Divorcio notarial en Nicaragua

Tema General:

Derecho de Familia

Tema Delimitado:

"Análisis Jurídico de la disolución del vinculo matrimonial por mutuo consentimiento ante notario público contemplado en el Título IV Capítulo III del Código de Familia"

Introducción

El Derecho de Familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas de familia, relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros. El derecho de familia como una nueva rama del Derecho en Nicaragua aparece con la aprobación del Código de Familia aprobado en junio de 2014 y que entrará en vigencia a partir del ocho de abril de 2015. Con la aprobación del código de familia se crea una nueva figura jurídica, la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo en sede notarial; la que vendrá a dar una mayor utilidad a la función notarial, además de que favorecerá a los conyugues que deseen divorciarse expeditamente.

A pesar de que la tasa de divorcios en Nicaragua es aún baja en comparación con los matrimonios, de acuerdo a datos suministrados por el Juzgado II de Distrito de Familia de Managua, se resolvieron en el 2011, 3,114 solicitudes de divorcios, para en el 2012, los divorcios resueltos fueron de 2,617 más 2,532 solicitudes pendientes. En el 2013 las cifras son parciales, hasta el mes de abril se reportaron 605 divorcios.

Un dato significativo es que a pesar del incremento de los divorcios en los juzgados de familia, las solicitudes de la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo desde 2011 hasta el primer semestre del 2013, apenas contabilizaban 35 solicitudes, de 8,868 peticiones recepcionadas, tramitadas y resueltas. Las restantes demandas de divorcios fueron presentadas por una de las partes.

La Doctora María José Arauz, juez Primero de Distrito de Familia de Managua, señaló que en el 2013 recepcionaron un total de 7,000 demandas en los juzgados de familia, de los cuales el 35% fueron solicitudes de divorcios. Según la judicial, la mayor cantidad de divorcios fueron solicitados por una de las partes, y le corresponde a esa judicatura revisar si hay hijos menores o mayores discapacitados de por medio, asimismo le corresponde al judicial también, determinar la tutela y la distribución de bienes si los hubiere.

Los planteamientos de la doctora Arauz, se corresponden a lo expresado en el artículo 160 y 161 del Código de Familia, que establece límites para los notarios, como funcionarios de la fe pública, cuando se tramite un divorcio por mutuo acuerdo por la vía notarial.

Entre las limitantes de los notarios, está la imposibilidad de tramitar divorcios de personas que hayan procreado hijos y que en el momento de la disolución del vínculo matrimonial sean menores de edad o mayores de edad incapacitados, asimismo no se establece la presentación de un inventario previo a la distribución o partición de los bienes constituidos durante el matrimonio.

El Código de Familia no establece un procedimiento claro y preciso sobre el proceder de los notarios públicos al momento de tramitar un divorcio por mutuo acuerdo, como parte de esta investigación se realizarán recomendaciones sobre cual podría ser el procedimiento de los notarios públicos al momento de tramitar un divorcio por muto consentimiento, recomendaciones que estarán fundamentadas en el derecho comparado por ejemplo Cuba con su decreto ley N° 154/1994, Colombia con su ley N°962 de 2005, cuyas experiencias con el divorcio en sede notarial han sido excelente, además de que los notarios públicos de estos países realizan también divorcios de mutuo acuerdo con hijos menores o mayores incapacitados, lo que les ha dado buenos resultados pues se ha logrado un mayor des congestionamiento de los juzgados de familia.

En la presente investigación se analizaran algunos planteamientos de juristas y doctrinólogos acerca de la desjudicialización del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo, y las consecuencias jurídicas generadas durante el proceso.

Asimismo se describirán las ventajas y desventajas del matrimonio notarial, para el sistema judicial nicaragüense, fundamentado generalmente en los plazos, costes, y la idea de que los divorcios notariales serán procesos expeditos, para beneficio de las partes, sobre todo en aquellos casos en donde existe un acuerdo entre los conyugues.

Antecedentes del estudio

Las formas y el procedimiento para disolver el vínculo matrimonial en Nicaragua han sufrido una serie de transformaciones las que han sido estudiadas y analizadas en las investigaciones realizadas, haciendo una búsqueda bibliográfica hemos encontrado las siguientes:

• En el año 2008, la bachiller Nohemi Guerrero C. realizó el trabajo monográfico denominado "El derecho de familia en la legislación nicaragüense", investigación dividida en cinco capítulos y cuyo interés principal era el análisis de algunas leyes de familia en Nicaragua, principalmente la Ley para la disolución del vinculo matrimonial por voluntad de una de las partes.

• En el 2010 los bachilleres Silvia Ninoska Haar González y Nohelia Cristina Vásquez Flores realizaron la monografía la "Influencia de las emociones auténticas o naturales en la toma de decisión en personas demandantes en proceso de divorcio, en el juzgado I y II local de lo civil de la ciudad de Matagalpa del II semestre del año 2009". Este estudio versa sobre las contradicciones emocionales de las partes durante el proceso de divorcio.

• En el 2013 los bachilleres Jhossy Velázquez Rodríguez y Ana Cristina López, realiza un análisis de la legislación que regula la "Distribución de los bienes comunes a causa del divorcio en Nicaragua", este trabajo aborda los mecanismos procésales empleado por el judicial en la distribución de los bienes materiales constituido durante el vínculo matrimonial.

Las investigaciones monográficas sobre el divorcio en Nicaragua están centradas en los aspectos jurídicos vinculados con la tutela, patria potestad y distribución de bienes, pero se ha dejado por fuera una serie de fenómenos que surgen después de la disolución del vínculo matrimonial como los guardadores at liten, obligaciones de alimentos, entre otros contenidos.

Razón por la cual la presente investigación sobre la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento en sede notarial, resultará novedosa y de mucha importancia pues será la primera vez que se hable sobre este tema en un trabajo investigativo.

Justificación del estudio

El Derecho de Familia en Nicaragua, viene a separar los procedimientos civiles de los procedimientos y juicios meramente de carácter familiar, esto aunado al incremento de las demandas de divorcios en Nicaragua en los últimos años y el afán por modernizar nuestro sistema judicial en materia de familia condujo al legislador nicaragüense, a crear la figura del divorcio notarial dentro del nuevo Código de Familia. No obstante, obviaron aspectos procedimentales dentro del Código.

Es por esa razón que se cree pertinente abordar el tema "Análisis Jurídico de la disolución del vinculo matrimonial por mutuo consentimiento ante notario público contemplado en el Título IV Capítulo III del Código de Familia", porque se trata de una figura jurídica nueva en Nicaragua y requiere que se establezca una norma en la que establezca el procedimiento del divorcio en sede notarial.

Además, en el presente trabajo se elaborará una propuesta de manual normativo que contribuya y facilite el ejercicio notarial en Nicaragua, basado en la experiencia de los países Latinoamericanos los que ya desde hace mucho tiempo cuentan con la figura del divorcio notarial.

La ruptura del matrimonio, o divorcio, que antes eran de competencia exclusivamente judicial, pasa a ser un acto meramente extrajudicial en la que basta la fe pública del notario para dar por concluido un contrato matrimonial. Sin embargo, será necesario escudriñar los parámetros y los fundamentos legales con los que dispondrá un notario público al momento de tramitar un divorcio. Especialmente en aquellos casos donde existan bienes de por medio, y requieran la intervención especial de otras ramas científicas.

OBJETIVOS

Objetivo general:

• Analizar jurídicamente las consecuencias de la des judicialización de la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento.

Objetivos Específicos:

• Establecer el origen y evolución histórica de la figura de la disolución del vínculo matrimonial en Nicaragua.

• Describir las disposiciones normativas contenidas en el código de familia en materia de disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento ante notario público.

• Comparar el proceso de disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento efectuado ante notario público y ante judicial.

• Determinar las ventajas y desventajas que trae consigo la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento ante notario público.

Planteamiento del problema

La dilación en los trámites de divorcios en Nicaragua, producida principalmente por ser juicios escritos provocan que los procesos sean lentos, situación que se agudiza por el incremento de la demanda de la población que solicita la disolución del vínculo matrimonial, y la falta de infraestructura en todo el territorio nacional, motivó al legislador a des judicializar la disolución matrimonial por mutuo acuerdo, otorgándole a los notarios públicos una facultad que era competencia exclusivamente judicial, dando así un respiro al Poder Judicial y a los juzgados de familia, especialmente por la demora en las sentencias, en procesos largos y costosos, pero cuál será el procedimiento que deberán realizar los notarios públicos al momento de tramitar un divorcio por la vía notarial? ¿Cuáles serán los plazos? ¿Cuántas audiencias deberá de realizar el notario público? ¿Traerá ventajas o desventajas para la población nicaragüense?

Capítulo I:

Origen y evolución de la disolución del vínculo matrimonial

Previo de abordar todo en cuanto a las definiciones, características e historia del Divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado Matrimonio, considerado como la institución social más importante en la integración y establecimiento de una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de la especie humana.

El Código Civil, en el artículo 94, define el Matrimonio como un "contrato solemne", celebrado entre hombre y mujer, con el objetivo de perpetuar la especie humana, a través de la procreación y el mutuo auxilio.

El código de familia en su artículo 53 define el matrimonio como la unión voluntaria entre un hombre y una mujer constituida por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes con aptitud legal para ello, a fin de hacer y compartir una vida en común y constituir una familia basada en la solidaridad y el respeto mutuo, además este mismo artículo establece que el matrimonio surtirá todos sus efectos jurídicos desde la celebración del mismo y deberá de ser inscrito en el Registro del Estado Civil de las Personas.

La validez del matrimonio como un contrato depende del cumplimiento de las normas establecidas, y reviste una serie de formas solemnes sancionadas por la autoridad civil, por su carácter contractual, pero que también goza del carácter de disolubilidad, por lo que se puede recurrir ante la autoridad competente para solicitar la disolución del vínculo, dando la facultad a la autoridad de procurar y garantizar los intereses de los conyugues y de los hijos de ambos cónyuges si existieran.

Origen y antecedentes

En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como Divortium y se producía por diversas razones, entre las cuales podemos señalar:

• Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;

• Por la muerte de uno de ellos;

• Por Capitis Diminutio;

• Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.

• Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta;

• Por la cesación de la Affetio Maritalis, consistente en la voluntad de ambos cónyuges de poner término al matrimonio.

No obstante, en la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y posteriormente surge el Divorcio-Sanción. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:

• Adulterio,

• Por la muerte de unos de los cónyuges,

• Por la condena a pena criminal,

• El abandono del hogar,

• Los excesos,

• Sevicias o trato cruel.

• Las injurias graves del uno para con el otro,

Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo conyugal.

Evolución histórica del Divorcio en Nicaragua

En Nicaragua el divorcio tiene su origen en la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado matrimonio. Esta figura fue instaurada con el Código Civil de 1867 que reconocía solo el matrimonio por la iglesia, y, en consecuencia, no se aceptaba el divorcio.

Durante el gobierno del Presidente José Santos Zelaya, en 1904, fue derogado el matrimonio eclesiástico y por primera vez en la historia de Nicaragua se institucionalizó el matrimonio civil.

Sin embargo, fue hasta 1926 que se introduce una enmienda al Código Civil, con el propósito de crear la figura del divorcio, cuando existiera infidelidad o adulterio, pero esta solicitud solo podía ser presentada por la parte afectada, considerada parte inocente.

Al pasar el tiempo se fueron creando las condiciones para que se instaurara el divorcio unilateral, y fue durante el primer mandato del presidente Daniel Ortega, en 1988, que se derogó todo lo relativo al divorcio causal mediante la Ley de Disolución del Vínculo Matrimonial, Ley 38, por voluntad de una de las partes, con lo que se dio paso para disminuir la discriminación a la que la mujer había estado sometida.

Esta ley permitía a los cónyuges, cualquiera de ellos, solicitar el divorcio, sin el consentimiento de la otra parte, cuando la vida en pareja fuera insostenible e irreconciliable, debido a las diferencias y que la única salida viable era la de recurrir a la separación definitiva.

En la actualidad Nicaragua cuenta con un código de familia en el que se regulan los tipos de disolución del vinculo matrimonial, apareciendo una nueva figura como es la disolución del vinculo matrimonial ante notario público lo que viene a des judicializar el divorcio por mutuo consentimiento y a descongestionar los juzgados de familia, con esta nueva regulación dentro de la legislación nicaragüense se pretende que todo aquel matrimonio en el que no existan hijos menores , mayores discapacitados, ni bienes, puedan de manera rápida y a menor costo divorciarse ante notario público.

Naturaleza jurídica del Divorcio

Para hablar de la naturaleza jurídica del divorcio es necesario hablar de la existencia de un matrimonio legalmente constituido, pues para que exista un divorcio debe haber un matrimonio previo, el divorcio es considerado como factor de disolución y disgregación familiar; y constituye la causa de la descomposición del núcleo social llamado familia.

El Estado como representante máximo del poder social debe tener interés en el mantenimiento y la unión de la célula social llamada familia, tal parece que el divorcio contradice estas finalidades, pues en lugar de ser una institución de solidaridad, es un medio de desunión y si el Estado, por medio de sus leyes facilita el divorcio, contribuye con ello a la disgregación familiar.

Se puede establecer que la naturaleza jurídica del divorcio es el acto judicial y que a partir del ocho de abril de 2015 será un acto notarial por virtud del cual se da fin legalmente a la institución del matrimonio o vínculo matrimonial.

Definición de divorcio

El artículo 160 del Código de Familia conceptualiza la disolución por Mutuo consentimiento, cuando los cónyuges deciden disolver el vínculo matrimonial por mutuo acuerdo. El sentido que acoge nuestra legislación es la verdadera disolución del vínculo matrimonial, de modo que los divorciados pueden contraer nuevas nupcias.

La legislación nicaragüense no brinda un concepto de divorcio, pero se puede interpretar como divorcio a la extinción de la relación matrimonial que unía a los cónyuges, la que permitirá que ambos cónyuges puedan contraer nuevas nupcias, sin embargo al haber hijos menores, o mayores discapacitados dentro del matrimonio, pero esto no significa que se terminará o extinguirá la relación de padre, madre e hijos, sino todo lo contrario genera obligaciones de ambos cónyuges para con los hijos existentes.

Según Vanegas (2010) el termino divorcio se deriva de la palabra latina "divortium" y, del verbo "divertere", que significa irse cada uno por su lado. "El Divorcio  es la disolución del vínculo del matrimonio, legalmente establecido, mediante la dictación por autoridad judicial de sentencia".

Para Meza (1997) el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial, el cual consiste en la ruptura del lazo conyugal y cesación de los efectos que la unión de los esposos produce y en relación a los tercero.

El divorcio no es más que la disolución del vínculo matrimonial establecido legalmente y que deja a los cónyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio, es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado por autoridad competente ya sea a solicitud de uno de los esposos o de ambos, lo que genera la cesación de los efectos jurídicos que producía el matrimonio.

Formas de disolver el vínculo matrimonial

El matrimonio según la legislación nicaragüense se disuelve por dos razones fundamentales como son:

• Por la muerte de uno de los cónyuges: Esto es acorde con nuestras disposiciones legales vigentes, ante la desaparición física de uno de los esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurídicos validos.

• Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el cese de la relación nupcial.

Dentro de las categorías del divorcio, el Código de Familia establece en su artículo 132, cuatro formas de disolución del vínculo matrimonial:

• a) Por sentencia firme que declare la nulidad del matrimonio;

• b)  Por mutuo consentimiento;

• c)  Por voluntad de uno de los cónyuges;

• d) Por muerte de uno de los cónyuges.

Se instaura una nueva figura dentro del Código de Familia y es la del divorcio notarial por mutuo consentimiento de los cónyuges.

• a) Nulidad del matrimonio por sentencia firme:

Consiste en aquellos divorcios ejecutados por el judicial cuando existe cualquiera de los impedimentos referidos en el artículo 109 del código civil. La declaración de nulidad no afectará a los hijos si los hubiere, así como a las promesas hechas al cónyuge inocente, quien podrá ejercer su derecho o reclamación. El procedimiento para invocar la nulidad esta establecido en los artículos 194 al 198 del código civil.

• b) Por mutuo consentimiento:

El artículo 154 del Código de Familia conceptualiza la disolución por Mutuo consentimiento, cuando los cónyuges deciden disolver el vínculo matrimonial por mutuo acuerdo.

Los solicitantes, deben presentar por escrito personalmente o a través de apoderado especialísimo la correspondiente solicitud ante la autoridad judicial competente, acompañando la documentación que compruebe su estado de casados, certificados de nacimiento de los hijos e hijas si los hubiere, patrimonio familiar, régimen económico patrimonial adoptado, inventario de los bienes muebles e inmuebles en común, el acuerdo mutuo de distribución de bienes matrimoniales, el acuerdo sobre el cuido y crianza de los hijos e hijas, el acuerdo del derecho de uso y habitación del bien inmueble a favor de los hijos e hijas menores y/o mayores discapacitados y las respectivas pensiones alimenticias o la correspondiente pensión compensatoria.

• c) Por voluntad de uno de los cónyuges:

Basta con la voluntad de uno de los esposos que no desee la continuación del matrimonio para que pueda solicitar el divorcio es una sanción por el incumplimiento de las obligaciones que impone el divorcio sin que el otro pueda oponerse a la petición por motivos materiales y sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivo procesales, la simple voluntad de uno de los conyugues es suficiente para poder disolver el divorcio.

El código de familia establece que uno de los conyugues puede solicitar la separación de hecho un año después de celebrado el matrimonio.

• d) Por muerte de uno de los cónyuges:

El matrimonio se disuelve por el fallecimiento de uno de los cónyuges o por la declaración de presunción de muerte de uno de ellos, así lo establece el artículo 175 del código de familia.

La muerte de uno de los cónyuges extingue el vínculo matrimonial desde el momento en que tiene lugar la defunción. La muerte presunta de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio desde la fecha en que la declaración judicial, queda firme e inscrita en el Registro del Estado Civil de las Personas.

Es así que el Estado de Nicaragua, mediante el código de familia establece estas cuatro formas que permiten a los cónyuges nicaragüenses alcanzar la disolución del vínculo matrimonial mediante procesos legalmente establecidos.

Capítulo II:

Disolución del vinculo matrimonial por mutuo consentimiento

En Nicaragua lo relativo a la disolución del vínculo matrimonial está referido al código de 1904 durante el Gobierno de José Santos Zelaya, en el que se institucionalizó el matrimonio civil y se permitía el divorcio causal. No es hasta el primer mandato del presidente Daniel Ortega, en 1988, que se derogó lo relativo al divorcio causal mediante la Ley de Disolución del Vínculo Matrimonial, Ley 38, por voluntad de una de las partes.

Ley No. 38 Ley de Disolución del Vínculo Matrimonial por voluntad de unas de las partes, en su artículo número uno establecía que el matrimonio civil se disuelve:

• por muerte de uno de los cónyuges.

• por mutuo consentimiento.

• por voluntad de uno de los cónyuges.

• por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.

La misma además establecía el procedimiento que debía seguir tanto el judicial, como los conyugues para lograr la disolución del vinculo matrimonial por cualquiera de los cuatro motivos antes mencionados.

Definición de divorcio por mutuo consentimiento

La concepción del divorcio consensual (Meza, 1997), se caracteriza por asimilar el matrimonio a los Contratos, admitiendo su "rescisión" por mutuo consentimiento. Esto se ha dado históricamente tanto dentro del divorcio limitado o separación como dentro del divorcio vincular.

El Código de Familia aprobado en junio de 2014 en su artículo 154 establece que los cónyuges pueden disolver el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento. Para ello presentarán por escrito la solicitud ante la autoridad judicial competente, acompañando la documentación que compruebe su estado de casados, certificados de nacimiento de los hijos e hijas si los hubiere, patrimonio familiar, régimen económico patrimonial adoptado, inventario de los bienes muebles e inmuebles en común, el acuerdo mutuo de distribución de bienes matrimoniales, el acuerdo sobre el cuido y crianza de los hijos e hijas, el acuerdo del derecho de uso y habitación del bien inmueble a favor de los hijos e hijas menores y/o mayores discapacitados y las respectivas pensiones alimenticias o pensión compensatoria.

El divorcio por mutuo consentimiento no es más que la disolución del vínculo matrimonial por haber entre los cónyuges solicitantes un acuerdo previo en cuanto a los hijos menores o mayores discapacitados y a la distribución de los bienes adquiridos durante el matrimonio, que va generar para ambos cónyuges obligaciones para con los hijos existentes dentro del matrimonio.

Disolución del Vínculo matrimonial por mutuo consentimiento ante Notario Público

Para Murguía, (2009) Notario es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido." (p. 503).

Para (Sánchez, 1990) el notario no sólo es un funcionario público, es un delegado especial del poder público revestido de autoridad, para imponerse y ser respetado erga omnes en el ejercicio de sus funciones.

Entonces se puede definir al Notario como aquella persona física que controla la legalidad de los actos jurídicos que ante él se realicen, es autosuficiente y se auto determina pero siempre dentro de un marco de legalidad, encargado de otorgar fe pública a los actos que entre particulares se realicen confiriendo valor legal a dichos actos.

Los notarios son ministros de fe pública, encargados de redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren; y de practicar las demás diligencias que la ley encomiende así lo establece la ley del notariado en su artículo número diez.

Función del Notario público

• Aspectos de la función Notarial:

Existen dos aspectos de la función notarial:

• Escribir e interpretar la voluntad de las partes para asegurarse de que el negocio que por medio del instrumento se normalice, corresponda o concuerde con la verdadera voluntad e intención de varios otorgantes, Es en efecto la misión de instruir con su autoridad de jurisconsulto, a los interesados, sobre las posibilidades legales, requisitos y consecuencias de la relación que quieren establecer.

• Dar forma legal a la voluntad de las partes, informarla de forma jurídica la voluntad de ellos redactando en el instrumento e interpretando de acuerdo a derecho sus voluntades.

El Notariado es la Institución en que las Leyes depositan la fe pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte. El notariado como la institución encargada de otorgar la fe pública a los actos realizados entre particulares, asegura y garantiza la legalidad de los actos realizados ante ellos mismos.

La fe pública concedida a los Notarios no se limita por la importancia del acto, acta, convención o contrato, ni por las personas ni por el lugar, día y hora. De esta manera se entiende cual es la función del notario público dar fe, garantía y seguridad a todos los actos realizados ante él, así lo establece la ley del notariado.

Dicho de otra manera la función notarial es la actividad que desempeñan los notarios públicos con la finalidad de recibir las voluntades de las partes, en función de la autorización de un instrumento público, de tal manera que, el instrumento se redactará conforme a la ley para que este produzca los efectos jurídicos esperados por las partes.

El notario público como nueva autoridad competente para disolver el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, deberá instruir a los cónyuges haciéndole saber los requisitos, proceso y efectos jurídicos que producirá el divorcio de mutuo consentimiento que ante él se solicite, posterior deberá realizar el instrumento publico en el que se disuelva el vínculo matrimonial, quedando plasmada la voluntad de ambos cónyuges, y cumpliendo de esta manera el notario público con su función notarial.

Requisitos para disolver el vínculo matrimonial ante notario público

El Código de Familia en su artículo 159, párrafo segundo establece la posibilidad de divorciarse por mutuo acuerdo ante notario público con al menos diez años en profesión del notariado, cuando no tengan en común, hijos o hijas menores de edad, ni mayores discapacitados, ni haber bienes en común; y en caso de haber bienes en común debe existir entre los cónyuges mutuo acuerdo en la forma de uso o distribución de los mismos, para que la Notaria o Notario Público pueda disolver el vinculo matrimonial, debiendo consignar dicho acuerdo en la escritura pública correspondiente.

Es decir no podrán divorciarse ante notario público aquellos cónyuges que aún teniendo un mutuo acuerdo, tengan hijos menores o mayores discapacitados en común; el divorcio notarial debería permitirse en estos casos pues así se podría reducirse aún más la excesiva carga procesal que tienen los juzgados y se le daría una mayor utilidad a la función notarial.

Procedimiento para disolver el vínculo matrimonial ante notario Público

Cuando se solicite el divorcio ante Notaria o Notario Público se deberá acompañar:

• Cédula de identidad de ambos otorgantes;

• Certificado del acta de matrimonio;

• Certificación de negativa de hijos e hijas;

• Certificación de negativa de bienes.

Una vez que se cumpla con los requisitos establecidos el notario público procederá a librar la correspondiente escritura de disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento.

Inscripción del testimonio

El testimonio, que de la escritura de disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, sea librado por el Notario o Notaria público, se inscribirá en el Registro del Estado Civil de las Personas y en el Registro Público de la Propiedad, cuando corresponda, es decir cuando entre los conyugues existan bienes en común.

El Código de Familia no establece quien será el encargado de inscribir dicho testimonio o si existe un plazo máximo en el que deba de inscribirse, se debe de recordar que la inscripción del testimonio de la escritura de divorcio es indispensable pues esto permitirá a los conyugues comprobar su estado de soltería.

De esta manera el código de familia establece el procedimiento para lograr la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento ante notaria o notario público, cabe destacar que el procedimiento plasmado en tan solo tres artículos no establece plazos, ni cantidades de audiencias notariales, no se establece el plazo en que el notario deberá de emitir la correspondiente escritura pública de disolución del vinculo matrimonial, igualmente no se establece de quien será la obligación de inscribir el testimonio de la escritura que declare la disolución del vinculo matrimonial.

Disolución del vínculo matrimonial ante autoridad Judicial

Requisitos ante autoridad judicial

En caso de que el divorcio por mutuo consentimiento se realice ante autoridad judicial, la solicitud deberá expresar, además de los requisitos generales para un acuerdo al que hubieren llegado los cónyuges respecto del cuido y crianza de los hijos e hijas menores de edad; de los incapacitados y de los mayores discapacitados en caso de que existan.

Además del régimen en que se desarrollará la relación madre, padre e hijos, la prestación de los alimentos o en qué proporción contribuirá cada uno de ellos y el monto de la pensión com pensatoria para él o la cónyuge que hubiere de recibirla y la forma en que se garantizará.

Los conyugues también deberán de estar de acuerdo con la distribución de los bienes, si existe sociedad o de los que tengan en común o formen parte del patrimonio familiar. Este acuerdo buscará el equilibrio de los derechos patrimoniales y alimentarios de ambos cónyuges, además y sobre todo buscará que todo lo acordado respecto a los hijos, sea favorable al interés superior de éstos.

Procedimiento ante autoridad judicial

Documentos que se acompañaran a la demanda:

El Artículo 165 del código de familia establece los documentos que deberán acompañar la demanda de divorcio:

• Certificación del acta de matrimonio;

• Certificación de acta de nacimiento de los hijos e hijas o negativa de hijos e hijas;

• Inventario simple de los bienes y derechos adquiridos durante la vida matrimonial y de la sociedad conyugal si los hubiere;

• Escritura pública donde conste el acuerdo de capitulaciones matrimoniales.

Intervención de la Procuraduría de la Familia y el Ministerio de la Familia

Una vez que sea admitida la solicitud, el juez o jueza atendiendo a la complejidad del asunto y su sana convicción, convocará para la audiencia inicial, a la Procuraduría de la Familia y al Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, para que se pronuncien sobre los términos del acuerdo relativos a los menores de edad, incapacitados o mayores discapacitados, en caso de que hubieren.

El artículo 167 del Código de Familia establece que cuando se estime necesario, ya sea de oficio o a petición del Procurador de la Familia, Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, de las partes o de los menores de edad, se oirá a éstos en la audiencia, si tuvieran suficientes elementos de juicio, todo previo dictamen de especialista, que declarare la no objeción con la intervención del menor. Esto con el propósito de velar por el interés superior de los menores hijos o mayores incapacitados que dentro del matrimonio existan, asegurando y salvaguardando los derechos de los mismos.

Intervención del Juez

El juez observará que en el acuerdo presentado se garanticen de manera integral los derechos de los menores de edad, incapacitados o mayores discapacitados y de igual manera si la distribución de los derechos patrimoniales y alimentarios a favor de los solicitantes, se ha realizado equitativamente.

Si el juez o jueza no aprueba en todo o en parte el acuerdo propuesto, citará a las partes para audiencia de vista en la causa, en que se proponga y discuta el nuevo acuerdo, limitando éste, a los puntos que no hayan sido aprobados, de esta manera el judicial está garantizando los derechos de los menores, incapacitados o mayores discapacitados; una vez presentada la propuesta el juez o jueza dictará sentencia.

El juez o jueza según el artículo 168 del Código de Familia, podrá prescindir de la audiencia de vista cuando los cónyuges solicitantes demuestren que no tienen en común hijos o hijas menores de edad, los mayores incapacitados o mayores discapacitados, bienes comunes, ni derecho a los alimentos entre sí.

Del recurso contra la sentencia que disuelve el vínculo matrimonial

Existe un solo recurso contra la sentencia que dicte el judicial, el recurso de apelación y se presenta contra aquella sentencia que declare un derecho que se aparta de los términos del acuerdo propuesto por los cónyuges, y no puede versar sobre la disolución del vínculo matrimonial, este recurso suspenderá la ejecución de la sentencia.

La sentencia que apruebe en su totalidad la propuesta del acuerdo sólo podrá ser recurrida por la Procuraduría de la Familia o el Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, en interés de los hijos e hijas menores de edad, los mayores declarados incapacitados o mayores discapacitados.

Así es como está establecido el proceso de divorcio ante autoridad judicial dentro del código de familia, dejando claro los pasos a seguir durante el proceso y las funciones del judicial dentro del mismo.

Capítulo III:

Diferencias entre el proceso de la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento ante notario y ante autoridad judicial

El proceso de disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento en Nicaragua era una función exclusivamente del sistema judicial, a través de sentencia, con el propósito de salvaguardar y proteger el vínculo matrimonial y sus frutos; sin embargo, con la inclusión de la figura del divorcio notarial en el Código de Familia, abrió la posibilidad de que los cónyuges que no deseen continuar con el matrimonio, puedan lograr su disolución de una forma rápida ante notaria o notario público.

Para Pérez (2000), "No hay motivo para sustentar una prevalencia de la función judicial sobre la notarial", (p. 11), esto debido a que tanto el notario público como el judicial buscan tutelar y proteger los mismos intereses, poniendo especial atención a los menores. Estos derechos tutelados pretenden una doble función, por un lado, someten los acuerdos o convenciones de los cónyuges a la legalidad debida y la equidad en la forma de distribución.

Se concibe el divorcio no como la extinción de un contrato, sino más bien como el inicio de la exigibilidad de obligaciones, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación de dar alimentos a los hijos habidos en el matrimonio disuelto, la obligación patrimonial, etcétera. Esto para prevenir los abusos de los cónyuges en el proceso de separación que de alguna manera causen menos daños a los menores.

No obstante, en Nicaragua, se establecen ciertas condiciones para que los interesados en el divorcio notarial puedan acudir ante un notario, una de ella y la principal es que no existan hijos menores de edad, ni mayores incapacitados, y que tampoco existan bienes en común.

El artículo 160 del Código de Familia establece que "podrán acudir ante Notaria o Notario Público con al menos diez años de haberse incorporado a la profesión del notariado, cuando no tengan en común, hijos o hijas menores de edad, ni mayores discapacitados, ni haber bienes en común".

Sin embargo, el mismo artículo señala que "En caso de haber bienes en común y exista entre los cónyuges mutuo acuerdo en la forma de uso o distribución de los mismos, la Notaria o Notario Público puede disolver el vínculo matrimonial, debiendo consignar dicho acuerdo en la escritura pública correspondiente". Estableciendo aquí una excepción para los conyugues al momento de divorciarse ante notario público.

Es importante señalar que se podrá realizar el divorcio notarial aun cuando existan bienes en común, siempre que los conyugues lleguen a un acuerdo sobre la distribución de los mismos, excepción que beneficia a los conyugues porque de esta manera no se verán obligados a acudir ante autoridad judicial, logrando la disolución del vinculo matrimonial de forma expedita.

Con esta nueva figura dentro de la legislación nicaragüense se deja abierta la posibilidad de tramitar el divorcio amistoso ante un notario, acontecimiento que ha tenido buenos resultados en países como Cuba, Colombia y Brasil, que incluyeron dentro de su legislación la figura del divorcio notarial o como se le conoce técnicamente la desjudicialización del divorcio.

Desjudicialización de la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento

Aquí surge la primera interrogante, qué se entiende por desjudicialización. La desjudicialización es un proceso extrajudicial en el que prevalece la voluntad de los sujetos en la disolución del vínculo matrimonial por mutuo acuerdo, cuyas características fundamentales son la ausencia de litigio y la inexistencia de conflicto. La desjudicialización no pretende despojar al poder judicial de su competencia jurisdiccional y contenciosa, sino más bien compatibilizar las vías judiciales y extrajudiciales.

La desjudicialización no es más que la separación del divorcio por mutuo acuerdo del sistema judicial, convirtiendo esta figura en una materia de carácter notarial; desmitificando, de esta manera, la idea de que el divorcio siempre concluye o finaliza con una litis de por medio.

Esta concepción tuvo eco en América Latina, a como lo expresa Carrión, en su obra "Aspectos jurídicos y fiscales del divorcio amistoso" y citado por Pérez (2000), que "al judicializar esta materia se le está dando un viso de litigiosidad y conflictividad que no siempre existe" (p.13), en otras palabras, se trató de plantear la idea de que siempre el divorcio ha tenido matices de litigio-conflictivos y cerró la posibilidad de potenciar la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

Sin embargo, no siempre el divorcio por mutuo acuerdo supone la existencia de litis entre los cónyuges que desean disolver el vínculo matrimonial y es lo que juristas latinoamericanos como Pérez, Carrión y Bazán (2000) platearon en su momento y cuyo espíritu fue incorporado en Nicaragua.