negociación desigual, dejando lugar a un poder enteramente dispositivo que desemboca necesariamente en el arbitrio[58]. 

Estas observaciones son las que nos lleva a preguntarnos, entonces, si es que es posible el establecimiento de este mecanismo consensual por medio del cual se encuentre una solución al ejercicio inquisitivo del poder penal. Circunstancia que, como veremos, encuentro imposible de aceptar. 

4.2.3.- Consensualismo en un sistema inquisitivo? Una de las primeras conclusiones a las que arriba BRUZZONE, en uno de sus estudios sobre el establecimiento del "juicio abreviado" en nuestro país, es que éste "constituye un mecanismo transaccional que puede ser utilizado por el acusado por razones tácticas y estratégicas en el diseño de su defensa frente a la imputación que le dirige el Estado"[59]. 

En un sentido coincidente, VIVAS pareciera profundizar esto último al señalar que, el acuerdo, al imputado, le "resulta altamente beneficioso en cuanto a que le aprovecha la previsibilidad de que no corre riesgos de ser condenado más allá de lo convenido –pudiendo ir en menos- con el actor penal, tendrá resuelta su situación procesal rápidamente sin padecer los disgregatorios tormentos de la incertidumbre que todo enjuiciamiento genera"[60]. 

Estas afirmaciones, como se ha visto, pueden llegar a ser ciertas, más sólo en parte. No tienen en cuenta la problemática en su conjunto: si bien el imputado, en algunos casos, presta su conformidad a la aplicación del castigo estatal en un ámbito de cierta libertad, lo cierto es que esta concesión es a consecuencia de una sugerencia estatal. En otros términos, el problema no radica en la confesión, sino en el ofrecimiento de algo a cambio por ella[61]. 

En palabras de SALAZAR RODRÍGUEZ, la declaración contra sí mismo no resulta inconstitucional si el imputado declara de manera voluntaria, "desde luego eso es una facultad que el imputado puede utilizar si así lo desea. El problema de inconstitucionalidad apuntado se ubica en la exigencia de esa declaración para hacerse acreedor de la aplicación de un proceso abreviado y la eventual reducción de la pena y no en el acto por sí mismo, lo otro sería negarle al imputado la posibilidad de confesar su ilícito y con ello expiar su culpa, lo cual es absolutamente irracional"[62]. 

De igual manera, SCOTT y STUNTZ señalan, en la investigación que llevaran adelante, que el problema no está en la confesión (guilty plea), sino en su negociación (plea bargaining). En este sentido, ellos afirman que los principales detractores de este mecanismo de adjudicación de responsabilidad penal no están en desacuerdo con las peticiones (pleas), sino únicamente con el plea bargaining[63]. Así, recuerdan como tanto ALSCHULER[64] como SCHULHOFER[65] defienden modelos en los que se permite un gran número de guilty pleas[66]. 

Es que, como se advirtiera con anterioridad, el surgimiento del resguardo en cuestión no tuvo como su objetivo central la limitación del reconocimiento de la culpabilidad, sino la principal práctica en su obtención: el interrogatorio. Es que, por aquel entonces, las confesiones eran extremadamente poco comunes[67]. En caso de que un acusado hiciera uso de esa facultad, "las cortes… generalmente aconsejaban al prisionero que se retractara de ella"[68]. 

La generalización de estas confesiones recién empezó a tener lugar, en el sistema estadounidense, hacia fines del siglo diecinueve. Si bien varias pueden llegar a ser las causas de ello, lo cierto es que se puede encontrar una constante en este avance del reconocimiento de la culpabilidad: en primer lugar, la esperanza de obtener clemencia, y al poco tiempo, la posibilidad de que, en determinados casos, se quitaran algunos de los cargos que pesaban en su contra[69]. 

Estos estudios sobre el origen del plea bargaining[70], permiten advertir que toda la cuestión se concentra en la posibilidad o no de otorgar validez al resultado de este mecanismo consensual. En definitiva, establecer si existe, por parte del imputado, un grado de autonomía de su voluntad suficiente. 

Si bien, en palabras de MAIER, "nada impide… el ingreso de la autonomía de la voluntad al Derecho penal, en mayor o menor medida, reemplazando, total o parcialmente, la idea del Derecho penal como poder exclusivo del Estado, que suprime la influencia efectiva en el sistema de la voluntad particular, especialmente de la voluntad de la víctima"[71], lo cierto es que no es este el caso previsto en nuestra ley. En primer lugar, nuestro ordenamiento procesal penal federal no contiene ninguna instancia que podamos equipar a la audiencia de arraigo, propia del sistema estadounidense, en donde tiene lugar ese reconocimiento de culpabilidad conocido como guilty plea. De allí que, salir a la búsqueda de esa confesión, como resulta el mecanismo establecido en nuestra ley procesal, resulta un procedimiento de mayor violencia. No nos sentamos a conversar sobre el exacto contenido de un paso procesal inevitable, sino que salimos a ofrecer descuentos, para entonces sí crear ese momento que permita darle a la confesión el alcance propio de todo allanamiento en sede civil[72]. 

En este sentido, el procedimiento previsto en el artículo 431 bis establece, en su primera disposición, que "si el Ministerio Fiscal en la oportunidad prevista en el art. 346, estimare suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años; o de una no privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular el requerimiento de elevación a juicio, que se proceda según este capítulo ["juicio abreviado"]. En tal caso, deberá concretar el pedido de pena". Esto no es otra cosa que una vuelta a aquellos métodos inquisitivos que fueran los antecedentes tomados en cuenta para el establecimiento de la prohibición a los agentes estatales de inducir u obligar de cualquier manera al imputado a autoincriminarse. Ninguna diferencia existe, como hemos visto, en salir a preguntar –con el fin de encontrar una respuesta incriminatoria-, que salir a ofrecer cierta indulgencia a cambio de ella[73]. 

En palabras de BOVINO, "el método inquisitivo se ha caracterizado por la persecución pública sumada a la concentración de facultades en el juez inquisidor, en un sistema como el estadounidense se mantiene la persecución penal pública y se produce el "corrimiento" de la concentración de facultades del juez al fiscal, ya que él reúne, a través del plea bargaining, la facultad acusatoria y, en cierta medida, la facultad decisoria sobre la existencia del hecho punible y la facultad decisoria sobre la clase y el monto de la pena, facultades que, cuando el caso va a juicio, se hallan repartidas, respectivamente, entre el fiscal, el jurado y el juez"[74]. 

Es por ello que este autor considere que, cuando el Estado, además de apropiarse de la facultad de perseguir penalmente, se apropia de los mecanismos de consenso: las prácticas inquisitivas resultan consolidadas. De allí que BOVINO señale que, las instancias consensuales (que justamente necesitan de la libertad de declaración de una persona), opuestas, en principio, al modelo inquisitivo de la persecución pública, terminan por resultar, en manos del Estado, funcionales al modelo al cual sirven, y por consolidar la respuesta punitiva propia del Derecho penal inquisitivo estatal[75]. 

De esta manera, lo que está en juego, en definitiva, no es otra cosa más que la verdad. Así, en el último de los trabajos que BOVINO realizara sobre las distintas problemáticas existentes en torno de los procedimientos abreviados, señala que, en un sistema como el recientemente descripto, "la verdad[76] opera contra el imputado…, tanto cuando ésta puede ser comprobada para imponer una condena, como también cuando es verificada para exigir el cumplimiento de la regla de persecución penal pública obligatoria, en aquellos casos en que el acusador estatal, a juicio del tribunal, debe perseguir por un hecho más grave que aquél por el cual ha requerido, o bien debe continuar la persecución en los supuestos en que ha solicitado su interrupción –sobreseimiento-. Por este motivo, la renuncia al juicio previo no puede dejar de lado la "verdad real" –si bien se trata del particular método de construcción de la verdad no contradictorio, unilateral y autoritario del modelo inquisitivo-. Si así lo hiciera, el sistema perdería el control del programa absurdo de persecución penal obligatoria de todos los hechos punibles establecido por el principio de legalidad procesal, atribuyendo, de hecho, el poder de disponer de la acción penal a los miembros del ministerio público"[77]. 

4.3.- ¿El único camino restante?: el interrogatorio como medio de defensa (¿?) Visto que esta conformidad brindada por el imputado es el resultado de un mecanismo puesto en funcionamiento por los agentes estatales con el propósito final de obtener una confesión[78] que habilite, de manera anticipada, a encontrar los fundamentos de la culpabilidad[79] que pongan fin al conflicto penal, es que, entonces, corresponde estudiar cuál es el camino que corresponde transitar para respetar al imputado como un verdadero sujeto del procedimiento penal. 

A esta cuestión, FERRAJOLI responde que "en el modelo garantista de proceso acusatorio, informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse"[80]. Es en estos términos en los que entiende que debe ser comprendida la máxima nemo tenetur se detegere y de esta concepción deriva sus consecuencias[81].

A poco que estudiemos la cuestión, veremos que esta posición también vulnera la libertad de declaración del imputado. 

Ésta, está configurada por dos caras contrapuestas: por un lado, por el derecho que posee para "hablar", el cual no es otro que el derecho a ser oído[82], fundamento del derecho de defensa; y por el otro, por su derecho para "callar"[83], garantía implícita en el resguardo que protege a cada persona contra toda obligación que implique, no importando de qué manera, su autoincriminación[84]. La trascendencia de esta libertad ha sido señalada por ALSCHULER, al decir que el privilegio previsto en la quinta enmienda (al igual que el establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional) es absoluto, a diferencia de la protección del domicilio que sí acepta restricciones. En este sentido, ningún tipo de sospecha autoriza a compeler a una persona a declarar en su contra[85]. Es esta garantía (junto a otro resguardos que pueden entenderse como su consecuencia: la garantía de la defensa en juicio y a la de contar con un abogado defensor), y no otra, la que, en definitiva, diseña cuál es, tanto la posición del imputado en el proceso penal, como también las características que dicho proceso posee. De allí que sólo entendiéndola en su sentido más amplio permitirá establecer los vértices de un verdadero sistema "adversarial", que implique necesariamente que el imputado tenga un determinado lugar en el escenario del conflicto penal[86]. Es decir, no únicamente un reconocimiento de su rol, sino una garantía que implique una absoluta libertad en cuanto a ser o no ser protagonista del "drama" en que se encuentra.