El principio de legalidad: ¿Mecanismo de control de la democracia o estricto cumplimiento de la ley? (página 2)

1. 1. Partiendo de la perspectiva de la ciencia política, el principio de legalidad, la ordenación de la vida social dentro del estado; es un requisito y atributo del poder que limita el ejercicio del mismo. Un poder es legal y actúa legalmente en la medida en la que se constituye de conformidad con un determinado conjunto de normas y se ejerce con apego a otro catálogo de reglas previamente establecidas.

      Bajo la óptica política el concepto de legalidad está estrechamente relacionado con el de legitimidad: el primero se refiere al ejercicio del poder y el segundo a la titularidad del mismo. Un poder es legítimo en sentido estricto, cuando la titularidad de dicho poder tiene un sustento jurídico, y es legal cuando los actos de autoridad que emanan del mismo se ajustan a las leyes vigentes. El concepto de legitimidad trata de responder a la pregunta: ¿cuál es el sustento de un poder político determinado?, mientras que el concepto de legalidad responde a la interrogante: ¿Cómo se ejerce dicho poder? En esta tesitura tenemos, en principio, dos niveles de relación entre las leyes y el poder político: a) un primer nivel que se refiere al sustento jurídico de la titularidad del poder (legitimidad) y; b) un segundo nivel que atiende al ejercicio del poder desde la perspectiva de su apego a un conjunto de normas (si lo hace es un poder legal, si no es un poder arbitrario).

      Desde la antigüedad, Platón nos planteaba la contraposición entre "el gobierno de los hombres" y el "gobierno de las leyes", como explicación que en el primero los gobernados están sujetos a la arbitrariedad del gobernante, y en el segundo los gobernados cuentan con mayores posibilidades para conocer de antemano los límites y alcances del ejercicio de la autoridad. Hablando ya en términos modernos donde el principio de legalidad se ha establecido, los gobernados cuentan con un cierto grado de certeza y seguridad jurídica y disfrutan, en principio, de un estado de igualdad frente a la ley.

      Sin embargo, es de notar, que la existencia de un determinado cuerpo normativo que regule las condiciones del ejercicio del poder político no garantiza, por si sola, la vigencia de un catálogo de garantías de seguridad jurídica para la sociedad de quién ejerce la autoridad.

      Es por eso, que el principio de legalidad necesita de otros elementos que ajusten su contenido en un sentido más amplio, debe entenderse como un ideal jurídico que no hace referencia al derecho que "es" sino al derecho que "debe ser".

      Así nace el concepto de Estado de Derecho, del cual la legalidad y el imperio de la ley son instrumentos indispensables para su implementación. En el Estado de Derecho, el concepto de legalidad adquiere una dimensión más amplia en la medida en la que tiende a garantizar determinados principios dentro del contexto social en el que tiene vigencia. En un Estado de Derecho moderno, no basta con la existencia de normas jurídicas y con el apego a las mismas por parte de quién detenta el poder político sino que es necesario, para garantizar efectivamente el imperio de la legalidad, que esas normas cuenten con una serie de características en su origen y estructura (aspecto estático del derecho) y que sean aplicadas respetando determinados criterios (aspecto dinámico del derecho). En palabras de Elías Díaz:

      "No todo Estado es un Estado de Derecho. Por supuesto que todo Estado genera, crea, un Derecho, es decir, produce normas jurídicas; y que, en mayor o menor medida, las utiliza, las aplica y se sirve de ellas para organizar y hacer funcionar al grupo social, así como para resolver conflictos concretos surgidos dentro de él. Difícilmente cabría imaginar hoy (y quizás en todo tiempo) un Estado sin Derecho, sin leyes, sin jueces, sin algo parecido a un sistema de legalidad, aunque los márgenes de arbitrariedad hayan tenido siempre una u otra efectiva y, en todo caso, negativa presencia. Pero, a pesar de ello, de esa constante, no todo Estado merece ser reconocido con este, sin duda, prestigioso rótulo cualificativo y legitimador que es – además de descriptivo – el Estado de Derecho: un Estado con Derecho (todos o casi todos) no es, sin más, un Estado de Derecho (sólo algunos)."

      El elemento de mayor importancia dentro de la dimensión política del principio de legalidad es, sin duda, la que se refiere a la inclusión del "principio democrático", dando como resultado un concepto más amplio: "Estado democrático de Derecho". Desde esta perspectiva la ley debe ser la expresión de soberanía de los ciudadanos a que se aplica. Elías Díaz, además de incorporar el principio democrático, argumenta la necesidad de considerar dentro del concepto de Estado democrático de Derecho la noción de derechos fundamentales:

      "El Estado de Derecho (…) es aquél en el que las regulaciones normativas se hacen desde la libre participación (manifestada en la elección democrática de los miembros del poder legislativo), incorporando mejor los derechos fundamentales y (…) obligando con todo rigor (mediante la fiscalización de la administración) a que los poderes públicos se muevan siempre dentro del más estricto respeto y sometimiento a las leyes (Constitución y demás) prohibiendo y persiguiendo toda actuación o respuesta estatal que utilice cualquier tipo de fuerza o coacción que pueda considerarse ilegal".

      Los principios e instituciones de la democracia hallan, en el principio de legalidad, una precisa expresión legislativa. La reglamentación legislativa de estas instituciones coloca a la democracia dentro de determinados marcos y le da una orientación social. Sin la legalidad, la democracia no puede cumplir su función social, la cual consiste en asegurar los intereses de la mayoría

      El Estado de Derecho no solo impide el autoritarismo y el gobierno dictatorial sino que además pone freno a la concepción totalitaria de la democracia, de la mayoría aplastante y sin límites. El principio de legalidad configura a la democracia, no como una simple regla mecánica, ciega de valores materiales, y estrictamente neutral ante ellos; sino que la encausa proveyéndola de un margen de actuación y de los valores materiales y principios generales propios del derecho. En el Estado de Derecho, el principio de legalidad constituye el mecanismo de control de la democracia.

   2. Dimensión política del principio de legalidad

      El concepto de legalidad adopta en su dimensión jurídica una serie de parámetros técnicos estrictamente establecidos. Los tres más importantes son, sin dudas, la existencia de un cuerpo normativo emitido por una autoridad jurídicamente reconocida; que dicho cuerpo normativo debe estar integrado por normas estables, irretroactivas, generales, claras y debidamente publicadas y; que debe ser ejecutado por una institución imparcial (Tribunales previamente establecidos), mediante procedimientos normativos accesibles para todos que garanticen que toda pena se encuentre debidamente fundada y motivada en derecho.

      Para la existencia del principio de legalidad es necesario que exista un cuerpo normativo estable. La existencia de reglas ciertas es el primer paso para garantizar el principio de certeza jurídica. Un cuerpo normativo claramente delineado permite a los sujetos que se encuentran sometidos al imperio de ese conjunto de reglas, conocer con anterioridad a la realización de sus acciones las consecuencias jurídicas que se derivan de las mismas. La Constitución cobra un papel fundamental en este aspecto, a decir del profesor Cañizares: "el fenómeno característico del Estado moderno es el constitucionalismo expresión y garantía del principio de legalidad".

      Sin embargo, como ya se señalaba, ese cuerpo normativo también debe satisfacer determinadas características para cumplir con el ideal ético del "imperio de la ley". En primera instancia las normas jurídicas tienen que ser legítimas, es decir deben ser dictada por los órganos estatales facultados y correspondientes, dentro de sus correctas esferas de atribuciones, sin vicios en la formalidad de su aprobación y promulgación. Asimismo, estas nuevas normas deben ser congruentes con el resto del sistema jurídico evitando las antinomias y lagunas del derecho, al mismo tiempo su contenido debe ser consistente con las normas de jerarquía superior dentro del propio sistema jurídico para que este pueda conservar su unidad interna y externa.

      Las normas jurídicas deben ser de carácter general. Su contenido debe estar dirigido para toda la sociedad, y no para determinadas personas en particular, es decir, tiene un sentido de aplicación general y no particular. Con este rasgo de la legalidad se da respuesta al principio de "igualdad ante la ley", ya que cualquier individuo, sin importar sus características individuales, tiene la misma relación frente a la legalidad que el resto de los integrantes de la sociedad.

      Las normas deben ser irretroactivas y casi nunca de carácter retroactivo, excepto cuando sean favorables al sancionado. Su existencia debe preceder al acto al que se aplican para garantizar los principios de "certeza y seguridad jurídicas". Asimismo deben gozar de cierto grado de estabilidad en el tiempo: su vigencia debe tener una duración razonable para que los individuos sujetos a las mismas puedan prever las consecuencias de sus actos.

      El siguiente requisito para garantizar el "imperio de la ley" guarda relación con el aspecto dinámico del Derecho: con la aplicación concreta de las leyes a casos particulares. Para A.V. Dicey, el principal teórico del "imperio de la ley", el primer significado de esta concepción consiste, precisamente en "que ningún hombre ha de ser castigado o puede sufrir legalmente en su cuerpo o en sus bienes excepto por una violación específica de la ley, establecida del modo legal ordinario ante los tribunales ordinarios del país". Esta posición fundamental se encuentra claramente enunciada en un principio general del derecho penal: nullum crime, nulla poena, sine lege (No hay crimen, ni pena, sin ley anterior al hecho). Este tercer nivel de garantías para la vigencia del "imperio de la ley" es, sin duda, el corazón de todo Estado de Derecho moderno ya que en el mismo se materializa la relación cotidiana y efectiva del cuerpo normativo con los sujetos sometidos a su imperio.

   3. Dimensión jurídica del principio de legalidad
   4. La dimensión ética del principio de legalidad

   El principio de legalidad tiene como sustento nociones valorativas que buscan garantizar determinados principios, tales como la igualdad, la utilidad y, sobretodo, la justicia. Con ello, en última instancia, se busca proteger la idea de "autonomía" de las personas. En todos los casos se trata de una concepción ética del derecho que rebasa el plano meramente descriptivo en el que sólo importa constatar la existencia o ausencia de un cuerpo normativo que regule las relaciones entre los gobernantes y sus gobernados, y comience hablarse de los valores sobre los que se asienta ese cuerpo.

   Kant, había postulado al hombre como fin de la ética, en esta tendencia, el contexto social que mejor permite el desarrollo del ser humano es aquél que se encuentra regulado por un cuerpo normativo claramente establecido, el cual permite planear y ejecutar con certeza su propio plan de vida. Una noción de estas características es la que corresponde a la manifestación jurídica del imperativo categórico ideado por Kant: una ley que hace posible el máximo de libertad de cada uno compatible con la libertad ajena.

2. Análisis histórico de la interrelación legalidad – democracia

El postulado más generalizado en las ciencias jurídicas contemporáneas es el considerar al principio de legalidad producto de las revoluciones burguesas, por lo tanto que solamente podemos hablar de legalidad en el marco de la modernidad.

Algunos autores soviéticos como Strogovich, Bratus, Kechekian, Ioffe y Sahrgorodski, planteaban una concepción diferente considerando que la legalidad existía en cualquier sociedad clasista, aunque al avalar esta postura tomaban una concepción de legalidad divorciada de las ideas democráticas, confundiendo con simple legislación. En palabras de Ioffe y Shargorodski: "en cada sociedad de clases existen la legalidad y las violaciones a la legalidad".

Dada la postura defendida en este trabajo de una interrelación entre la democracia y la legalidad, y siguiendo el hilo de este epígrafe, es lógico que rechace la segunda concepción, ya que refuta los argumentos expuestos con anterioridad. Sin embargo la primera tampoco satisface la necesidad de demostrar la interrelación existente entre democracia y legalidad, debido a la existencia de regímenes democráticos previos al Siglo de las Luces.

Si bien el principio de legalidad, como postulado teórico de las ciencias políticas y jurídicas, surge en la lucha de la burguesía revolucionaria del siglo XVIII contra la monarquía; textos de Aristóteles, Heródoto, Protágoras y Tucídides nos muestran la existencia del "imperio de la ley" desde la polis ateniense.

Es imposible imaginar un régimen democrático sin principio de legalidad, por lo que es muy probable que los regímenes democráticos de la antigüedad hayan ostentado ya esa categoría dentro de sus relaciones gobierno – sociedad.

Una explicación clara de esta la existencia de esta categoría en el modelo griego nos la lega Tucídides en Oración fúnebre de Pericles:

"Tenemos un régimen político que no envidia las leyes de los vecinos y somos más bien modelo para algunos que imitadores de los demás. Recibe el nombre de democracia, porque se gobierna por la mayoría y no por unos pocos; conforme a la ley, todos tienen iguales derechos en los litigios privados y, respecto a los honores, (…) Y así como no nos molestamos en la convivencia privada, tampoco transgredimos las leyes en los asuntos públicos, sobre todo por temor, con respecto a los cargos públicos de cada ocasión y a las leyes y, entre estas, particularmente, a las que están puestas en beneficio de las victimas de la injusticia y a las que, aún no escritas, conllevan por sanción una vergüenza comúnmente admitida."

La ley del estado griego era la ley del ciudadano, todos eran iguales ante la ley, la cual regía las relaciones entre los individuos. La ley se contrapone a la tiranía; y la libertad, por lo tanto, implica respeto a la ley. Si la ley se formula adecuadamente en el marco de la vida en común, impone legítimamente obediencia. En este sentido, la noción de "imperio de la ley" por el proceso y el gobierno constitucional, encuentra su primera expresión en la política de la ciudad- estado.

Otra prueba de esta idea resulta el ideal griego de isonomía, un estado de igualdad frente a la ley, muy alabada por Heródoto en sus Nueve Libros de la Historia. Solón, arconte en el 594 a.C., pone fin con la sisactia a la opresión de acreedores sobre deudores; de acuerdo con Engels, este legislador inicia la era de las revoluciones políticas: es la primera ocasión en que la propiedad de los poderosos sufre en favor de los oprimidos.

Aristóteles, que defiende la propiedad, se inclina en creer a la virtud base de toda organización social. El Estagirita, que describe Constituciones de 158 polis griegas en su obra La Política, sostiene que las formas buenas de gobierno deben impedir el aprovechamiento egoísta del poder: el Gobierno debe estar al servicio de toda la sociedad: 

"Se dirá, sin duda, que las cuestiones que la ley parece no poder decidir tampoco podría conocerlas un hombre. Pero la ley educa expresamente a los gobernantes y prescribe que estos juzguen y administren con el criterio más justo lo que cae fuera de su alcance".

En la República romana, la ley tenía que ser y sólo podía ser el resultado de la voluntad directa y absoluta del pueblo. De ello derivaba la ley su poder y con ello el pueblo aseguraba su potestas.

En este fragmento del Digesto, atribuido a Juliano, se refuerza esta tesis:

"No sin razón se guarda como ley la costumbre inveterada y este es el derecho que se dice constituido por las costumbres (mores).Porque así como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan, sino porque fueron recibidas por el juicio del pueblo, así también con razón guardarán todos lo que sin estar escrito aprobó el pueblo; porque, ¿qué importa aun el pueblo declare su voluntad con el sufragio, o con las mismas cosas y con hechos? Por lo cual también está correctamente recibido que las leyes se deroguen no sólo por el sufragio, sino también por el tácito consentimiento de todos por medio del desuso."

A decir del profesor Julio Fernández Estrada, en la República cuando el ciudadano era súbdito, es decir, cuando obedecía a su gobierno, no enajenaba su condición de soberano, sino que la realizaba en un plano más alto y concreto. Al obedecer al gobierno estaba, de hecho, obedeciendo a aquellos que él mismo había elegido y obedeciéndolos en aquello que él mismo había dispuesto como soberano.

El análisis de las sociedades esclavistas con régimen democrático nos demuestra que el principio de legalidad no es patrimonio de las revoluciones burguesas, ni del liberalismo. Al mismo tiempo sostiene el argumento de interdependencia de las categorías legalidad y democracia, ambas dependen intrínsecamente para su supervivencia: la democracia sin legalidad sería anarquía, la legalidad sin democracia simplemente no existiría.

Conclusiones

El concepto de legalidad expresado desde su acepción más restringida supone, de por si, la adecuación de los actos de la autoridad a un conjunto de normas jurídicas de cualquier origen y contenido; y con ello exige un estricto cumplimiento de la ley. Sin embargo, en su acepción más generalizada, el concepto de legalidad se traduce en concepciones más amplias como "imperio de la ley" o "Estado de Derecho", cuya vigencia supone, que no basta con que exista un cuerpo normativo, sino que este satisfaga características esenciales, debe ser la manifestación de la voluntad popular (principio democrático), y contemplar expresamente los mecanismos de protección para ciertos derechos fundamentales.

Hablar de legalidad y democracia para el estado moderno debe resultar tautológico, ya que ambas categorías son de por si una característica primordial la una de la otra.

Bibliografía

• Aristóteles: Política. Edición digital
• Cañizares, Fernando Diego: Teoría del Estado. Editorial Pueblo y Educación 1979
• Colectivo de autores: Teoría marxista leninista del Estado y el Derecho. Editorial de ciencias sociales 1981
• Fernández Bulté, Julio: Filosofía del Derecho. Editorial Félix Varela 2003
• Fernández Bulté, Julio: Teoría del Estado y el Derecho dos partes. Editorial Félix Varela 2002
• Fernández Bulté, Julio y Pérez Hernández, Lissette: Selección de lecturas de teoría del Estado y del Derecho. Editorial Félix Varela 2000
• Fernández Estrada, Julio: Tesis de doctorado de, El tribunado; sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo iuspublicistico. 2005
• García de Enterría, Eduardo: Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Editorial Cívitas 1996
• Held, David: Modelos de Democracia. Alianza ensayo 2001
• Roca Calderío, Blas y Cejas Sánchez, Antonio: Legalidad Socialista. Centro de información y documentación agropecuaria – INRA 1974
• Salazar, Pedro: Una aproximación al concepto de legalidad y su vigencia en México. Revista digital Isonomía 1998

Autor:

Pedro Luis Landestoy Méndez