Filiación matrimonial; impugnación de la paternidad y maternidad

• Consideraciones preliminares

El término filiación nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es el concepto más difundido, sin embargo en un concepto más amplio y genérico, tendríamos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus descendientes. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.

La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos que si habían nacido dentro de un matrimonio, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa. En el código civil de 1936, se les clasificó en legítimos en tanto que habían nacido dentro de un matrimonio, e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio; esta clasificación no sólo era de términos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo ( artículo 762). Con el código civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de 1979, vigente cuando se promulga el código civil de 1984, sin embargo se les separa según nazcan dentro de un matrimonio o fuera de él; hoy son matrimoniales o extramatrimoniales pero con iguales derechos.

La nueva Constitución de 1993 ( ya antes lo había recogido la Constitución de 1979) en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los hijos, no significa suprimir la descripción que se hace de ellos según su nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de él, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en criterios dispares para unos y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos, así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta institución familiar, y en el segundo , existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio ( reconocimiento, edad, sexo entre otros), como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores,( en el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designación de tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual si es necesario tratándose de los extramatrimoniales); por lo tanto es necesario saber la condición de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no califica sino describe la situación de ellos.

• Filiación matrimonial

En doctrina es común definir a la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre de éste sea el marido de aquella.

Teorías de la concepción y el alumbramiento.-

La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aún cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento significará, que el hijo nacido dentro del matrimonio será matrimonial, aún cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injusticias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él (caso del hijo póstumo).

Teoría mixta.-

Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teorías, recordemos sobre el particular el artículo 1 del código civil " el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece", pues bien, el artículo 361 del código en consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia, serán matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta del artículo 361 del código civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven esta relación paterno filial.

Plazo máximo y mínimo de gestación.-

La fórmula del artículo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación.

La presunción pater is y su aplicación.-

Desde Roma nos llega esta presunción juris tantum, conocida como pater is est quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, y ello en función de las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hipótesis de trabajo:

• Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencido los 300 siguientes a su disolución o anulación.- en este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo hemos señalado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su marido, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio y que se deben recíprocamente los cónyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato íntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la mujer casada que lo alumbró, sin embargo se trata de una presunción que admite prueba en contrario.

• Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- aquí la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionará y el hijo será tenido por matrimonial; por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aún cuando el padre sea el marido de la ex mujer.

• Acciones de estado con respecto a la filiación matrimonial

El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vínculo paterno o materno filial, vínculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural que alude a la procreación y otro jurídico, en este último componente, se habla de título de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una persona, así en el caso de los matrimoniales, el título lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los extramatrimoniales el título está representado o por el reconocimiento o la declaración judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces demandará a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condición de hijo matrimonial, así mismo se puede pretender la modificación del estado de familia de determinada persona, por no coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la mujer que alumbró un hijo y considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presunción legal estaría gozando de la calidad de hijo matrimonial.

En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad, y también la de impugnación de la maternidad matrimonial.

• Contestación de la paternidad

En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad de la impugnación, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislación se usa el término negación.

• Casos de negación de la paternidad

Refiere el artículo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:

1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además por que no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es, la denominada probanza diabólica.

Sin embargo por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo 366, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, por que si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aún tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común.

2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular a la concepción, entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo, deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción, y que abarcan los 121 días a que alude el código.

3.- Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- recordemos que según el artículo 332 del código, la separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobre ella recaerá la obligación de probar tales hechos.

Esta causal se extiende a los casos de separación provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio.

4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debió estar comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido.

5.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de acción, sin embargo ahora con esta prueba, y aún cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is.

• Plazo para accionar

El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre, establece un plazo breve, sin embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho a la identidad, como lo veremos más adelante; el plazo es de caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. El artículo 364 del código civil dice que la acción debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se aplicaría incluso para el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez científica.

Una interpretación literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida ésta no sólo en cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento de distinción, sino también como derecho a fijar una relación paterno filial real y no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma, prefiriéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1, referido al derecho a la identidad, concediendo el derecho de acción aún cuando se haya vencido el plazo, tal como es de verse de la resolución suprema del 23 de octubre del 2002, recaída en el expediente 2857-2002, a propósito de una consulta, y en donde el máximo tribunal dijo textualmente " Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho fundamental de la persona humana conocer a sus padres…Que alegándose la verdad biológica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el inciso primero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho", a esta resolución suprema se puede agregar una más explícita, recaída en el expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice " Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una situación procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia… por lo que aprobaron la resolución consultada, que en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del código civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna.

Otro tema de importancia resulta señalar que el artículo 364, parte del supuesto de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364 debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los supuestos del artículo 363, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la mujer casada.

• Titulares de la acción

Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos:

Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 días, podrá hacerlo el marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 368 del código civil.

Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 la acción se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podrá actuar a través de su representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses.

• Impugnación de la maternidad matrimonial

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

Esta situación no fue regulada en el código de 1936; hoy con el código de 1984 en su artículo 371 si se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada), o de suplantación de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbró. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta, sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.

La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez científica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.

• Procesos de negación de la paternidad y maternidad matrimonial

Tal como ya se ha señalado, nuestro código civil, llama a esta acción negación, y no impugnación, sin embargo y así como lo hemos dejado establecido, entre ambos términos hay diferencias doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante el supuesto de la negación, es cuando el hijo no goza de la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en la madre ( tratándose de una filiación paterno matrimonial), y estaremos ante una impugnación, cuando el hijo si goza de la presunción pater is, cargando con el fardo de la prueba al supuesto padre matrimonial.

Vía procedimental de los procesos de negación de la paternidad y maternidad matrimonial, o como suele denominarse en doctrina procesos de impugnación.-

Proceso de conocimiento.-

En general, la vía de los procesos de de familia, que no estén incluidos en lo dispuesto en el artículo 160 del código de los niños y adolescentes ( suspensión, pérdida, restitución de patria potestad, tenencia, régimen de visitas, adopción y alimentos entre otros) se tramitarán en la vía de conocimiento, pues sabido es que esos procesos que menciona el numeral 160 del código de los niños y adolescentes siguen la vía del proceso único debidamente descrito en los artículos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes.

En consecuencia, tratándose de la negación de la paternidad o maternidad matrimonial, se sujetarán al código procesal civil, siguiendo lo dispuesto en los artículos 475 y siguientes, debiendo tener el cuidado necesario en la etapa postulatoria para recaudar los documentos necesarios y pruebas que conduzcan a acreditar los hechos que sustentan la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 424 y 425 del código procesal civil.

Se entiende que la vía procedimental sea la del conocimiento, con la finalidad de tener mayores oportunidades en cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas conducentes a acreditar los hechos, así como la absolución de los trámites ( por ejemplo contestación de demanda, o de reconvención), y también para ejercer los recursos impugnatorios; por otro lado estos procesos se impulsan por las partes, sin embargo y por considerar que de por medio está el cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo o hija que goza de la presunción de la calidad de matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz del juez del proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere.

Medios probatorios en los procesos de negación de paternidad y maternidad matrimonial.-

Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la calidad de hijo o hija matrimonial, se ofrecerán las pruebas pertinentes, siempre bajo el principio de la libertad de ofrecimiento de pruebas, y que incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaración de los mismos familiares, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 inciso tercero del código procesal civil. Por lo tanto tratándose de pruebas, éstas podrán estar referidas a documentos, declaración de partes, de testigos, pericias, y los sucedáneos de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos, todo ello sin perjuicio, de lo ya manifestado, y aquí lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar pruebas de oficio.

A continuación, y dependiendo de si se trata de negación de la paternidad o maternidad matrimonial, se analizarán las pruebas que se estiman necesarios para cada una de las causales esgrimidas en el 363, y tratándose de la impugnación de la maternidad, lo dispuesto en el artículo 371 del código civil.

Pruebas en la negación de la paternidad:

• a) El supuesto es el nacimiento del hijo antes de los 180 días de celebrado el matrimonio, entonces aquí las pruebas por parte del demandante, serán documentales, esto es las partidas de nacimiento del hijo y la de matrimonio, para cotejar las fechas, y si se trata de la demandada, deberá actuar todo tipo de pruebas que conduzcan a que hubo trato íntimo entre el demandante y ella, antes del matrimonio, o probar que el demandante celebró matrimonio con pleno conocimiento del estado de gravidez de la demandada, o de que de otra manera aceptó su calidad de padre.

• b) El segundo supuesto está referido, a la imposibilidad de que el demandante haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento ventiun días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo; en este supuesto, las pruebas van a estar referidas a acreditar esa imposibilidad, y que pueden ser documentales, como certificación migratoria de no estar en el país, durante el período de la concepción, que en este caso vendría a ser los 121 días, o certificado de sufrir carcelería efectiva, sin permisos de salida, durante el período de la concepción, o certificación médica de enfermedad que lo mantuvo en estado de coma durante ese período de concepción, o cualquier otro mal que haya imposibilitado la cohabitación, a estos documentos pueden agregarse la declaración de parte, la de testigos.

• c) El tercer supuesto está referido a la existencia de una sentencia judicial de separación durante el período de la concepción, en este caso tendrá que ofrecer como prueba la certificación de la sentencia respectiva, pues como sabemos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332, la separación judicial, implica la suspensión de la vida en común, esto es la cohabitación; ahora bien, si la demandada alega que pese a ello han tenido trato íntimo, será ella la que cargue con la prueba de acreditar ese trato íntimo, quizás alegando una reconciliación, la misma que si aparece en documento, será éste el que se acompañará en parte de prueba.

• d) El cuarto supuesto alude a la impotencia absoluta del demandante, impotencia coeundi, que implica la imposibilidad de mantener trato íntimo, y esta impotencia tiene que coincidir con el período de a concepción, entonces la prueba principal estará referida al certificado médico que acredite tal impotencia.

• e) El quinto supuesto es un agregado de la ley 27048, que alude a la actuación de la prueba científica del ADN, para descartar la relación paterno filial, pues bien, en este supuesto, la prueba por excelencia viene a ser la actuación de dicha prueba, la misma que como lo refiere el artículo 363, el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes de este artículo cuando se hubiera realizado una prueba genética ( ADN) u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Pruebas en la negación de la maternidad:

• a) Cuando se trate de casos de parto supuesto, tal como lo refiere el artículo 371, principalmente se recurrirá a la prueba de ADN, para descartar la maternidad, pues podemos estar ante el supuesto de una sociedad conyugal, en la que aparece una partida de nacimiento respecto de un hijo, que se dice ser de esa pareja matrimonial, y efectivamente, puede ser hijo biológico del marido, que lo tuvo con una mujer que no era su cónyuge, pero que logró inscribirlo como si fuera de la sociedad conyugal, enterada la cónyuge de este fraude, puede en su demanda de negación de la maternidad, ofrecer la prueba idónea por excelencia, y categórica, para descartar la supuesta maternidad, y que no es otro que la prueba de ADN.

• b) Si se trata de suplantación de hijo, aquí como es obvio si ha habido un alumbramiento, un parto, sin embargo la demandante alega que el hijo o hija que se le está imputando como tal, no corresponde a la realidad, en tanto que se le ha cambiado al hijo, y para ello, como en el caso anterior, la prueba igualmente idónea viene a ser el ADN.

La ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha llegado a modificar sustantivamente los procesos de filiación, sea para reclamarse o para negarse, y posibilitando el uso de estas pruebas científicas tanto en la filiación matrimonial, para reclamar tal filiación, o negar la filiación matrimonial, y por cierto también tratándose de la filiación extramatrimonial.

Medidas cautelares dentro del proceso.-

Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las medidas cautelares, en este caso a favor de los demandantes, y tratándose de negación de paternidad o maternidad matrimonial, la medida cautelar necesaria debería ser la inscripción en el registro personal, de la demanda, sin embargo para su concesión, el juez de la causa debería ser extremadamente cauteloso, para admitir dicha medida, sobre todo, si se trata de pruebas que a su criterio, no son suficientes para como medida anticipada, dictar una resolución que inscriba la demanda en el registro personal.

Otra medida cautelar, pero que me atrevo a decir que no prosperaría, sería la de pedir la suspensión de los alimentos que pudiera estar otorgando el padre legal a favor del hijo legal, cuya filiación está siendo cuestionada, y ello porque se trata de derechos de emergencia, urgencia y que son vitales para el hijo matrimonial.

Otra medida cautelar que pudiera intentarse en estos procesos, pero que dependerá del juez su concesión por ser una medida propia de los juicios de separación o de invalidez de matrimonio, es que el demandante solicite permiso para retirarse de la casa conyugal.

• Apreciación crítica de los procesos de negación de la paternidad y maternidad matrimonial

Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran mayoría los procesos que se siguen sobre esta materia están referidas a la negación de la paternidad matrimonial, en donde se imputa al marido de la mujer casada un hijo, sobre la base de la presunción pater is, y en una mínima o casi inexistente posibilidad, se acude a la negación de la maternidad matrimonial. El suscrito conoce un solo caso aludido a este tema, y se desarrolló en el hospital de Villa María del Triunfo, en donde una madre joven alumbró, según ella una hija, y sin embargo los facultativos informaron a la madre que había alumbrado a un niño que nació muerto, y por ello la madre reclamó argumentando que había habido suplantación de hijo, sin embargo la prueba de ADN, descartó la afirmación de la madre, y se comprobó que los efectos puerperales, llegaron a perturbarla de tal forma que creyó haber dado a luz a una niña, cuando eso no coincidía con la realidad.

El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para que estos juicios se resuelvan con prontitud, quizás, como se ha hecho con el reclamo de la filiación extramatrimonial basándose en la prueba de ADN, convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como lo ordena la ley 28457, debería hacerse en el caso de la negación de la paternidad matrimonial o maternidad matrimonial, cuando se alega como medio de prueba para descartar dicha filiación el ADN, aquí quizás debería dictarse una norma que agilice el trámite, pero no cometiendo el error de la 28457 de dar competencia a los jueces de paz letrado, sino que estos procesos expeditivos debería ser vistos necesariamente por el juez de familia, quien mejor que él, para que con su especialización, pueda actuar con prudencia, celeridad y equidad.

Por lo delicado de los temas que implican una filiación matrimonial que se está desconociendo, y por ende se pone en tela de juicio el derecho a la identidad, derecho constitucional por excelencia, estos procesos, deberían ser vistos directamente por el juez de la causa, y no permitir que asistentes, con el respeto que se merecen, prácticamente terminen llevando el proceso, esto conspira contra la defensa de derechos tan importantes que habrían que conservar, mirando no sólo los intereses de los demandantes, por muy legítimos que sean, sino también los derechos de los demandados, y aquí estamos comprendiendo no sólo a la madre, sino también al hijo.

El retardo de la administración de justicia, por causas justificadas derivadas todas ellas de la inmensa carga procesal, viene a ser una causa general que igualmente termina comprometiendo los intereses de los actores en el proceso.

• Temas afines a los propuestos y que pueden ser de interés para los participantes

Hijo legal, hijo biológico.-

Hasta antes del desarrollo de las técnicas de maternidad asistida, la filiación legal coincidía con la filiación biológica ( excepto la adopción), sin embargo, y tal como lo sostiene Clemente de Diego, hoy no necesariamente la filiación tiene un solo contenido, pues la filiación biológica vincula a generantes y generados, mientras que la filiación legal vincula a hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho; en efecto, con la posibilidad de las técnicas de reproducción asistidas ( teras), en el presente, es dable encontrar casos en que no coexisten madre biológica y legal, o madre genética, madre biológica y madre legal, y otro tanto puede ocurrir con el padre, entonces los avances científicos sobre esta materia, van dejando de lado las presunciones legales para establecer la calidad de hijos en matrimoniales o extramatrimoniales, sin embargo también estos avances van generando muchos problemas en torno a la filiación y a la patria potestad.

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDAS.

Decía Federico García Lorca " Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado año tras año encima de mi corazón ". Las técnicas de reproducción asistida conocidas como TERAS, son métodos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. Las más conocidas son la Inseminación artificial, la fertilización in vitro, transferencias de embriones, cesión de vientre, debiendo considerarse igualmente la preservación de gametos y embriones mediante un proceso de congelación para su futuro uso.

Inseminación artificial.- inseminación viene de inseminere que significa sembrar, fecundar. Se dice de la inseminación artificial cuando se introduce el semen a la vagina por una vía distinta del coito. Dentro de la inseminación artificial se conoce la homóloga, que es una técnica dirigida al logro de una concepción, mediante la transferencia a la vías genitales de una mujer casada, del semen previamente tomado de su marido; mientras que en la heteróloga el semen no corresponde al marido de la mujer a quien se insemina, sino a una tercera persona.

La inseminación artificial homóloga no ofrece mayores problemas legales, pues aún en este caso, las presunciones legales de que trata el código, son totalmente aplicables para un hijo concebido bajo este método, sin embargo si ofrece dificultades de orden legal la inseminación artificial heteróloga, veamos.