Medicina Prepaga – Políticas públicas y derecho a la salud (página 2)

Aquí se entiende que la regulación refiere al control estatal sostenido sobre la oferta pública y/o privada de servicios a través del establecimiento de normas que orienten el proceso de asignación, organización y distribución de los recursos y productos y la vigilancia de su cumplimiento, a fin de garantizar el derecho a la salud de las personas. Se configura así como un nuevo tipo de política pública dirigida, entre otras cuestiones, a controlar al sector privado abocado a brindar servicios públicos de salud a la población, ya sea en calidad de prestador, financiador, asegurador o productor de bienes propios del mercado sanitario. También será necesario superar la lógica económica que concibe a la regulación como un mecanismo para aumentar la eficiencia, mejorar la competencia, o introducir incentivos para favorecer la inversión privada y desarrollar los mercados. Las políticas públicas de salud comprenden objetivos de alcance social, y por ello la oferta de servicios en salud debe estar supeditada a razones de interés general o bien común. La regulación cumpliría entonces una función básica de protección del usuario de servicios de medicina prepaga imponiendo el cumplimiento de la normativa y de lo establecido en los contratos firmados con los usuarios según las condiciones establecidas en la misma.

La demanda de mayor regulación puede canalizarse de muy diferentes maneras. Puede ponerse al servicio de incrementar la equidad comercial entre empresas, asumiendo que la libre competencia dará sus frutos ya sea mejorando automáticamente los servicios que se brindan a la población o permitiendo el desarrollo del mercado. O bien, como se fundamenta aquí, puede servir para ajustar los mercados a fines socialmente valiosos, así como para la protección de los usuarios frente a prácticas competitivas que menguan su derecho a la salud.

Diferenciamos en este campo conceptual la regulación en salud de la regulación sanitaria. La primera incluye áreas tales como regulación de medicamentos, de tecnología médica, de manejo de datos personales de salud, de acreditación de efectores o modalidades de financiación, etc.. En tanto que concebimos a la regulación sanitaria como aquella que impone al sector en cuestión obligaciones en materia de salud pública. En un relevamiento de normativa vigente sobre el sector realizado se ha detectado la existencia de algunas normas que contienen este tipo de regulación, y que juzgamos muy relevantes en tanto que revelan una lenta y paulatina integración de la medicina prepaga al campo de acción de las políticas públicas de salud.

Por todo lo expuesto y en función de los fines del presente trabajo, entendemos por regulación en salud: El control estatal sostenido sobre la oferta pública y/o privada de servicios de atención de la salud, a través del establecimiento de normas que orienten el proceso de asignación, organización y distribución de los recursos y productos y la vigilancia de su cumplimiento, a fin de garantizar el derecho a la salud de las personas.

Antecedentes

La intención de regular a las prepagas lleva más de diez años de historia legislativa, sin resultados concretos a la fecha. Cada uno de los proyectos legislativos presentados se sustentan en concepciones ético-ideológicas diferentes, pero reconocen aún por su misma existencia la necesidad de regular la medicina prepaga.

Frente a la ausencia de una regulación del sector y a las denuncias cada vez más numerosas de los usuarios las diferentes instancias del Poder Ejecutivo Nacional van dictando normativas que regulan aspectos parciales de la cuestión, así como también hacen lo propio los parlamentos provinciales.

Normativa vigente

Un relevamiento realizado indica que a la fecha existe ya una profusa normativa sobre el sector, tanto de orden nacional como jurisdiccional. Ello contradice la afirmación reiterada acerca de que el sector aún no cuenta con regulación específica. Cabe señalar que a la fecha se constata que dos provincias disponen ya de regulaciones integrales, a saber: Chaco y San Juan, adelantándose en tal sentido a la Nación y poniendo nuevamente sobre el tapete la cuestión federal.

El resultado arroja un total de 19 normas de orden nacional y 25 normas de orden provincial distribuidas según se aprecia en el cuadro siguiente:

Cuadro 6. Número de leyes por jurisdicción. Año 2007.

Lo expuesto pone de manifiesto que la afirmación acerca de que hoy no hay regulación específica es una verdad a medias. Frente a los conflictos que se plantean entre usuarios y EMP las regulaciones parciales vienen a paliar la inexistencia de una norma marco.

Como puede observarse la provincia de Mendoza es la que ostenta mayor actividad legislativa, e incluso es la primera que legisló sobre tema contando con una norma que data de 1990, mucho antes aún que los primeros avances nacionales en la materia. En segundo lugar le sigue la Ciudad de Buenos Aires, habiendo comenzado casi una década después.

Como resultado del análisis de la misma se proponen la siguiente tipología de categorías regulatorias:

Gráfico 1.- Categorías regulatorias de la normativa vigente

Las dos mayores categorías del modelo se refieren a la naturaleza de la regulación, ya sea ésta específica o general.

Por regulación específica se entiende aquella que aborda estrictamente la relación entre los usuarios y las entidades en tanto se encuentra sometida a determinadas pautas contractuales por las cuales las entidades ofrecen servicios de atención de la salud recibiendo como contrapartida el pago de una cuota mensual dineraria por parte del usuario, quien adhiere voluntariamente a la contratación del servicio.

En tanto que por regulación general se entiende aquella que establece obligaciones sobre las entidades ya sea porque las integra explícitamente al sistema de servicios de salud o porque entiende que estas entidades a través de su accionar establecen cierto tipo de relaciones con otras entidades o subsectores de la salud y por lo tanto deben ser pasibles de regulación y control.

A su vez, la legislación específica puede categorizarse en directa e indirecta. Por regulación directa se entienden aquellas normas que establecen obligaciones a las EMP en su calidad de tales. En tanto por indirecta se entiende aquellas que establecen mecanismos institucionales de orden público con facultades de regulación y control sobre el sector, a los fines de que éstos permitan a posteriori con su propio accionar cumplir con objetivos de supervisión del sistema.

La regulación directa comprende dos subtipos. Por un lado aquellas denominadas integrales, es decir las que tienen por objeto regular las entidades en sus diferentes aspectos, de la manera más abarcativa posible. Se regulan aquí aspectos tales como las prestaciones a brindar, las cláusulas contractuales, los planes prestacionales, la contratación de los establecimientos prestadores de atención, las garantías de tipo patrimonial y financiera, etc. En orden a hacer efectivo el control habitualmente contienen un marco de procedimientos de contralor y sanción frente a la detección de incumplimientos a lo dispuesto en la normativa vigente.

Por otro lado, las regulaciones parciales que consideran habitualmente un solo aspecto de la cuestión, habiéndose detectado a la fecha sólo dos tipos: a) las regulaciones parciales prestacionales y b) las regulaciones parciales contractuales. Las primeras obligan a las entidades a brindar un cierto tipo de servicio, habitualmente derivado de otras leyes marco y las segundas establecen regulación prescriptiva, indicando qué cuestiones no deben faltar en los contratos, los cuales deben ser por escrito, o por la negativa, indicando qué cláusulas no deben contener en función de ser consideras "abusivas".

Dentro de la legislación de tipo general se consideran normas cuya regulación se ha caracterizado como atinente al campo de la salud pública en la medida en que abordan problemas propios y particulares de este campo disciplinario y de acción, tales como la violencia, la vacunación, las emergencias y catástrofes, etc..

Por otro lado la legislación general incluye un grupo de normas relativas al financiamiento del hospital público, en cuanto al recupero de los costos ocasionados por la atención brindada por éste a usuarios y/o beneficiarios de las entidades de medicina prepaga.

El modelo propuesto permite tomar en consideración exclusivamente las categorías finales lo cual da como resultado 6 categorías regulatorias:

• 1. Regulaciones integrales

• 2. Regulaciones prestacionales

• 3. Regulaciones contractuales

• 4. Regulaciones indirectas

• 5. Regulaciones sanitarias

• 6. Regulaciones financieras

Cabe realizar la salvedad de que las regulaciones integrales por su carácter de tal incluyen de hecho a las restantes.

Teniendo en cuenta el modelo de análisis propuesto para abordar las normas relevadas los resultados en términos cuantitativos son los siguientes:

Gráfico 1. Porcentaje de normas según tipo de regulación.

Proyectos legislativos

De la revisión de los antecedentes y discusión planteada en la arena pública resulta que a partir de los años "90 la regulación cobra visibilidad en la agenda del Estado, y halla expresión concreta en una amplia variedad de proyectos de ley que expresan distintas concepciones acerca de cómo debe ser concebida la acción de las empresas de medicina prepaga. En tal sentido, se lograron importantes avances en un campo sobre el cual existían muy escasos antecedentes de propuestas regulatorias. La convocatoria a las principales entidades y referentes del sector, realizada por el Senado de la Nación en 1997 a través del mecanismo de las audiencias públicas permitió que se manifestara la puja de intereses pero también permitió ir delineando el campo mismo de la regulación, ya que se carecía de suficiente información acerca de cuáles eran los actores más relevantes, y cuáles eran los recursos que podían movilizarse con el fin de hacer prevalecer la posición sectorial.

Cuadro 6 .- Proyectos legislativos según iniciador

En principio cabe identificar las grandes preguntas a las que debe responder un proyecto de ley de regulación de EMPs:

• ¿Por qué regular?

• ¿Qué regular?

• ¿A quién/es afecta?

• ¿Quién aplica la regulación?

• ¿Cuál es el ámbito de la regulación?

Cada proyecto legislativo ensaya respuestas a cada una de estas cuestiones, casi siempre centrándose en una o en algunas y obviando por entero las referencias a lo que dejan por fuera. Creemos que una ley de regulación de EMPs debe responder a cada una de estas preguntas para intentar ser completa y exhaustiva. Es conocido que algunos sectores impulsan proyectos parciales presentándolos como un "punto de partida". En nuestra concepción, el punto de partida son las discusiones, los debates, las audiencias públicas, las consultas, todo lo que sirve de base al armado del proyecto, pero no la propia ley que debe ser el resultado de ese proceso.

Cada una de estas preguntas representa una dimensión de la regulación de las EMP y su respuesta exige el análisis de distintas categorías que son la temática sobre la que versan los distintos artículos. La importancia otorgada a una u otra de estas dimensiones y categorías –o la directa ausencia de algunas- y los contenidos específicos por los que se opte reflejan la postura frente al tema y el modelo de regulación subyacente. Con estas categorías podemos conformar una especie de "plantilla" del proyecto legislativo, es decir: los punto a los que no se puede dejar de atender, aunque la manera en que se haga luego sea muy diferente de un proyecto a otro.

¿Por qué regular?

Los argumentos que justifican la sanción de una ley que regule el ejercicio de la medicina prepaga se enuncian en los Fundamentos de los proyectos.

Muchas veces esos fundamentos se contradicen con el contenido del proyecto lo que hace muy difícil establecer una tipología a partir de éstos. Más aún, de forma creciente, notamos una tendencia a la homogeneización de los objetivos explícitos de cada intento regulatorio. Incluso algunos artículos cuya presencia resultaba marcadora para diferenciar uno u otro tipo de proyecto –por ejemplo, referirse al pago de los servicios a los hospitales públicos sin necesidad de convenio previo- hoy no indican nada per se. Los verdaderos propósitos de la regulación, se encuentran, más allá de los objetivos enunciados, en la trama conformada por lo que establece cada uno de los artículos.

¿Qué regular?

Para poder evaluar la orientación del proyecto regulatorio es necesario analizar cuál es la concepción de entidades de medicina prepaga que se maneja, lo que se expresa acerca de la exclusividad –o no- del objeto social, qué se entiende por "Plan" y las previsiones en materia de solvencia económica de las entidades. En cuanto a cómo se conciben, desde los distintos proyectos, a las entidades sujetas a regulación, hemos realizado ya suficientes comentarios por lo que no volveremos aquí sobre este punto.

¿A quién/es afecta?

Se incluyen aquí aquellos contenidos regulatorios vinculados con la determinación de los derechos y las obligaciones de los dos términos en la relación: los afiliados y las entidades de medicina prepaga.

La mayoría de los proyectos consultados se refieren casi con exclusividad a la regulación de la actividad empresaria, sin consideración alguna a la perspectiva del consumidor en el mercado y menos aún a su derecho a la salud, y por consecuencia sin previsiones en materia de cláusulas abusivas y control de contenido.

Entre los que sí encontramos previsiones de ese tipo, podemos encontrar diferencias en el rol que se les asigna a los afiliados.

Por un lado están los proyectos que se centran en los aspectos formales y de procedimiento, estableciendo un deber de información muy pronunciado a cargo de la entidad y garantizando la transparencia de la relación contractual, pero no avanzando sobre los contenidos que deben ser incluidos en el mismo para proteger los derechos de los usuarios. Es decir, la preocupación central es que ambas partes den cumplimiento a aquellas obligaciones que libremente pactaron.

Por otro encontramos aquellos que, fundamentados en el mayor desvalimiento en que se encuentra el afiliado, establecen como objetivo principal la definición de normas que ejerzan activamente la protección del usuario, prohibiendo cláusulas consideradas abusivas, tales como modificaciones unilaterales del contrato o la posibilidad de la EMP de rescindirlo sin causa, entro otras.

Estas cláusulas abusivas proliferan en virtud de la cautividad que es inherente a estas modalidades contractuales y que provienen de la situación de desvalimiento social y jurídico del consumidor, tal como ha sido reseñado. El objetivo de regular este aspecto es limitar de esta manera la arbitrariedad o el abuso de una de las partes en perjuicio de la otra.

Finalmente encontramos aquellos que avanzan aún más sobre la protección del afiliado tomando en cuenta no sólo sus derechos como consumidor, sino su derecho a la salud siendo necesario el establecimiento de reglas específicas destinadas a protegerlo, ya sea por su edad avanzada, por tener una patología preexistente, por ser un neonato con patología congénita, etc. También se incluye aquí la prohibición de todas aquellas cláusulas que pretendan excluir o limitar la prestación de servicios de salud. Establecer claúsulas de ese tipo sería sin duda abusivo por parte de la entidad en tanto se encuentra vigente la Ley 24.754 y la Resolución Nro. 247/96, que obliga a garantizar las prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento médico-odontológico y que prohíben los períodos de carencia así como los copagos por parte de los beneficiarios.

¿Quién aplica la regulación?

En la medida que para operar las entidades prestadoras deben ser habilitadas, supervisadas y/o fiscalizadas por los organismos competentes –ya sea del Sector Salud u otro, de acuerdo con la posición adoptada frente a la pregunta "por qué regular"- otro aspecto importante a considerar son las obligaciones ante la autoridad de aplicación y los requisitos de solvencia económico-financiera de las compañías.

Se trata de identificar aquí cuál es el organismo que se desempeñará como autoridad de aplicación y cuáles deben ser sus competencias, su composición y el área de influencia de su accionar.

Los artículos que lo conforman hacen fundamentalmente hincapié en el diseño del ente gubernamental que se ocupará de controlar y fiscalizar la gestión de las EMP. En general, no regulan directamente sino que apuntan a perfeccionar la burocracia con el fin de hacer de ella una maquinaria adecuada para generar una futura regulación del sector. La transparencia en la elección de la autoridad, la equitativa representación de todos los sectores involucrados en el tema, la reglamentación de los mecanismos de toma de decisión, etc. supuestamente asegurarían que el accionar de la institución fuera justo y equitativo. En este punto debe resaltarse la insistencia con la que en varios proyectos se estipula que en los entes reguladores debe haber representación de las EMP, formando parte de su Directorio, por ejemplo, lo que daría lugar a que sean los propios regulados los que regulen.

Aquí es posible diferenciar tres subtipos, de acuerdo a si esta función de contralor sea ejercida directamente por un organismo gubernamental existente, por un organismo gubernamental a crearse o si el ejercicio de dicha función es tercerizado.

¿Cuál es el ámbito de aplicación?

Es un tema de gran debate dentro del sector salud determinar si una ley de regulación de prepagas puede ser una ley de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la República o si, en cambio, exige la adhesión de las provincias para su cumplimiento.

La pregunta central de este punto es quién tiene facultades para dictar una ley de regulación de las EMP: ¿el Congreso o las legislaturas provinciales?

Enfoque de la cuestión

Finalmente, el enfoque respecto de la acción regulatoria debería sustentarse básicamente sobre tres visiones de la cuestión: una visión desde el derecho, una visión de política pública y una visión sanitaria.

El motivo que justifica una visión desde el derecho es que el Estado es garante del derecho a la salud para toda la población, independientemente de la capacidad de pago. Es indudable que sus mayores esfuerzos, incluso presupuestarios, deberá ponerlos sobre aquellos grupos de mayor vulnerabilidad y con mayores barreras al acceso respecto de los servicios de atención. Sin embargo, poder comprar servicios de salud no garantiza en la Argentina una mayor accesibilidad, dado que los usuarios suelen hallarse desprotegidos frente a posibles comportamientos oligopólicos de las EMPs, aún cuando sean entidades sin fines de lucro.

Pero quizás la fundamentación de mayor peso por la cual es necesario regular el sector sea que todas aquellas obligaciones que la prepaga incumple y que ocasionan innumerables demandas judiciales de parte de los particulares, terminan siendo asumidas a través de la respuesta brindada por el hospital público ya que con mayor o menor confort las personas serán allí indeclinablemente atendidas, relegando otra vez a quienes más lo necesitan.

Esta situación es la que conduce a una visión política. Si los problemas que se generan con las entidades se resuelven en su mayoría en el ámbito de la justicia, ello es un síntoma de que hay dificultades no resueltas con anterioridad y que expresan la vacancia de los poderes legislativo y ejecutivo como garante de derechos, lo que se traduce en un importante problema de política pública. Garantizar el acceso de quien ya ha pagado por el mismo es claro que no deviene en mayores erogaciones presupuestarias (tales como solventar el gasto médico, pues este ya fue pagado previamente por el usuario), sino adoptar y hacer efectivos los adecuados mecanismos de regulación y control. En definitiva, se trata de no continuar redundando en sucesivos diagnósticos sino adoptar una iniciativa que incorpore plenamente a la medicina prepaga dentro de las políticas públicas de salud.

Finalmente, es necesaria una visión sanitaria. Ofrecer salud no es lo mismo que ofrecer mercancías ni su uso se hace en las mismas condiciones que cualquier producto: la gente no consume servicios de atención de la salud sino que los utiliza cuando considera que se encuentra enfermo. La determinación de un menú prestacional debiera responder a un criterio sanitario y no económico, debiendo anteponerse en cada decisión la salud bio-psico-social de las personas a la salud económico-financiera de las instituciones.

Por ello pensamos que sostener independientemente cada una de las visiones en cuestión promueve un pensamiento y una acción reduccionista, y que la riqueza del campo de análisis requiere contemplarlas simultáneamente.

Estas empresas, cuya importancia sectorial es ya inobjetable, cumplen con un fin social que trasciende todo objetivo comercial. Por lo tanto, sólo una ley que conciba a la acción estatal sobre las prepagas como una política pública de salud, representará un avance significativo en la protección del derecho a la salud, el cual deberá prevalecer incluso por encima de los propios derechos patrimoniales de las EMP. En tal sentido, el rol del Estado no será otro que asegurar su protección, porque el respeto de este derecho es independiente de la naturaleza pública, semi-pública o privada de los agentes que en nuestro país componen el sistema de salud.

Un bien público que, controlado y fiscalizado por la acción del Estado, todas las instituciones sociales deberán contribuir a proteger y tutelar

Autor:

Maximo Contreras

[1] Tal estimaci?n no contempla el sinn?mero de entidades que se desarrollaron, b?sicamente en el interior del pa?s, a partir de un prestador sanatorial privado con capacidad ociosa o en situaci?n financiera inestable como consecuencia de la cesaci?n de pagos o demora de los mismos por parte de las obras sociales.

[2] El Programa M?dico Obligatorio (PMO), aprobado por Resoluci?n N? 247/96 del Ministerio de Salud y Acci?n Social, establece un conjunto de pr?cticas y servicios de cobertura obligatoria para las Obras Sociales. Y, a partir del dictado de la Ley 24754, tambi?n lo son para las prepagas. Los antecedentes se pueden encontrar en los lineamientos de los organismos internacionales respecto de la necesidad de definir paquetes de prestaciones b?sicas. Muchos opinan que el PMO argentino ya no son prestaciones b?sicas sino que incluye pr?cticamente todas las prestaciones posibles. En la actualidad este paquete b?sico est? siendo redefinido por la autoridad competente. Como aspectos espec?ficos este programa contempla el otorgamiento de subsidios a las obras sociales para las patolog?as de baja incidencia y alto costo. Un consecuencia impl?cita de este programa fue la concentraci?n del subsector de las obras sociales, en tanto que todas aquellas que no estaban (o est?n) en condiciones de brindarlo a sus beneficiarios deb?an (o deben) presentar un plan de fusi?n con otras obras sociales.