Retardo perjudicial (página 2)

De igual modo debemos leer la disposición normativa expresada a continuación:

Artículo 816 del Código de Procedimiento Civil: "El procedimiento de Retardo Perjudicial no será aplicable respecto de la prueba de confesión"

A continuación mencionaremos los medios probatorios que no pueden ser evacuados por adelantado y los que se pueden evacuar Anticipadamente de acuerdo al derecho procesal Civil venezolano vigente:

No se pueden evacuar Anticipadamente:

• Confesión
• Juramento decisorio
• Inspección Ocular
• Prueba documental.

Se pueden evacuar por anticipado:

• Prueba Testimonial

• Prueba de Experticia
• Reconstrucción de hecho (Prueba Mixta contenida en el Artículo 503 CPC).
• Informe técnico (Prueba Mixta contenida en el Artículo 504 CPC)
• Inspección corporal Prueba Mixta contenida en el Artículo 505 CPC)
• Pruebas libres e innominadas

1.2 Naturaleza Jurídica del Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba

La Evacuación Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba, es una medida protección del legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y posteriormente se presenta en el lapso de Evacuación del proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba es la parte más efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho.

"No estamos en presencia de un procedimiento de "jurisdicción voluntaria", sino de un procedimiento por Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de conocimiento, donde surja una sentencia que resuelve el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contestación, sí constituye una demanda de instrucción Anticipada, o como lo señala Piero Calamandrei, una medida instructoria Anticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el Juez debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los asuntos sometidos al conocimiento de la llamada "jurisdicción voluntaria" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)

Debe puntualizarse que la Evacuación Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es contencioso y no de jurisdicción voluntaria, esto deviene del artículo 815 del C.P.C, el cual establece que se debe citar a la otra parte y esta puede contradecir la prueba.

Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en auto de admisión de demanda de fecha 30 de enero de 2.004, en el cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretendía incoar un proceso con varias pretensiones que poseían en su tramitación procesos distintos, entre ellos el Retardo Perjudicial, por lo que al respecto se refiere:

"El Retardo Perjudicial, por su parte, es un procedimiento especial de carácter contencioso cuyo objeto es que se evacué inmediatamente una prueba conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente, cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algún medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual demandado. La función del tribunal se limita a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los Testigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba Anticipada" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 17 de Agosto de 2.007)

En conclusión, podemos señalar que la Evacuación Anticipada por Retardo Perjudicial es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene como característica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y que solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por adelantado.

Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene carácter de Cosa Juzgada, ya que las actuaciones realizadas por el Tribunal pueden ser anuladas, invalidadas e impugnadas por la contraparte en el proceso principal, no durante el acto de Evacuación Anticipada.

1.3 Objeto

"El objetivo fundamental de esta acción reside, precisamente en eliminar, o por lo menos evitar al máximo, toda amenaza proveniente de terceros tendiente a poner en peligro el patrimonio de una persona o sus derechos en general" (Montoya:1.997)

Con adhesión a lo enunciado en Sentencia interlocutoria del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de La Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 09 de mayo de 2.005, tenemos que:

"Su objeto es la instrucción probatoria antes del juicio, frente a la necesidad de constatar hechos que pueden desaparecer, es decir, constituye un procedimiento que sirve para garantizar el ejercicio de un derecho" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 17 de Agosto de 2.007)

Por añadidura, debemos enunciar lo formulado en Auto de inadmisibilidad de apelación del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 14 de abril de 2.004, en el cual se señala:

"Se trata de un procedimiento que se limita a la anticipación de alguna prueba con base en el temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 16 de Agosto de 2.007). De manera que el objeto de la Evacuación Anticipada es preservar la prueba para el promovente y que este no se pierda, por lo tanto el objeto es preconstituir la prueba, a los fines de que el promovente de la Evacuación Anticipada por Retardo Perjudicial no pierda el Instrumento que más tarde le servirá para hacer valer sus derechos en juicio.

1.4. Juez Competente

Esta demanda debe promoverse ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del futuro demandado o por ante el Tribunal que sea competente para conocer de la causa principal o ceñirse a las reglas de la competencia ordinaria.

La Sala Político Administrativa en sentencia del 07 de Septiembre de 2.004 al respecto señala lo siguiente:

"Sobre este aspecto, aprecia la Sala que el aludido artículo 818 del Código de Procedimiento Civil prevé textualmente lo que a continuación se transcribe: "El Juez competente para conocer de esta demandas será el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer la pruebas a elección del demandante". Como puede apreciarse de la anterior trascripción, en la norma citada se otorga a la parte interesada la facultada de ejercer el Retardo Perjudicial, o bien ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que será competente para conocer del juicio principal" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)

El Juzgado del Municipio Zamora del estado Miranda, cuyo Juez es el Dr. Alberto José Freites Deffit en fecha 02 de mayo de 2.007 afirmo lo sucesivo:

"Así pues, la competencia funcional para conocer de los asuntos referidos a Retardo Perjudicial y Evacuación Anticipada de pruebas, está atribuida por la Ley exclusivamente al Tribunal de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que lo sea para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas evacuadas. (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 23 de Agosto de 2.007)

2. PROCEDIMIENTO

2.1 La demanda

La demanda debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artículo 340 del C.P.C en cuanto le sean aplicables, y debe colocarse el domicilio procesal de la contraparte a los fines de que la misma realice el control de la prueba y pueda ejercer el derecho a la defensa dentro de un debido proceso consagrado en nuestra Carta Magna y las demás leyes de la República.

2.2 Admisión de la demanda.

En cuanto a la admisión de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano particular, la doctrina de nuestro Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la acción se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisión de la reclamación intentada por el demandante, así se dejó sentado en Sentencia Nº 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional, en la cual se instituyó:

"La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho. En sentido general, la acción es inadmisible:

2. Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.
3. Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
4. Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 25 de Agosto de 2.007).

Adentrándonos en el tópico de la admisión del procedimiento especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 256 del 23 de noviembre de 2001, señaló lo siguiente:

"(…) Corresponde al Juez que conocerá de los efectos probatorios del Retardo Perjudicial; es decir, el Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente fue quien sustanció la prueba Anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de Retardo sería nulo (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007).

Atendiendo a la naturaleza del Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al Juez del Retardo decisión de ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisión de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la práctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes (…)" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)

De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el a quo cuando señaló que será el Juez que conozca de la causa a quien le corresponderá apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que justifican la obtención Anticipada de la prueba" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)"

De cara a lo precedente debemos inferir que, si bien es cierto que el procedimiento por Retardo Perjudicial, posee en su introducción como causa, además de los requisitos del Artículo 340 de la Ley Adjetiva Civil, unos requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podrían arrojar como secuela que la demanda no sea admitida por auto expreso del Órgano Judicial

2.3 Requisitos para intentar la Evacuación Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial:

El interés:

Este procedimiento como ya es sabido comienza por demanda, en consecuencia el demandante debe poseer interés jurídico actual para poder demandar, de conformidad con el artículo 16 del C.P.C,

El interés a demostrar debe ser actual en que se evacue la prueba, no interés en el futuro proceso, porque de ser así no procede la Evacuación, debido a que no existe la urgencia.

"Ese Interés radica en que la prueba que se pretende anticipar, sea conducente a la demostración de inexistencia o liberación de una obligación" (Villasmil: 1.992)

La urgencia:

"Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuación de la parte contra quien obra dicha prueba. Para acreditar este extremo, el demandante debe preparar justificativo Judicial que acompañe su demanda" (Villasmil: 1.992)

El temor fundado de que la prueba desaparezca, depende de la desaparición de los hechos en el tiempo, existen evidencias de hechos que pueden desaparecer en días, otras en semanas y otras en segundos.

Artículo 813 del Código de Procedimiento Civil:"La demanda por Retardo Perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente"

El Tribunal debe tomar en consideración que en verdad es urgente la Evacuación de la prueba, dicha urgencia la va a determinar el Juez mediante el uso de sus máximas de experiencia.

El justificativo:

"Cabe destacar que el peticionante tiene la obligación de instruir justificativo, en forma previa a la presentación de la demanda, pudiéndolo hacer ante cualquier Juez." (Montoya: 1.997)

Para aportar una definición de justificativo tenemos la indicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil con sede en Ciudad Bolívar: "Los justificativos son aquellos Instrumentos que sirven para dejar constancia de un hecho o para evidenciar algún derecho, o el estado de las cosas en un momento determinado" www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 10 de Agosto de 2.007)

En sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva del Dr. Gervis Alexis Torrealba del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 31 de julio de 2.006, expresa lo siguiente:

"Resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la acción propuesta no sea contraria al orden Público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

"El legislador le exige al promovente que para que le proceda la Evacuación Anticipada debe acompañarse de un justificativo evacuado ante cualquier Juez, no ante un notario Público, ello se encuentra recogido en los artículos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuación Anticipada se puede presentar el justificativo del artículo 936 del C.P.C o el contenido en el artículo 938 ejusdem. Es preferible evacuar este justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a providenciar más rápido que el de primera instancia" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

Para reforzar esta opinión del Dr. Gervis Torrealba tenemos lo determinado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario Tránsito y de Protección Del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico quien aduce:

"Entiéndase por justificación para perpetua memoria o "A Perpetuam Rei Memoriam", o simplemente "Ad Perpetuam", las informaciones de Testigos, o inspecciones, instruidas Judicialmente, para hacer constar algún hecho que interese a las personas que las promueven…Como puede observarse, tal justificación ante Litem, tiene como objetivo la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado, y es una justificación que se evacua en defecto de existir algún otro medio de prueba conducente y Judicial para obtener el objeto o argumento probatorio" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 16 de Agosto de 2.007)

El Dr. Humberto Bello Lozano asegura lo siguiente:

"Algunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta para ello con la actividad Judicial, pero no en forma contenciosa sino graciosa. Nos referimos a los llamados justificativos de perpetua memoria instruidos para la comprobación de algún hecho o derecho propio del interesado, buscando asegurar así la posesión o algún derecho; las que tienen por finalidad dejar constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan las señales o marcas que pudieran interesarles. Pero estas pruebas si son llevadas al proceso, tendrán que ser ratificadas para su validez, porque en su formación no se dio cabida al principio de contradicción" (Bello: 1.989)

Añadiendo a lo anterior se suma lo expresado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de Octubre de 2.006, en Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva:

"Resulta indispensable allegar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 10 de Agosto de 2.007)

En cuanto al contenido del justificativo debemos señalar que el mismo debe probar parcialmente, porque es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente está presente quién esta interesado en que se efectúe y por ende no existe contradicción a la prueba y por consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer parcialmente al Juez que de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que el Justificativo es un indicio.

La demanda:

El Tribunal puede no admitir el libelo si el mismo incumple algún recaudo, bien sea porque el interesado no acompañó el Justificativo, bien sea por falta de interés o por incompetencia del Tribunal.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia alega en decisión de fecha 20 de Octubre de 2.005 lo sucesivo:

"El Retardo Perjudicial o prueba Anticipada es un proceso que se inicia a través de una acción o demanda –en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil–, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezcan; tal naturaleza de juicio autónomo, observa este Juzgado, le fue dada expresamente por el Legislador cuando ubicó al Retardo Perjudicial entre los procedimientos especiales contenciosos" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)

Por demás está añadir que esta demanda debe cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil

2.3 Citación del demandado

Luego de admitida la demanda por Retardo Perjudicial, debemos tener en claro que vamos a citar a los Testigos del Justificativo, en realidad tendremos que citar a un demandado determinado, con arreglo a las normas para la citación del proceso ordinario (Cabrera: 1990)

"Es imperativo instruir la diligencia probatoria Anticipada cuyo fin es la de constatar un hecho que puede desaparecer, y que después con el tiempo sea imposible su constatación, lo que generaría un daño irreparable a los intereses del interesado en la Evacuación de la prueba, y por ello, el Juez debe agotar todos los mecanismos de citación previstos en los artículos 216 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con sus consecuencias en caso de que el emplazado no se de por citado, y el control probatorio perfectamente podría estar en manos de un defensor Judicial, figura plasmada en nuestro ordenamiento jurídico y entendida como un mandato derivado de la ley, circunstancias todas que hacen procedente la vía de la citación cartelaria en el procedimiento de Retardo Perjudicial instaurado" (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 13 de Agosto de 2.007)

No obstante, en este proceso existen dudas acerca de como llevar a cabo la citación por carteles cuando la búsqueda del demandado no ha sido fructífera, gracias a que las diligencias de la citación carteleria retrasan la Evacuación de la prueba que se supone es de Evacuación urgente (Cabrera: 1990)

"En el proceso de Retardo Perjudicial la ley no prefijó un término de comparencia para acudir a los actos probatorios, por lo que creemos que dicho plazo queda a criterio del Juez, conforme a lo que pida el actor, debido a la especial naturaleza de este proceso, ya que si no fuere así, la mayoría de las veces quedarían frustradas las diligencias si se utilizaren los tramites ordinarios" (Cabrera: 1990)

2.4 Los demandados

Evidentemente, en este procedimiento se debe demandar y posteriormente citar al futuro demandado en el proceso que eventualmente se intentará luego de evacuar la prueba, pues ningún sentido posee que se lleve a cabo este procedimiento si más tarde no se piensa intentar la acción Judicial respectiva

"El demandado por Retardo Perjudicial debe ser una persona identificada y determinada, tal como lo exige el art. 340 C.P.C. No acontece en Venezuela, como en Alemania (según Rosembag) que se admite este tipo de causas contra personas indeterminadas" (Cabrera: 1990)

Claro está que quién solicita la Evacuación de una prueba Anticipadamente debe estar en conocimiento de la persona a la que se desea demandar, y que la misma debe ser determinada y localizable por el Alguacil del Tribunal que realizará la Evacuación.

En este procedimiento se cita a la persona natural o jurídica contra la cual surtirá efectos la Evacuación Anticipada, esta comunicación se efectúa a objeto de asegurarle a la parte contraria el control o la impugnación de la prueba a los fines de asegurarle el derecho a la defensa dentro del debido proceso (Villasmil: 1.992)

2.5 Sustanciación

En concordancia a la sustanciación del procedimiento de Evacuación de la Prueba por Retardo Perjudicial, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro (2.004) expresa lo siguiente:

"La tramitación de la misma permite que el demandado ejerza el derecho a la defensa dentro de un debido proceso, como intervenir en todos los actos de Evacuación de la prueba o pruebas, tales como: repreguntar Testigos, nombrar expertos, intervenir en las inspecciones Judiciales y hacer las observaciones pertinentes, desconocer y tachar documentos, etc., ello en razón de que el Art. 815 de la Ley adjetiva establece que el tribunal practicará las diligencias probatorias solicitadas, con previa citación a la parte contraria. En este sentido el Retardo Perjudicial no concluye en ninguna declaración de voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada, y la apreciación de la validez y determinación de sí se llenaron lo extremos que justifica la obtención Anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoración" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

Debemos señalar que la Evacuación Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial es un procedimiento especial que es contencioso, debido a que se cita a la parte contraria, pero se le otorga al Juzgado la facultad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de que se capture la prueba Anticipadamente y cumpla con sus objetivos este proceso.

"El Juez actuante llevará a cabo la tarea encomendada por el peticionante, practicando como es de suponer, la diligencia solicitada, pero llevando a cabo la citación de la parte contra quién opera la acción de Retardo Perjudicial. Una vez citada la parte supuestamente agraviante, entonces tendrá la posibilidad de llevar a cabo la repregunta, por ejemplo, de los Testigos presentados por el solicitante, pero únicamente el juzgado que conozca de la causa será el que tendrá la facultad y el poder de determinar si se llenaron los extremos requeridos cuando fue evacuada la prueba Anticipada" (Montoya:1.997)

2.6 Duración del proceso y conclusión del mismo

De la lectura del artículo 815 del CPC se puede deducir que este procedimiento no posee lapsos preestablecidos puesto que el mismo es una providencia del Tribunal para evacuar una prueba especifica señalada por el demandante.

"El Retardo Perjudicial, no obstante su carácter contencioso, se nos presenta como un procedimiento castrado, pues no concluye en ninguna declaración de voluntad del Estado capaz de producir cosa juzgada en lo que respecta a la eficacia de la prueba" (Villasmil: 1.992)

Por añadidura debemos anunciar que el legislador venezolano no le otorga el recurso de apelación al contrario del promovente en este procedimiento lo que nos da la impresión de que se estuviese violando el Principio de Igualdad Procesal entre las partes, porque el promovente si puede apelar de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, es posible que el legislador no le concedería al contrario del promovente el recurso de apelación, en aras de lograr la tan anhelada celeridad procesal, todo ello es debido a que el contrario del promovente lo utilizaría para frustrar la prueba.

Entonces en lugar de ir en contra del principio de igualdad, lo está robusteciendo, a causa de que si permite la apelación de la persona contraria al promovente se frustraría muchas veces la Evacuación Anticipada, violándose numerosos derechos del promovente y se estaría provocando la desigualdad procesal.

3. PRODUCCIÓN DEL RETARDO PERJUDICIAL EN EL JUICIO DONDE SE HA DE INSERTAR

3.1 Promoción de la Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial

La Promoción de Pruebas es el segmento probatorio donde las partes hacen la presentación de los medios de prueba que ven como convenientes o necesarios para demostrar sus pretensiones si es el demandante, o sus excepciones si es el demandado.

Es el lapso estipulado en el proceso Judicial para que las partes le informen al tribunal cuales serán los medios probatorios mediante los cuales probaran los alegatos realizados en la etapa introductoria del proceso.

Inicialmente el lapso de promoción de pruebas es el único periodo de tiempo que poseen las partes a los fines de introducir los medios probatorios que le sean útiles para demostrar los hechos que alegan al proceso Judicial, sin embargo en nuestro derecho, existe una excepción a este principio que señala que siempre que las partes de común acuerdo lo dispongan podrán traer pruebas al proceso.

Asimismo tenemos que existen pruebas privilegiadas que pueden ser propuestas en otros estados procesales, por lo que estimamos necesario señalar las oportunidades para promover los medios de pruebas establecidos en la Ley

Cuadro de oportunidades para presentar pruebas:

1. Oportunidades extraprocesales:

• Evacuación Anticipada de la prueba mediante este procedimiento no se pueden promover tanto las pruebas documentales, así como tampoco las confesiones ni el Juramento decisorio.

1. • Desde la demanda hasta la contestación: Potestativamente podemos promover tanto el demandante en su libelo de demanda como el demandado en su contestación pueden libremente promover los Instrumentos Públicos, Instrumentos privados, privados reconocido, Instrumentos privados tenido legalmente como reconocido y el Juramento decisorio; obligatorios a la demanda, aquellos documentos privados conocidos por las partes, porque el Juez no los valora y además para que el demandado conozca la obligación y prepare su estrategia procesal y también los documentos acompaños por el demandado en su contestación.
   • En el lapso de promoción: Voluntariamente todos aquellos medios de prueba permitidos por el legislador y obligatoriamente la prueba de Testigos, los Instrumentos anteriores a la demanda que no conocía el demandante y los Instrumentos posteriores a la demanda que desconocía el demandante.
   • En el transcurso del lapso probatorio: Facultativamente es posible promover la prueba de Posiciones Juradas, inspecciones Judiciales, Instrumentos Públicos, inspecciones Oculares, Experticia, Juramento y las pruebas de los artículos 502 y siguientes del C.P.C.
   • Del vencimiento del lapso probatorio hasta los informes de primera instancia: Discrecional para las partes tiene la posibilidad de proponer las Posiciones Juradas, Juramento e Instrumento Público y facultativo por el Juez Prueba Testimonial, Inspección Ocular y Judicial, Experticia
   • Desde el acto de informes hasta la sentencia definitiva de primera instancia: Prudencial para las partes podrán promover las Posiciones Juradas, Juramento decisorio e Instrumento Público y por parte del Juez en los autos para mejor proveer las Inspección Ocular, Judicial y Experticia.
   • Segunda instancia hasta el día anterior a informes: Facultativamente para las partes las Posiciones Juradas, Juramento y documentos Públicos y por parte del Juez facultativos la Inspección Judicial, Ocular y Experticia.
   • Después del acto de informes hasta la sentencia de segunda instancia: Potestativo para el Juez en los autos para mejor proveer, Inspección Judicial, Ocular y Experticia.

   Específicamente en el caso que nos ocupa en el Retardo Perjudicial debemos señalar que esta es una prueba que se evacua por adelantado al proceso que estamos sustanciando, por lo que debemos aclarar en cual estado de la causa debe ser promovido a lo que la doctrina nos responde:

   "El Retardo se promueve en el escrito de promoción de pruebas, única actividad probatoria señalada por la Ley a las partes en el término de promoción, a éstas les bastara decir que consignan el Retardo para que se considere que se está haciendo valer. Al fin y al cabo ya los medios promovidos, con su objeto, constan en el expediente del Retardo, así como su Evacuación" (Cabrera. 1.990)

   De lo que enseña el Magistrado Eduardo Cabrera entendemos que este medio probatorio se promueve al igual que cualquiera de los medios de prueba que cualquiera de las partes (demandante o demandado) va a proponer dentro del proceso, lo que quiere decir, que deberá ser promovida dentro del lapso de promoción de pruebas.

   Evidentemente si el promovente solicitó que la prueba se evacuara antes del proceso para no perderla en ese momento, jamás va a perder la oportunidad de promover dicha prueba en el juicio, puesto que la finalidad de anticiparse era preservarla para un momento futuro que llega en el lapso de promoción de pruebas del juicio, y por ende, la prueba evacuada por anticipado por Retardo Perjudicial será propuesta como medio probatorio en el proceso que ha de insertarse en el lapso de quince (15) días que la ley le otorga a las partes para promover todos los medios probatorios que a bien tengan proponer en el proceso.

   3.2 Admisión y nulidad de la prueba Anticipada por Retardo Perjudicial

   Ante todo debemos señalar que el legislador venezolano sigue un sistema que se conoce como el de la libertad probatoria, este define a la prueba como cualquier medio, instrumento, razón, argumento que las partes puedan producir en juicio, en el lapso correspondiente con el fin de demostrar sus respectivas pretensiones si son actores o sus excepciones en el caso del demandado.

   En nuestra legislación, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 395 del C.P.C, se afirma que sólo podrán ser medios probatorios en un proceso, cualquier Instrumento que las partes ofrezcan en el proceso que no este prohibido por la ley.

   El principio nos enseña que la prueba es la parte más efectiva del derecho procesal y por lo tanto el legislador debe abrir una abanico de probabilidades a las partes para que puedan realizar la actividad probatoria sin ninguna restricción ni límite alguno, permitiéndole a las partes todo lo que quieran al probar sus respectivas pretensiones si se es demandante o las excepciones si se trata del demandado, en consecuencia cada una de las partes podrá traer al proceso las pruebas que considere pertinentes para probar las alegaciones formuladas en el transcurso del iter procesal, teniendo como derecho poder atacar las pruebas de su contrario a fin de que las mismas no sean tomadas en cuenta por el Juez.

   Igualmente las partes dentro de cualquier procedimiento poseen la facultad de oponerse en forma activa (impugnación), o pasiva (objeción) a cualquier alegato de hecho y a los Instrumentos que confirman la veracidad de éstos que presente su contendor, ya que en esto se basa el derecho a la defensa de las partes dentro de cualquier proceso Judicial, conocido también como el principio de contradicción.

   A partir del instante que a la parte se le limita su actividad probatoria por las objeciones que pueda realizar su contraparte, y/o las impugnaciones alegando que la pruebas presentadas son ilegales o impertinentes, estamos frente al ejercicio de derecho a la defensa, el principio de la bilateralidad y la contradicción dentro del proceso, es por ello que frente a la afirmación de que el medio probatorio puede ser ilegal o impertinente debemos señalar que todos los medios probatorios son legales por la libertad de prueba, el medio ilegal es aquel que está expresamente prohibido por la ley, ya que las prohibiciones legales deben ser expresas.

   "Así la doctrina y la jurisprudencia exigen que sólo puedan descartarse en la oportunidad de la admisión aquellos medios probatorios o pruebas manifiestamente ilegales o impertinentes. La manifiesta ilegalidad por fuerza, ha de fundarse en norma expresa de la Ley que restrinja los medios probatorios en atención a la naturaleza de la causa, en la palpable y evidente prescindencia de requisitos necesarios para promover la prueba" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

   En este caso tenemos que ver los medios probatorios que son legales y para ello deben cumplir con ciertos requisitos, de lo contrario entraría en la esfera de los medios probatorios ilegales, estos son los mencionados a continuación:

   • Una carta misiva o confidencial puede ser ilegal, si se presenta sin la debida autorización del autor de la carta.
   • Hay ciertos actos o contratos en los que el legislador permite un solo tipo de prueba, si llevamos otra prueba distinta a la solicitada, por ejemplo: Vamos a demostrar la existencia de una capitulación matrimonial, para ello debemos presentar el Documento Público, no podemos llevar Testigos porque serían ilegales.
   • Para probar la existencia de una sociedad, el legislador exige promover el Instrumento Público, si la parte promueve las Posiciones Juradas esta prueba es ilegal para el caso especifico.
   • En el caso de un divorcio contencioso esta prohibida la prueba de Juramento Decisorio.
   • La Hipoteca exige promover el Instrumento Público, pero si presentamos a un testigo dicho medio de prueba es ilegal.

   Las pruebas impertinentes son las que no coinciden con las pretensiones del demandante, ni con las excepciones del demandado, por ejemplo: si el demandante reclama la reivindicación de un inmueble y promueve un documento de propiedad del terreno que esta al lado del terreno que se esta reclamando

   "La manifiesta impertinencia, según la Doctrina y la Jurisprudencia atañe a la falta de conexión, notoria y fácilmente reconocible de los medios probatorios, y más exactamente de los hechos que con ellos se pretende demostrar, con lo debatido en el litigio" www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

   Lo anterior es confirmado en Sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de octubre de 2.005 en la cual se establece lo siguiente:

   Artículo 398 del Código de Procedimiento Civil señala:

   "…el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes".

   De lo que se deduce claramente que los límites de la actividad probatoria de las partes, que debe verificar el Juez, se limita a los siguientes supuestos: i) que la prueba sea legal; y, ii) que la prueba no sea impertinente. (www.tsj.gov.ve, consulta realizada en fecha 01 de Septiembre de 2.007)

   En Venezuela el Juez admite todas las pruebas promovidas por las partes de conformidad con lo establecido por la Doctrina patria de la admisión condicional de la prueba, ello es apuntalado en Sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año 2003, en la que se esgrimió lo siguiente:

   "La admisión condicional de pruebas ha sido practica constante, aceptada e impuesta por la necesidad, con miras a una más cabal averiguación de la verdad que aconseja liberalidad en la admisión, pues conforme a la ley sólo deben desecharse las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales; y ello seguramente porque es posible subsanar cualquier error en la admisión, en tanto que la negativa de una prueba puede causar gravamen irreparable, así se obtenga éxito en el respectivo recurso" www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

   Dentro del contenido de la misma sentencia citada textualmente con anterioridad tenemos que:

   "El Tribunal Supremo de Justicia ha indicado la obligación de los jueces de admitir todas las pruebas que se le promuevan al expresar. "Los jueces de instancia están en el deber de admitir todas las pruebas cuya admisión no esté prohibida por la ley, a reserva de apreciarlas en la sentencia, y sin poderlas rechazar por la circunstancia de no demostrar los hechos que con ellas se pretenden demostrar" (www.tsj.gov.ve, consulta realizada el 13 de Agosto de 2.007)

   La Prueba Anticipada por Retardo Perjudicial deberá ser admitida conforme a las reglas de la admisión de las pruebas del proceso y que bien hemos expuesto anteriormente, por cuanto la misma se configura en un medio probatorio cuya particularidad radica en que su Evacuación es realizada por adelantado al proceso, con el fin de que la misma no desaparezca.

   Es de hacer notar que la prueba evacuada por el procedimiento de Retardo Perjudicial, puede ser manifiestamente ilegal o impertinente dentro del proceso que ha sido propuesta y esto puede ser denunciado por la contraparte, la cual debe oponerse a que esta prueba sea tomada en cuenta en el proceso para que no ayude a formar en el Juez una convicción a favor del promovente que presente este medio probatorio.

   En cuanto a la nulidad debemos enunciar lo que nos enseña el Dr. Oscar Palacios e su obra, en cuanto a que un contrato puede ser inoponible en virtud de que no cumple con los requisitos establecidos en la ley para ser eficaz ante terceros, cuando una de las partes no posee cualidad para ser parte en el contrato, entre otras y un contrato puede estar afectado por el vicio de inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa. (Palacios: 1.982)

   La nulidad absoluta se caracteriza por ser un vicio que afecta un interés Público y al establecer que existe la misma se tendrá dicho contrato como nunca otorgado mientras que, la nulidad relativa es concedida por el legislador para proteger un interés particular (Palacios: 1.982)

   Un ejemplo de nulidad absoluta es el caso que se evacue por adelantado un testigo de un hecho y que sea un niño menor de doce (12) años, mientras que una prueba puede ser anulable, cuando se evacue un Instrumento en el existan defectos de forma.

   3.3 Impugnación de las pruebas por Retardo

   En otro orden de ideas, los principios de control y contradicción de la prueba son las manifestaciones tangibles del derecho a la defensa en materia probatoria, el primero de ellos se refiere a que la prueba debe ser practicada tanto con el conocimiento de su promovente como el de su contraparte y la contradicción es el derecho que posee la parte afectada por el medio probatorio de atacarlo por ilegal o impertinente. (Cabrera: 1.990)

   El principio de control de la prueba le permite a las partes presenciar el acto probatorio, realizar repreguntas a los Testigos, objeciones al acta levantada por el Órgano Judicial, entre otras actuaciones que no llegan a expresar que la actuación probatoria es manifiestamente ilegal o impertinente, son objeciones a la prueba que se definen como defensas pasivas del afectado por la prueba. (Cabrera: 1.990)

   "Dentro del proceso de Retardo Perjudicial, y debido a que la Ley limita al Juez a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria del actor (art 815 C.P.C) solo funciona el principio de control, ya que el único objeto de este proceso es la Evacuación inmediata de la prueba, más nada, por lo que se impide al demandado la contraprueba y el planteamiento de cuestiones que requieren de sentencias interlocutorias o de articulaciones probatorias, por lo que el principio de contradicción no tendrá lugar en el Retardo" (Cabrera: 1.990)

   Mientras que el principio de contradicción de la prueba permite a la parte contraria al promovente atacar la Evacuación del medio probatorio por considerársele contrario a la ley (ilegal) o no ajustado a los hechos controvertidos en el proceso (impertinente) y esta actuación genera una sentencia interlocutoria (Cabrera: 1.990) por lo tanto la Contradicción probatoria se refiere a la dialéctica probatoria, se basa en el principio de contradicción procesal cuya doctrina nos enseña que las partes pueden invalidar, anular, rectificar, impugnar, tachar los actos probatorios del contrario.

   "La Ausencia de una sistemática para la impugnación de la prueba en nuestro ordenamiento jurídico conduce a que no exista una oportunidad general preestablecida para interponerla, y que conforme a las particulares impugnaciones reguladas por la ley, éstas tengan distintos plazos para incoarse y diversos procedimientos para ser sustanciadas; y así mismo, instituciones procesales como la admisión de la impugnación, las pruebas aceptables, los intervinientes en ellas, etc., quedan en una total incertidumbre"

   (Cabrera: 1.989)

   La impugnación de la prueba siempre tendrá como propósito atacar una apariencia, en ocasiones este ataque se efectuará ante una prueba solamente propuesta y en otras se observará el vicio en el momento de que la prueba es evacuada, lo importante en todo caso, es denunciar la apariencia una vez la misma haya nacido (Cabrera: 1.989)

   "La impugnación de la prueba es una figura destinada a atacar al medio (tradicional o libre) que de acuerdo a lo que existe en autos, ha adquirido apariencia de legal o de pertinente, y que sin embargo, no lo es, siendo necesario-con hechos que aún no aparecen en el mundo del expediente-desenmascarar la apariencia, motivo por el cual hay que alegarla y probarla" (Cabrera: 1.990)

   En la Evacuación de la prueba Anticipada al proceso la parte que es citada solamente puede ejercer el control de la prueba más no puede impugnarla, hasta tanto la misma sea promovida en el proceso futuro, por lo tanto solamente se expresa en este instante el principio de control de la prueba y no el de contradicción, de conformidad con el artículo 815 de la Ley Adjetiva Civil (Cabrera: 1.990)

   Pese a lo anterior, si no se le otorga un lapso para impugnar la Evacuación Anticipada de la prueba al afectado para atacar dicha prueba se le estaría violando en forma flagrante el derecho a la defensa a esa parte y se estaría frente a una desigualdad entre las partes muy obvia, por lo que el legislador venezolano le permite al afectado proponer la oposición e interponer la impugnación en el juicio principal.

   "Las pruebas promovidas dentro del Retardo y que ahora se traen al proceso principal, pueden haber sido ab initio ilegales, y con relación al juicio donde se les inserta pueden ser impertinentes, y también ilegales proyectadas en particular hacia ese proceso. Estas causales permiten al no promovente de las probanzas Anticipadas oponerse ante el Juez de la causa principal, a fin de que no de entrada a toda la fase, o un sector de ella, del proceso que se anticipo. Dicha etapa previa, en cuanto a sus pruebas, debido a su naturaleza cautelar, es provisoria, sujeta a ser examinada y desechada, antes del fallo principal" (Cabrera. 1.990)

   De la lectura de la doctrina podemos inferir que si bien una prueba Anticipada puede ser promovida en el juicio principal, ello no impide que la contraparte haga uso de su derecho a la defensa y se oponga a la prueba o la impugne en el lapso respectivo

   Con respecto a la impugnación o mejor dicho tacha de los Testigos igualmente se podrá tachar el testigo evacuado Anticipadamente en los cinco días siguientes de su promoción según lo dispuesto en los artículos 499 y siguientes del Código de Procedimiento Civil

   El Testigo puede ser tachado antes de declarar o después de hacerlo, pues debemos recordar que al admitir la Prueba Testimonial se debe fijar la declaración del testigo para el tercer día siguiente, por ello el legislador nos prescribe que el testigo puede ser tachado dentro de los cinco días siguientes al lapso de admisión de las pruebas.

   Si nosotros tachamos un testigo al segundo día después de la admisibilidad, vamos a tachar al testigo antes de que declare, si por lo contrario tachamos al testigo al cuarto o quinto día lo vamos a tachar en fecha posterior a su declaración, este lapso para tachar es fatal o de estricto orden Público.

   Al tachar al testigo antes de declarar la regla común es que el testigo no declare, salvo que la parte promovente insista en que se le tome declaración por el principio de eventualidad, que nos enseña que se debe practicar el acto a todo riesgo, porque la tacha no se resuelve inmediatamente sino en sentencia de fondo.

   La tacha de Testigos no tiene apelación, por lo tanto el promovente debe insistir en que se le tome declaración al testigo, porque si el tribunal declara sin lugar la tacha y el testigo no declaro, el promovente pierde una prueba, dicha solicitud se puede hacer bien sea por diligencia o por escrito o hacerse en forma tácita, llevándolo a declarar el día correspondiente.

   La contraparte debe aclarar que su presencia en la Evacuación de Testigos no convalida el acto y que efectúa las repreguntas a todo evento, pues de lo contrario convalida el acto. Si la tacha se efectúa en el día cuarto o quinto del lapso no tendría consecuencia alguna sobre la declaración

   Transcurridos los cinco días de la tacha la contraparte tiene el resto del lapso de Evacuación para efectuar la contraprueba y el tachante sustanciar la tacha, el Tribunal no decide la incidencia sino que en Sentencia final se pronuncia al respecto, el Juez no puede sentenciar la incidencia toda vez que dicha actuación constituye una opinión Anticipada de la causa, entonces debería inhibirse o podría ser recusado.

   La parte promovente del testigo en principio no puede tacharlo aún cuando exista una causal sobreviviente, por el principio de la comunidad de la prueba que nos indica que prueba promovida y evacuada en el proceso es parte del mismo, solamente lo podría tachar en el caso de que la otra parte se aproveche de la declaración y soborne al testigo. Por ejemplo: si las dos partes promueven a un testigo y luego se demuestra que el mismo ha sido sobornado por la parte demandada, la declaración no es tomada en cuenta solo a favor de aquél que no lo soborno, lo anterior es un error del legislador, puesto que un testigo que acepte ser sobornado no puede ser tomado ni a favor ni en contra.

   En relación con la prueba de Experticia los expertos se recusan, no se tachan, el legislador en este caso asimila la función del experto a una función pública dentro de proceso, por lo tanto estas personas puede ser recusadas por las causales del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   En el caso de que un experto nombrado por una de las partes, no tenga los conocimientos requeridos para llevar a efecto la Experticia, el demandado o demandante pueden denunciarlo o el mismo experto debe comunicarlo al Juez a los fines de ser sustituido en veinticuatro (24) horas.

   El experto puede ser sustituido por faltas absolutas o por faltas temporales, las primeras de ellas son la muerte, renuncia o abandono del cargo e interdicción mientras que las faltas temporales como la enfermedad se les debe dar un plazo de quince días para que puedan reincorporarse a su actividad y de lo contrario se nombraría otro experto.

   CONCLUSIONES

   Para dar respuesta a la interrogante planteada ab initio de la investigación es necesario reseñar lo que era la Evacuación Anticipada de la prueba y conocer en forma sucinta el procedimiento observado en el Código de Procedimiento Civil para esta situación probatoria que se constituye en una excepción al principio preclusivo del lapso probatorio.

   Este procedimiento contencioso se realiza en base a lo estipulado en los artículos 813 hasta el 818 del Código de Procedimiento Civil y el mismo es una providencia que realiza el Tribunal en vista de que existe en el demandante un temor fundado de que desaparezca la prueba por el transcurso del tiempo.

   Para esta Evacuación Anticipada de la prueba es citada la contraparte y ella podrá realizar cualquier objeción a la reproducción del medio probatorio, tales como repreguntas al testigo, por ejemplo, pero no podrá jamás en este acto atacarlo o impugnarlo por ilegal o impertinente

   Esto se debe a que el contrario al promovente dentro de la Evacuación Anticipada de la prueba por Retardo Perjudicial solamente podrá ejercer el control de la prueba que es el principio por el cual el podrá acusar cualquier irregularidad que observe en el desarrollo de la Evacuación, pero no podrá jamás impedir que este medio sea evacuado extraprocesalmente.

   Para dar respuesta a la interrogante que dio origen a la presente monografía, tenemos que se le impide al demandado dentro de la Evacuación Anticipada impugnar la prueba por considerarla impertinente o ilegal

   Esta respuesta a todas luces nos lleva a pensar que existe una desigualdad en contra del oponente al demandante en este procedimiento de Evacuación Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial en virtud, de que se le prohíbe atacar la prueba y ejercer su derecho a la contradicción de la prueba, lo cual se traduce en una violación al derecho de la defensa.

   Tal circunstancia se podría constituir si de hecho al contendor del promovente de la Evacuación Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial en ningún momento se le permitiese invalidar, anular, oponerse, objetar e impugnar la prueba evacuada por adelantado del proceso, pero esta situación se solventa puesto que el demandado en el proceso futuro si podrá ejercer su derecho a la contradicción, aunque no dentro de la Evacuación Anticipada sino con posterioridad a dicha Evacuación.

   Con lo argumentado queremos señalar que si bien dentro del acto de Evacuación Anticipada no se podrá impugnar la prueba por parte de la parte contraria al demandante, si existe la posibilidad de denunciar la ilegalidad o impertinencia de la prueba, dentro del juicio principal, lo que quiere decir, en el proceso luego de que la parte promueva en el lapso correspondiente, el medio probatorio evacuado Anticipadamente, el demandado atacará la prueba con arreglo a las reglas de impugnación de pruebas estipuladas por nuestra ley adjetiva.

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   • Villasmil Fernando (1.992), La Teoría de la prueba y el nuevo Código de Procedimiento Civil, Caracas, Venezuela, 2da edición, Paredes Editores

    

   Abog. Pamela Celedon Arrieta Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad del Zulia.

2. Oportunidades procesales: