Filiación matrimonial; impugnación de la paternidad y maternidad (página 2)

Problemas legales en torno a la inseminación artificial heteróloga.- Esta inseminación artificial puede darse con consentimiento del marido o sin el citado consentimiento; en el primer caso, no podría haber impugnación posterior de la filiación, por que de ser factible estaríamos atentando contra la seguridad jurídica, pero de no haber consentimiento, si cabe la impugnación de esa paternidad, basándonos en lo dispuesto en el artículo 363 inciso 5to, que alude a la negación de la paternidad matrimonial actuando para ello la prueba del ADN; ahora bien, una cuestión que resulta relevante se da acerca de la falta de la mujer casada, en este supuesto, cabe preguntarnos si estaríamos ante un adulterio, no parece, pues no calza en la tipificación de la causal, sin embargo no queda dudas de que se trata de una falta muy grave a la fidelidad que se deben los cónyuges, a la par de introducir un elemento disociador que va a dificultar la vida en común, pudiendo considerarse dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en común para posibilitar la separación legal o el divorcio. En cuanto a si el padre genético puede o no reclamar la paternidad, en el supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el punto de vista legal, ello no sería posible, pues al hijo nacido en esas condiciones le acompaña la presunción legal pater is, y aún en el caso de que la madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello es posible, en atención a que el hijo de mujer casada, no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, además, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.

Fecundación in vitro.- procedimiento por el cual se extrae el líquido folicular ( aquel que contiene la hormona foliculina o estrona), para fusionar luego el óvulo con el espermatozoide extracorporalmente ( in vitro), procediéndose más tarde a la implantación del huevo en el útero materno. La formación del huevo o cigoto con este procedimiento, no se produce en el seno materno sino en el tubo de ensayo o probeta, en donde se encuentra el esperma eyaculado, y el óvulo que ha recibido artificialmente los elementos nutricios, que las trompas de Falopio le hubieran proporcionado en el seno materno en una fecundación natural. La fecundación in vitro homóloga como heteróloga se realiza extracorpóreamente, es decir la concepción se efectúa en un tubo de ensayo o probeta; ahora bien, surgen graves problemas por resolver de índole no sólo legal, sino también de orden moral, por ejemplo, el cigoto producido bajo esta técnica constituiría vida, o es que la vida comenzará cuando este cigoto se implante en el útero materno. Hay consenso doctrinario, en cuanto a considerar que la vida comienza con la concepción, así lo dice nuestro primer artículo del código civil, atreviéndonos a señalar que esta concepción a que alude el código comprende no sólo a la concepción natural sino también a la artificial; entonces la pregunta sigue siendo, cuándo comienza la vida; sobre el particular, para nosotros es claro que hay vida desde el momento de la concepción, entendiéndose por ella la fusión del óvulo con el espermatozoide, pues desde ese momento existe un individuo genéticamente individualizado, como dice la Instrucción Vaticana sobre problemas de bioéticas " desde el momento en que el óvulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegara a ser humano sino lo ha sido desde entonces".

Esta fecundación in vitro puede ser homóloga, y en este caso desde el punto de vista legal no ofrece mayores problemas, más si los ofrece cuando se trata de la heteróloga, en donde se puede dar varias posibilidades, así, fecundación en laboratorio del óvulo de una mujer con esperma de un hombre diferente de su cónyuge, o que el esperma pertenezca al marido pero que el óvulo sea de una mujer que no es la cónyuge, o que tanto el óvulo como el esperma pertenezcan a terceras personas ajenas a la pareja matrimonial, con lo cual estaríamos ante la denominada transferencia de embrión: en todos estos supuestos podría plantearse el problema legal de si el donante de esperma u óvulo, en el caso de que sea conocido, desea reclamar la paternidad o maternidad, creemos que desde el punto de vista legal ello no es viable en atención a la existencia de la presunción pater is.

Maternidad subrogada o alquiler de vientre.- convenio por el cual una mujer se compromete frente a alguien, a gestar en su vientre un embrión ( óvulo fecundado en desarrollo, producto de la concepción hasta el tercer mes) fecundado in vitro, producto de la fusión con esperma y un óvulo que puede o no ser el suyo y a entregar a la criatura una vez nacida. También se le conoce como madre subrogada, como aquella que ha cedido su útero para la gestación de un embrión. En este caso, los problemas de orden legal que se pueden presentar, son principalmente derivados del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo habido bajo este método, pues podríamos estar ante la madre biológica, aquella que gestó y alumbró, madre genética aquella que cedió su óvulo, y madre legal si el convenio se celebró entre una pareja de cónyuges y la mujer que cede su vientre. La dificultad podría presentarse no tanto con la madre genética, pues en estos casos el anonimato es fundamental, mas si con la madre biológica y la legal, cuando la primera se niegue a entregar a la criatura, entonces el Juez tendrá que decidir a quien de ellas deberá otorgar la patria potestad. Sobre el particular habría que decir que en su gran mayoría las legislaciones extranjeras que regulan estas materias prohíben estos convenios, calificándolos de inmorales cuando existe un interés de lucro de por medio. En Norteamérica, la solución de los jueces varía, en unos casos se prefiere a la madre biológica, otorgando a la madre legal un amplio régimen de visitas, pero en última instancia resolverá el juez debiendo tener en consideración aspectos como estado civil de la mujer, idoneidad moral, pero sobre todo respondiendo a lo que más convenga a los intereses del menor.

Inseminación artificial post mortem.- significa con gameto ( célula sexual masculina o femenina) de persona fallecida. En consecuencia se puede dar con el semen del marido u óvulo de la mujer ya fallecidos; los casos más frecuentes se dan cuando un hombre deja su esperma en un banco de semen para que, una vez fallecido sea utilizado por su cónyuge, si tal fuera el caso, habría que preguntarse si el hijo concebido así por la viuda, es matrimonial o extramatrimonial; sobre el particular tengamos en cuenta el artículo 361 que nos señala que es hijo matrimonial el nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 días de haber culminado el matrimonio, creemos que aún cuando se produzca el nacimiento del hijo dentro de los 300 días, sería extramatrimonial en tanto que fue concebido y nacido fuera del matrimonio, características éstas que definen al extramatrimonial, y en el caso comentado estamos ante una muerte que ha puesto fin al matrimonio, y por lo tanto, el nacido como consecuencia de una inseminación artificial pos mortem con semen del marido difunto, tendría que ser extramatrimonial, así mismo estaríamos ante un caso de inseminación artificial heteróloga y no homóloga.

Problema mayor en el caso de la inseminación artificial pos mortem se da en el derecho sucesorio, pues ante la evidencia de que ese hijo genéticamente tiene como padres a la sociedad conyugal, sin embargo no podría heredar a su padre, debido a que sólo son herederos los que sobreviven al causante, y como es de verse en el caso comentado, cuando se abre la sucesión del causante ( fallecimiento del marido) el hijo no había sido aún concebido, solución a todas luces injusta.

Técnicas de reproducción asistida y la Ley General de Salud.-

La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atañe a las TERAS, el artículo 7 dice textualmente " Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos". Es de verse que esta ley exige que la madre genética ( la que aporta el óvulo) y la madre gestante ( la que desarrolla en su vientre la gestación, o madre biológica) deben coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras variables desarrolladas líneas arriba, como que la madre genética no coincida con la madre biológica, por lo tanto no permite el alquiler de vientre, además exige el consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual está dejando de lado que la teras se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico, y por último acepta implícitamente la fecundación in vitro, pero sólo con fines de procreación, por otro lado prohibe expresamente la clonación de seres humanos, dejando abierta la posibilidad de la clonación de embriones humanos con fines terapéuticos y no reproductivos, es decir para buscar nuevos tratamientos médicos a diversas enfermedades y no para crear seres humanos repetidos sin individualidad.

Es de verse del citado artículo de la ley general de Salud, que no aborda todos los problemas que se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulación a través de una ley especial, que proteja no sólo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos por medio de ellas. La no existencia de una ley especial que regule las técnicas de reproducción asistida, va creando gran confusión y desazón en los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tienen una dirección ni referencia legal que los ayude a resolverlos.

Autor:

Guido Andrey Ojeda Torres