Pena o Castigo. Su relación con el IUS Puniendi y los principios que lo limitan (página 2)

El Derecho Penal fundamenta la responsabilidad por el delito en el hecho de que el hombre normal gracias a su capacidad de precisión puede reflejar los fenómenos en su conciencia y por ello dirigir su conducta o comportamiento humano de tal manera que si teniendo la capacidad de culpabilidad obra de forma típica y antijurídica, se le pude reprochar su actuar.

Precisamente el reproche a ese actuar y comportamiento consciente contrario al derecho y que se encuentra tipificado en una norma penal – dígase delito – es lo que deviene finalmente en sanción o pena y de la forma objetiva y profesional en que ésta se determine puede actuar como Pena o como Castigo.

El concepto de Pena ha evolucionado en el tiempo, así en la antigüedad perseguía un fin vindicativo de tal suerte que el filósofo EPICURO expresó: ¨La justicia es la venganza del hombre social, como la venganza es la justicia del hombre salvaje¨, posteriormente el Derecho Canónico la vio como un ¨Mandato de Dios¨ o ¨Mandato Divino¨, continuó su evolución siendo vista con un fin Retributivo es decir el pago por el delito cometido y en proporción al mal causado como la famosa ¨Ley del Taleón¨ , y ya con la evolución de la sociedad este concepto tiene en cuenta que además del necesario castigo y la retribución por el mal causado lo relativo a la prevención y la resocialización.

DESARROLLO

Valoraciones sobre el concepto de la ¨ Pena ¨

Muchos tratadistas han abordado este tema y emitido sus conceptualizaciones por lo que nuestra valoración toma en cuenta varios conceptos entre los que se encuentran el de JAKO para el cual ¨La Pena es la reacción ante una violación de la norma¨, también resulta interesante el emitido por HOWES quien señalaba que ¨La Pena es un mal inflingido por la autoridad pública a quien ha hecho u omitido lo que esa misma autoridad considera una trasgresión de la Ley a fin de que la voluntad de los hombres esté por ello mismo, mejor dispuesta a la obediencia¨ y finalmente valoramos el concepto que consideramos más acabado que fue el emitido por VIVES ANTÓN Y COBO DEL ROSAL al señalar que ¨La Pena es el castigo consistente en la privación de un bien jurídico ( puede ser la libertad, parte del patrimonio o la vida ) por la autoridad legalmente determinada a quien tras el debido proceso( garantías esenciales del proceso penal) aparece como responsable de una infracción del derecho, y a causa de dicha infracción debe ser responsable penalmente de la misma¨ .

Evidentemente este último concepto agrupa todos los elementos que debe tenerse en cuenta para aplicar una Pena justa, humana y equitativa como en derecho corresponde, pero no podemos olvidar que son los operadores del derecho y más concretamente los jueces quienes deben tener en cuenta estos elementos para que la Pena no se desnaturalice y solo sea apreciada como una acción vindicativa y finalmente se convierta en un mero castigo.

La Pena. Características, Funciones y Fines

La Pena se caracteriza por aplicarse a consecuencia de una infracción de la Ley, recae precisamente sobre la persona responsable penal de forma directa y no por extensión de una infracción, se impone por la ¨Autoridad constituida por la Ley¨ y en un ¨Proceso Legal¨, y además expresa y concreta la reprobación y el reproche por el hecho injusto culpablemente realizado e implica un mal o afectación al imputado.

La Pena en nuestro criterio tiene por función la tutela jurídica de los bienes e intereses cuyo pacífico disfrute debe garantizar el derecho en virtud de su propia naturaleza de ordenar la coexistencia humana. En otras palabras, la Pena establece la coexistencia ordenada de la sociedad y a través de la sanción garantiza la coexistencia social, intimidando con la norma, pues si se viola ésta la persona culpable será sancionada o penada por la sociedad.

Precisamente de sus características y funciones dimana los fines de la Pena que a decir son: De Prevención General, de Prevención Especial y Retributivo.

La Prevención General tiene su aplicación concreta por dos vías, la primera relacionada con la intimidación sobre la sociedad en general al indicar de forma clara e indubitada que quien viole la norma será sancionado y la Educativa ya que señala a la sociedad que ese actuar que recoge la norma es incorrecto, y no debe realizarse. Lo anterior crea el ¨Efecto Disuasorio¨ que la imposición de la sanción genera sobre el resto de la sociedad, obligando a ésta a cumplir la norma porque la misma se encuentra recogida en la Ley y si se viola el Tribunal le aplica lo que la Ley establece al juzgarlo.

Por su parte la Prevención Especial está dirigida de forma precisa al infractor y para su perfección opera mediante tres mecanismos el primero relacionado con la ¨intimidación o escarmiento al delincuente¨, el segundo referido a la ¨reeducación o educación del delincuente o infractor¨ y la tercera que guarda relación con ¨la medida de aseguramiento del delincuente por un término más o menos largo¨.

Finalmente el último de los fines es la Retribución mediante el cual la Pena actúa como castigo por la violación cometida por el individuo acorde a la gravedad de la misma. Para lograr una correcta ¨Adecuación de la Pena¨ es necesario que en ésta se materialicen de forma clara y precisa los fines antes referidos, siendo ésta una tarea prioritaria de los operadores del derecho que tienen la misión de impartir justicia

El IUS PUNIENDI y su basamento Constitucional

El IUS PUNIENDI en pocas palabras es la facultad o derecho del Estado a castigar y para ello se sustenta o legitima en varias teorías tales como las Absolutas, las Relativas y las Mixtas.

3.1 Las Teorías Absolutas se caracterizan por definir que el castigo se justifica como la ¨justa retribución¨ de la infracción del deber por parte del delincuente, es decir, si violó la norma legal recibe el debido castigo por ello, tiene carácter retributivo estas teorías pues ven la sanción como función represiva e implican una filosofía vindicativa. Entre las Teorías Absolutas se encuentran: La Teoría del Contrato Social de Vicaria y Roseau; La Teoría del Resarcimiento del Daño Morlal; La Teoría de la Transformación del Derecho en Obediencia; la Teoría Moral de Kam, esta última expresaba que la Pena no puede ser considerada como medio para producir otro bien, puede ser retributiva y no preventiva, pone el castigo por encima de todo y deja a un lado lo preventivo, y decía que ¨la Pena Justa será aquella que produzca un mal similar a la que en ese momento cometió¨, de cierta forma se parece a la Ley del Taleón; finalmente forma parte de este grupo la Teoría Jurídica de Hegel la que expresaba que ¨era irracional querer un mal meramente porque exista otro mal ¨ , se trata de lo injusto y la justicia y esto no depende del mal causado ni del bien que se trata de proteger y definía que ¨la Pena debe determinarse por el desvalor del mal causado por el delincuente¨.

Sobre estas Teorías Absolutas debemos poner nuestro enfoque crítico en tres aspectos: el primero relativo a que la justicia no puede entenderse realizada por la pura represalia sin finalidad; el segundo que no puede propugnarse la restauración de un daño causando otro sin dirigirse a producir un bien; y tercero que la igualdad entre la ofensa y el castigo no puede tomarse como algo determinante aunque si debe tomarse en cuenta.

• Las Teorías Relativas o Utilitarias también denominadas Intimidatorias

Justifican la Pena desde la utilidad que las mismas pueden tener como medio de intimidación, escarmiento (prevención general) para que no se viole la norma. Estas teorías olvidan o relegan el efecto retributivo (represivo) al individuo que comete el delito en función de evitar que reincida, es por ello que en aras de la prevención general o especial pueden propugnar a la adopción de medidas desproporcionadas ya sean benignas o severas respecto a determinadas conductas, desconocen el fin represivo y solo toman la parte preventiva general o especial o ambas inclusive. Entre estas teorías las más difundidas son las llamadas ¨Correccionalistas¨ que plantean que las penas sirven para corregir conductas.

3.3 Las Teorías Mixtas son las que toman en cuenta para justificar las Penas el carácter utilitario como represivo de la Ley y en ellas se enmarcan el Sistema Anglosajón, el sistema Alemán y el Cubano.

El Sistema Anglosajón señala que el legislador mira al futuro y trata de prevenir hechos delictivos mientas que el Juez mira el pasado y analiza el hecho y lo reprime dentro del marco penal establecido en la Ley, analiza o aplica el aspecto represivo.

El Sistema Alemán distingue tres momentos por los que pasa la Pena; el Momento Legislativo donde se hace conminación legal abstracta (prevención general que hace el legislador); Momento Judicial o de Medición de la Pena, donde se pone de manifiesto la prevención especial, la justicia (represión o retribución entre Pena y Delito) y en cierto grado la prevención general( escarmiento para la sociedad ) y el Momento de Ejecución donde se pone de manifiesto la prevención especial (resocialización, lograr la reeducación del ciudadano ). A esta Teoría Mixta se suman los tratadistas españoles Mir Puig y Muñoz Conde.

El Sistema Cubano también se afilia a las Teorías Mixta y mantiene el concepto de ¨ Justificación de la Pena ¨, señalando que la Pena se justifica por su utilidad (por sus efectos preventivos generales y especiales), pero solo dentro de ciertos límites en los que se expresa la idea de justicia distributiva propia de un Estado de Derecho.

Debemos concluir que el IUS PUNIENDI no es más que la facultad del Estado para aplicar una Pena o Medida de Seguridad (dígase derecho de castigar) o en otras palabras el Derecho del Estado para sancionar a través de los Tribunales legalmente constituidos.

Generalmente en la Constitución se le concede al Estado el Derecho a sancionar legitimando así el IUS PUNIENDI DEL ESTADO, es por ello que la facultad punitiva (de castigar o sancionar) del Estado no es un derecho subjetivo del mismo, es una función del Estado en virtud del Pacto Social traducido en Constitución.

El IUS PUNIENDI se materializa en dos momentos: el primero en la posibilidad de legislar es decir de definir las conductas más graves que deben ser sancionables en tipos legales y con marcos sancionadores que establece y el segundo juzgando a los infractores e imponiéndoles una Pena concreta.

Es menester señalar que existen un conjunto de Principios Internacionales reconocidos a los ciudadanos que generan un equilibrio o límite al IUS PUNIENDI y operan bajo el aforismo de que ¨Las libertades de los ciudadanos terminan allí donde se afecta la libertad de todos los ciudadanos¨, en otras palabras como dijera Benito Juárez ¨El respecto al derecho ajeno es la paz¨.

Principios Limitativos al IUS PUNIENDI y su reflejo en la Constitución y las Leyes en nuestro país

Tal ha sido el poder del Estado en la aplicación de las Penas que internacionalmente se han reconocido ¨ Principios del Derecho que actúan como límites al IUS PUNIENDI que también son reconocidos por nuestro Estado de Derecho y se encuentran recogidos en nuestra Constitución Socialista y Leyes Penales razón por las que se impone un breve análisis de las mismas y su expresión en nuestra legislación.

4.1 El Principio de Legalidad tuvo como precursor a Beccaria pero su principal exponente fue Feuerbach quien definió los tres principios en que se asienta: 1) Nula Pena sin Ley (garantía penal), 2) Nula Pena sin crimen (no se puede sancionar sin delito) y 3) Nulo Crimen sin Pena Legal (garantía criminal, no hay delito si no está previamente penado en la Ley). Dentro de este principio Belin en 1906 creó el concepto de tipo Legal, es decir que solo se puede sancionar lo que la Ley define como delito y cual es el alcance de cada figura; a este principio se le añadió el concepto de Garantía de Ejecución que consiste en que solo puede ejecutarse la sentencia firme de acuerdo a lo que expresa la Ley. En nuestra Constitución el Principio de Legalidad aparece reflejado en los artículos 59,60 y 61; es tal su importancia que el General de Ejército Raúl Castro Ruz en ocasión de pronunciar el discurso de proclamación de nuestra Constitución Socialista el 24 de febrero de 1976 enunció lo que muchos hemos denominado como concepto de Legalidad Socialista cuando señaló que ¨la Ley es de obligatorio cumplimiento para todos, nadie puede estar por encima de la Ley ni por el cargo que ocupe ni por los méritos que considere tener¨.

4.2 El Principio de Subsidiaridad señala que el Derecho Penal es de intervención mínima o de último ratio y tiene un carácter fragmentario, subsidiario porque si se puede resolver por otra vía o esfera no se lleva a la penal y fragmentario no sanciona todas las conductas sino las más graves, las que el Estado determinó que más afectan a la sociedad y debía dárseles el rango de delitos o tipos penales.

4.3 El Principio de Igualdad ante la Ley, proscribe la discriminación en cualquier sentido, debemos verlo en un sentido más amplio incluso los operadores de la justicia no deben dar trato igual a personas desiguales. En nuestra Constitución Socialista aparece en los artículos 37, 41 al 44 y 50 al 52, en el Código Penal aparece en el artículo 116 (Genocidio), Artículo 120 (Aparthied) y artículo 295.1.2 (Delitos contra el Derecho de Igualdad).

4.4 El Principio de Proporcionalidad o Prohibición de Excesos, es el que determina que debe existir proporcionalidad entre delito y pena, pues dos delitos que ofendan desigualmente a la sociedad no deben tener la misma pena. El juicio de proporcionalidad corresponde al Legislador pero no excluye al Juez al poner la pena concreta, lo que se aprecia en el artículo 69 de la Ley de Procedimiento Penal sobre la forma de discutir la sanción y el Acuerdo No. 239 del Tribunal Supremo Popular para evitar sanciones excesivas.

4.5 El Principio de Humanidad, que establece el sentido humanitario de las Penas definiendo que éstas no deben ser crueles. Esta batalla se ha extendido a la humanidad en la ejecución de las penas incluso dio lugar a las Reglas Mínimas aprobadas por la ONU para los Establecimientos Penitenciarios, aparece reflejado en nuestro Código Penal en el artículo 30 incisos 4 al 8 (especialmente), 9 y 10, en el artículo 31 y el 32 incisos 5 y 6, así como en los Reglamentos Penitenciarios del Ministerio del Interior.

4.6 El Principio de Culpabilidad, que complementa al de Legalidad y a su vez tiene tres significados: el primero , Nulo Crimen, Nula Pena sin culpa (debe haber delito, pena establecida y además la persona ser culpable o sea el elemento volitivo del delito), el segundo, la Culpabilidad como elemento de la determinación o adecuación de la pena ( en un mismo delito hay varias personas con diferentes grados de culpabilidad y en ello incide la pena), el tercero, la Culpabilidad como responsabilidad objetiva (impide atribuir al comisor un resultado imprevisible reduciendo las formas de imputación al dolo y la imprudencia).

La Pena presupone culpabilidad y es limitada su magnitud respecto a la persona sobre la que recae la pena, nadie puede ser sancionado por delito ajeno, aparece en el código Penal en el artículo 9 en sus incisos 1 al 4, el artículo 47.1, artículo 48.2 y artículos 49 y 50.

4.7 El Principio de Derecho a la Defensa, el cual establece el derecho a defenderse antes de la imposición de una Pena y que subsume otros tales como: derecho a presentar pruebas, a que se compruebe sus descargos y a una defensa técnica competente, lo vemos reflejado en el artículo 59 de la Constitución y en los artículos 1, 2, 132, 161, 163, 164, 165, 166, 249, 250, 251, 282, 283, 287, 346-4 c), todos de la Ley de Procedimiento Penal así como en los Recursos y Procedimientos de la precitada Ley que aparecen en los artículos 53, 56, 58, 67 y siguientes y 455 y siguientes.

4.8 Principio de Resocialización, el que nos indica que la Pena debe perseguir la resocialización del individuo y no su marginación, este principio rige la política penitenciaria respecto al sancionado y sirve de fundamento a las penas alternativas a la privación de libertad, lo que apreciamos en el Código Penal en los artículos 27, 30.7, 31.1, 32.1, 32.3, 33.1, 33.3, 34.3 d), 58 1a) y b) y en los Reglamentos Penitenciarios del Ministerio del Interior.

4.9 El Derecho de Presunción de Inocencia, no por último es el menos importante y establece que toda persona se presume inocente a menos que se demuestre su culpabilidad en Proceso Penal con todas las garantías y mediante sentencia firme de Tribunal legalmente constituido, aparece de cierto modo en el artículo 59 de la Constitución y claramente definido en el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Penal.

La Determinación de la Pena

Este importante momento del Proceso Penal desde nuestro punto de vista es el acto mediante el cual el Juez fija las consecuencias del delito. No debe hablarse adecuación pues no hay precedentes previos para adecuar por ello lo correcto es hablar de individualización o determinación que es una categorización más abarcadora pues la aplicación práctica de la Pena conlleva el análisis por separado de tres momentos procesales bien diferenciados: 1) La Determinación Legal de la Pena cuando el legislador pre-establece las distintas clases de pena con una rango de extensión para cada delito, 2) La Determinación Judicial que es el proceso de individualización que realiza el Juez para elegir la pena idónea para el caso concreto, y 3) La Determinación Administrativa , que comprende medidas relativas al Reglamento Penitenciario a cada tipo de Pena y tiene que ver con las características para cumplir cada tipo de Pena, tal y como sucede con las sanciones de Privación de Libertad, TCCI y TCSI, se trata de un momento trascendente y hay países que se ocupan mucho de la extensión y no del rigor y viceversa.

Es criterio universal que en la Determinación de la Pena debe estar implícito la motivación de la sentencia en todos sus aspectos especialmente en el quinto considerando y se parte del principio de que ¨una pena justa solo es aquella que se adecua a las particularidades del caso concreto¨.

Finalmente para lograr una correcta Determinación de la Pena, en el momento judicial los Jueces deben tener presente un grupo de elementos entre los que se destacan:

– Determinar de forma clara el marco penal concreto del hecho que se juzga;

• Determinar los fines de la pena, precisando cuales deben prevalecer, si los represivos, los preventivos y cumplir los fines de la prevención general y educativos;

• Delimitar las circunstancias concurrentes o a tener en cuenta ;

• Valorar el papel o influencia real de cada circunstancia;

• Y por último fijar basado en todo lo anterior la Pena concreta a imponer.

• Valoración del artículo 47.1 del Código Penal Cubano al determinar la Pena:

Resulta trascendente la valoración por lo operadores de la justicia sobre el artículo 47.1 del Código Penal al momento de la Determinación de la Pena tanto en los argumentos de los Fiscales y Abogados como en la objetiva valoración que deben hacer los jueces que en definitiva emiten el fallo, sobre los aspectos que recoge dicho artículo y que nos obliga a un breve comentario crítico basado en lo siguiente:

• Se debe valorar el grado de peligrosidad del hecho y no del delito que lo valoró en definitiva el legislador al incluirlo como tipo legal;

• Debe tomarse en cuenta las circunstancias tanto atenuantes como agravantes, lo cual se explica por sí solo;

• Debe valorarse los móviles del inculpado, es decir si el hecho se comete por pasión, por pago, si por ejemplo el que mata a la hija lo hace por represalia contra su mujer que se negaba a prostituirse, en fin, son circunstancias que no guardan relación con la cualificación del delito;

• Debe tenerse en cuenta los antecedentes, no solo los penales sino también advertencias oficiales, medidas administrativas y otras debidamente indubitadas que caractericen al enjuiciado;

• Las características individuales, en las que se incluyen comportamiento social, formación de valores, limitaciones físicas o psíquicas, conducta social del individuo incluso puede valorarse el medio familiar del inculpado;

• Su comportamiento posterior a la comisión del delito, que abarca su actuar para con el delito y la víctima después del hecho, incluso hasta si fue necesario requisitoriarlo para poder juzgarlo;

• Finalmente debe valorarse sus posibilidades de enmienda, en lo que influye la edad, pues el joven resulta más fácil de enmendar, la personalidad del acusado que a lo mejor no se reeducó con sanciones anteriores y el medio social donde se desenvuelve.

Todos estos aspectos deben ser precisados por los jueces en la sentencia con la consiguiente motivación especialmente en el Quinto Considerando.

Conclusiones

• 1) Que el concepto de Pena ha evolucionado en la historia, en la antigüedad perseguía un fin vindicativo y en la actualidad además del necesario castigo y la retribución por el mal causado se toma en cuenta la prevención y la resocialización.

• 2) Que el IUS PUNIENDI o facultad del Estado de sancionar en nuestro ordenamiento penal se afilia a las Teorías Mixtas pues para justificar las penas toma en cuenta tanto el carácter utilitario como represivo de la Ley.

• 3) Que el IUS PUNIENDI no es un derecho subjetivo del Estado sino una función propia del mismo en virtud del Pacto Social traducido en Constitución.

• 4) Que el IUS PUNIENDI o facultad punitiva del Estado opera dentro del conjunto de Principios Internacionales reconocidos a los ciudadanos que generan un equilibrio o límite a su aplicación partiendo del principio de ¨que las libertades de los ciudadanos terminan allí donde se afecta la libertad de todos los ciudadanos¨ y tiene basamento en la Constitución y las Leyes Penales de nuestro país.

• 5) Que en la Determinación de la Pena no puede hablarse de adecuación pues no hay precedentes previos para adecuar, debe hablarse de individualización que es una categoría más abarcadora por ser el acto donde el Juez fija las consecuencias del delito.

• 6)  La Determinación de la Pena debe estar reflejada en la motivación de la sentencia en todas sus partes especialmente en el quinto considerando donde resulta trascendente la valoración del artículo 47.1 del Código Penal por los operadores de la justicia para lograr un fallo justo, humano y equitativo como en derecho corresponde.

Referencias bibliográficas

LEGISLACIÓN CONSULTADA:

1.- Constitución de la Republica de Cuba proclamada el 24 de febrero de 1976 con las reformas aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular en la III Legislatura los días 10,11 y 12 de julio de 1992.

2.- Ley No.5 de 13 de agosto de 1977 ¨ Ley de Procedimiento Penal ¨.

3.- Ley No.62 de 29 de diciembre de 1987 ¨ Código Penal vigente ¨ con las modificaciones del Decreto-Ley No.87 de 16 de febrero de 1999 y Decreto-Ley No.151 de 10 de junio de 1999.

4.- Normas Reglamentarias de los Establecimientos Penitenciarios del Ministerio del Interior.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

1.- Beling, Ernest, Deutsches Strafprosesrecht, Berlín 1928

2.- Luigui Ferrajoli, Derecho y Razón, Traducción de Andrés Ibáñez, Ruiz Miguel, Bayón Mohino y Cantarero Bendies, Editota Trotta, Madrid 1995.

3.- Cuadernos Judiciales, Serie Penal del Consejo General del Poder Judicial Español.

Autor:

Lic. Jorge Eleuterio Duarte Ramos

Lic. Espec. Jorge Luis Delgado Astorquiza

Abogados del bufete colectivo no. 2 Cienfuegos

CIENFUEGOS

2009

ORGANIZACIÓN NACIONAL DE BUFETES COLECTIVOS

BUFETE PROVINCIAL CIENFUEGOS