El Concepto de Derecho

H. L. A. Hart

Trad. por Genaro R. Carrió.

Ed. Abeledo – Perrot, Argentina, 1963.

En esta obra, el autor pretende promover, en el contexto histórico de los 60`s la comprensión del derecho, la coerción y la moral, distinguidos como fenómenos sociales relacionados, desde la perspectiva del sistema Common Law.

Su desarrollo transcurre en el marco de la teoría jurídica analítica, en virtud de que se ocupa principalmente, de clarificar la estructura general del pensamiento jurídico, para superar el limitante modelo conceptual de "órdenes respaldadas por amenazas", por el de la unión de reglas primarias y secundarias, de las cuales, las del primer tipo imponen deberes y las del segundo tipo, confieren potestades, públicas o privadas.

Mención especial merece la afirmación que el propio Hart hace, que uno de los temas centrales es la distinción crucial entre los enunciados internos y externos de las reglas sociales, por lo que el libro también puede ser clasificado entre los temas de la sociología descriptiva, debido a que posibilita la percepción de los fenómenos a partir de una conciencia agudizada de la interpretación lingüística.

Hechas tales reflexiones, es abordada una cuestión comúnmente abordada, mas no resuelta, a pesar de las múltiples respuestas que en torno a esta han sido desarrolladas a través de los tiempos.

"¿Qué es el derecho?"

En la consideración de que la atención del autor se centrará a la aportación teórica de los últimos ciento cincuenta años, Hart cuestiona las paradójicas creencias que se han presentado en diversos contextos al respecto, señalando que si la luz es tan brillante, ciega a los juristas y limita la visión del conjunto a determinar.

Contrastada la facilidad con que el ciudadano común puede citar ejemplos de derecho, el autor señala la dificultad de su definición, diciendo que en una noción previa, se comprende que se trata de:

Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar una pena.
Reglas que exigen indemnización a aquel que daña de ciertas maneras.
Reglas que especifican qué es lo que se tiene que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, mismos que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Siendo de conocimiento común lo anterior ¿en qué radica la dificultad?

Por una parte, encontramos que el derecho tiene distintos componentes, tratándose del que se aplica al interior de un Estado o de que se entiende como derecho internacional. Al respecto el autor señala la existencia de elementos concomitantes pero distintos alguno de los cuales pueden faltar en los casos debatibles lo que podría señalarse como un primer nivel de dificultad en el intento de tipificar en una sola definición ambas dimensiones.

La exigencia de una definición del derecho y de su naturaleza, apunta, en primer término a la obligatoriedad del cumplimiento de la norma. Sin embargo, tal obligatoriedad necesariamente surgirá de una base moral, ya que es la congruencia con los principios de la justicia y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas, lo que hace su esencia.

Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya que no solo se trata de entender el derecho en el contexto de las órdenes respaldadas por amenazas, como desde su relación con la moral y la justicia, sino también de entender ¿qué son esas reglas?

En respuesta a tal cuestión, el autor se remite a los tres problemas recurrentes para la definición de eso que llamamos derecho, como son:

¿En que se diferencie el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación tiene con ellas?
¿En que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene con ella?
¿Qué son la reglas, y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?

En respuesta, Hart señala que más que dar una definición del derecho en el sentido de una regla según la cual se puede poner a prueba la corrección del uso de la palabra, ya que en el caso de la que nos ocupa, no es posible cumplir con las características de una definición de tipo familiar, que a la vez, suministra un código o fórmula que traduce la palabra a otros términos y ubica el tipo de cosa en una familia más amplia (per genus), cuyo carácter tengamos en claro y dentro de la cual la definición ubique lo que define.

Lo anterior, por una parte, debido a la razón de que no existe una categoría general familiar, bien comprendida dentro de la cual se ubique al derecho; en cierto modo podría señalarse a las reglas, pero este término suele ser aún más desconcertante debido a los contrastes que en su concepción pueden darse. En este sentido, nos enfrentamos, al igual que el autor, al problema de "poder reconocer un elefante, pero no definirlo", ya que, al igual que la palabra tiempo, ¿cómo definirlo con precisión?

De lo anterior, deriva que el propósito del libro es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la oral, como tipos de fenómenos sociales, identificando el conjunto de elementos centrales del concepto de derecho.

La diversidad de las normas jurídicas, permiten agruparlas en tres grupos principales:

Algunas se refieren al contenido de las normas jurídicas,
Otras, a su origen, y
Otras, a su ámbito de aplicación.

En cuanto a las que se refieren al contenido, se identifican aquellas que confieren potestades y las que prohíben una conducta, que, de conformidad con los planteamientos del autor, tienen en común el hecho que las acciones sobre las que versan pueden ser criticadas o valoradas, con referencia a las reglas, como jurídicamente correctas o incorrectas.

Al respecto, en un mayor grado de profundidad, Hart critica algunas posturas:

El argumento de que la nulidad superveniente al no ser satisfecha alguna condición esencial para el ejercicio de la potestad, es un mal o sanción amenazado, impuesto por el derecho a raíz de la trasgresión a la regla, por lo que puede asimilarse a las sanciones del derecho penal.
La teoría de que las reglas que confieren potestad son fragmentos de normas jurídicas, en una perspectiva que se propone revelar la naturaleza verdadera y uniforme del derecho, latente por debajo de una variedad de formas y expresiones comunes que la oscurecen.
La formulación que señala que el precio de la uniformidad es la deformación, reduciéndose las reglas que confieren y definen las potestades legislativas y judiciales a enunciados de condiciones bajo las cuales surgen los deberes.

Por otra parte, se señala que la concepción del derecho como órdenes coercitivas enfrenta la objeción de que hay variedades de normas jurídicas que aparecen en todos los sistemas, que no responden a tal descripción, debido a sus ámbitos de aplicación. Esto se explica con mayor detalle señalándose los siguientes aspectos:

Aun cuando una ley penal, que es la que más se le aproxima, tiene a menudo un campo de aplicación diferente al de las órdenes dadas a otros, porque tal norma puede imponer deberes tanto a quienes la han dictado como a los demás.
Aun cuando otras leyes difieren de las órdenes en que no requieren que las personas hagan algo, sino que pueden conferirles potestades, éstas no imponen deberes sino que ofrecen facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva del derecho.
Aun cuando sancionar una ley es, en ciertos aspectos algo análogo a dar una orden, algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún acto consciente de creación de derecho.

En fin, que una de las conclusiones del autor, es que buscar la uniformidad al tratar de definir al derecho, puede ser un error, porque una característica distintiva de éste es precisamente la fusión de tipos diferentes de reglas.

Una vez aclarado lo anterior, autor aborda una cuestión no menos importante, relativa a la soberanía, por lo que procede a detallar la teoría general sobre el fundamento de todos los sistemas jurídicos, consistente en la afirmación de que toda sociedad en la que hay derecho, también hay una estructura vertical compuesta por un soberano y súbditos que le deben obediencia, en un ámbito territorial, con lo que se constituye en un estado independiente único, con su propio derecho.

En nuestro contexto resulta más informativo que formativo, ya que, como se señaló en un principio se plantea para el entorno jurídico del Common Law, de tradiciones jurídicas tan distintas del nuestro, Romano – Germánico, que resulta fácil perderse si no se tiene eso en cuenta.

Por una parte, está la idea de la obediencia en el estado de cosas característico de los reinados, ya que no solamente designa el cumplimiento de órdenes respaldadas por amenazas, sino respeto a la autoridad en sí. En este sentido, la doctrina que insiste en fundamentar un sistema jurídico en la obediencia habitual a órdenes respaldadas por amenazas, oscurece los aspectos de creación, identificación y aplicación del derecho en el complejo fenómeno social que resulta.

En tal orden de ideas, Hart aborda la persistencia del derecho, mencionando, para mayor claridad el caso de una mujer que fue juzgada en 1944 por leer la suerte, aplicándose para su condena a la Witchcraft Act de 1935. En atención al caso, el autor se pregunta ¿Cómo es posible que normas tan antiguas sea todavía derecho? En respuesta, y después de algunas consideraciones, hace algunas consideraciones de lo que en nuestro sistema conocemos como vigencia, que al parecer, se presta a muchas confusiones en el sistema Common Law, debido al papel que juegan los soberanos en la estructura de poder.

En cuanto a las limitaciones jurídicas a la potestad legislativa, se suele sostener que la Reina en Parlamento, considerada como única entidad legislativa continua, satisface las exigencias de la teoría de la obediencia, en tanto las objeciones resultan sus consideraciones finales.

De este modo afirma, que las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que lo habilitan para legislar.

Para determinar si una pretendida norma sancionada en derecho no es necesario remontarse a la norma sancionada tácita o expresamente por el legislador "soberano" (que no obedece a nadie en forma habitual) o "ilimitado" (en el sentido de su autoridad para legislar). En lugar de ello, hay que demostrar que fue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla existente, y que, o bien esta regla no establece restricciones o no hay ninguna que afecte la particular norma de que se trata.

Continúa el autor señalando que para demostrar que el sistema jurídico es independiente, hay que demostrar, principalmente, que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a quienes tienen también autoridad sobre otro territorio. Inversamente, el hecho de que el legislador no está sometido a tal autoridad extranjera, no significa que tiene autoridad ilimitada dentro de su territorio.

Es, además, menester distinguir entre una autoridad legislativa jurídicamente ilimitada y una que, aunque limitada, es suprema en el sistema. Rex puede ser la más alta autoridad legislativa conocida por el derecho de su comunidad, en el sentido de que cualquier otra legislación puede ser derogada por la suya, aún cuanto la suya propia esté limitada por una constitución.

Mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia del legislador es crucial, los hábitos de obediencia del legislador tienen, en el mejor de los casos, alguna importancia como medio de prueba indirecto. La única relevancia del hecho, es que a veces puede servir de prueba de que su autoridad para legislar no esta subordinada por reglas constitucionales o legales, a las de otros. Por otra parte, está el asunto que Hart ha llamado, "el soberano detrás de la legislatura", en relación a la Reina en Parlamento, equiparada en Estados Unidos, al electorado, defendiendo, por supuesto la noción de un monarca hereditario como Rex que goza de potestades jurídicas limitadas, que a la vez son limitadas y supremas dentro del sistema.

Con lo anterior, concluye un importante punto de su obra, consistente en el recuento y critica de las diversas formas en que ha tratado de definirse al derecho.

Recapitulando, encontramos que:

En primer lugar se hizo claro que aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que más se parecen a órdenes respaldadas por amenazas dadas de una persona a otra y tales leyes, sin embargo, difieren de dichas órdenes en un aspecto importante, además de que por lo común se aplican a quienes las sancionan y no simplemente a otros.
En segundo lugar, hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar relaciones jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpretadas como órdenes respaldadas por amenazas.
En tercer lugar, hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen, porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita.
Finalmente, el análisis del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda limitación jurídica, no ha dado razón de la continuidad de la autoridad legislativa, característica de un sistema jurídico actual, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado moderno.

A partir de lo anterior, se va marcando un nuevo punto de partida en cuanto a la definición del concepto del derecho, en referencia a la unión de reglas primarias y secundarias, cuya unión está en el centro de un sistema jurídico, para lo que el autor desmenuza elementos del derecho y conceptos específicamente jurídicos tales como derecho subjetivo, validez, fuentes del derecho, jurisdicción y sanción, entre otros. De tal modo, las reglas del primer tipo, se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos y las del segundo, prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Siendo los fundamentos de un sistema jurídico, distintos a los que respalda la opinión de que consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social tiene el hábito de obediencia a un soberano jurídicamente ilimitado, Hart sustituye esa concepción por la de una regla de reconocimiento última que da al sistema de reglas sus criterios de validez. Por lo anterior, presenta un campo de "atractivos e importantes problemas" que han permanecido ocultos mientras la teoría jurídica y la teoría política se atenían a las viejas formas de pensamiento.

Desde esta perspectiva, la primera dificultad resulta de la clasificación y la segunda, de la complejidad y vaguedad en la expresión que afirma que un sistema jurídico "existe" en un determinado país o grupo social, lo que resulta confuso y nos lleva a una "textura" abierta tanto de la regla de reconocimiento, como de una ley en particular.

Esto nos lleva al formalismo y escepticismo ante las reglas, reclamando el últimamente, seriamente la atención del jurista, ya que la concepción del escéptico sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir en un ideal inalcanzable, y cuando descubre que ésta no realiza ese ideal, expresa su desilusión negando que haya o que pueda haber regla alguna, lo que no sucedería del mismo modo en lo que el autor ha dado en llamar el "paraíso formalista" (refiriéndose, probablemente a sistemas jurídicos como el nuestro o el francés). De lo anterior, el autor nos lleva a un falso dilema del escepticista "o bien, las reglas son lo que serían en el paraíso del formalista y sujetan como cadenas; o bien, no hay reglas, sino únicamente decisiones predecibles o tipos de acción predecibles", que responde al problema del "texto abierto".

Por otra parte, la obligatoriedad del precedente constituye quizás una forma de error "formalista", consistente en pensar que todo paso por un tribunal está cubierto por una regla general que le confiere de antemano la autoridad para darlo, de suerte que sus potestades creadoras son siempre una forma de potestad legislativa delegada, dando pie al manipuleo de los tribunales.

Otra faceta importante, se refiere al derecho, la justicia y su relación con la moral, en oposición a la teoría simple del imperativo, que Hart ha considerado inadecuada para explicar el sentido del derecho, que a la luz del examen crítico de las diversas variedades te teorías que afirman una conexión necesaria entre la moral y el derecho, identifica algunos problemas que considera de la siguiente manera:

El primero, apunta a la distinción de la idea específica de la justicia y de las notas especiales que dan cuenta de su conexión íntima con el derecho.
El segundo, se refiere a las características que distinguen las reglas y principios morales no sólo de las reglas jurídicas sino de todas las otras formas de reglas sociales o criterios de conducta.

Con estos elementos, el argumento de Hart se enfoca en el análisis de estas dos cuestiones, señalando las semejanzas y diferencias entre los seres humanos que son relevantes para la crítica de las estructuras jurídicas como justas o injustas y que, a su parecer son completamente obvias, debiéndolas tener en cuenta el que administra el derecho, en su aplicación a casos particulares, ya que la aplicación del derecho debe ser determinada por el derecho mismo, no por la noción de la justicia que se tenga en lo personal. Un ejemplo ilustrativo es el de la discriminación, contrario al principio de "prima facie" – los seres humanos tienen derecho a ser tratados con igualdad -, al objetivarse en resoluciones basadas en el criterio que la clase discriminada no tiene o no ha desarrollado todavía ciertos atributos humanos esenciales o que para preservar la justicia, se deben hacer tales discriminaciones.

En consecuencia, la justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la conducta individual sino a las formas como son tratados clases de individuos, lo que le da su especial relevancia para la crítica del derecho y de otras instituciones públicas o sociales, lo que puede conducir a diferencias irreconciliables.

En respuesta a esta problemática el autor aborda los argumentos del derecho natural, señalando que la doctrina del derecho natural parte de una concepción más antigua de la naturaleza, que si bien parecería una perspectiva fantástica desde el punto de vista del Common Law, si se tiene en cuenta su punto de vista teleológica en las formas comunes de describir su desarrollo, ya que buena parte de este punto de vista persiste en algunas de las formas en que pensamos en los seres humanos y hablamos de ellos. De este modo, el contenido mínimo del derecho natural se sostiene sobre las premisas de la vulnerabilidad humana, la igualdad aproximada, el altruismo limitado, los recursos limitados, así como la comprensión y fuerza de voluntad limitadas, lo que le da validez jurídica y valor moral.

De lo anterior se desprende que las protecciones y beneficios acordados por el sistema de abstenciones mutuas subyacen al derecho y a la moral, influyendo definitivamente ésta en el primero, ya que un buen sistema jurídico tiene que adecuarse en ciertos puntos (no en todos), a las exigencias de la moral y de la justicia. En cuanto al positivismo jurídico, definido como la materialización de los preceptos humanos, el autor que conlleva un riesgo que la historia ha vivido en numerosas ocasiones, tal como sucedió en la Alemania nazi.

Finalmente, se presenta el problema al carácter del derecho internacional, siendo bien claros y bien conocidos los hechos que lo distinguen del derecho nacional, conduciendo estas distinciones a la pregunta ¿es realmente derecho el derecho internacional?

En referencia a tal cuestión, Hart, aborda lo relativo a las obligaciones y sanciones, señalando que la obligación no tiene que vincularse necesariamente a órdenes respaldadas por amenazas, o en otra forma de acerca de los seres humanos y su circunstancias, que constituyen el perdurable emplazamiento psicológico y físico del derecho nacional, ya que la agresión entre estados es muy distinta de la agresión entre individuos, y en razón de su desigualdad, no puede haber una seguridad permanente de que la fuerza de aquellos que están del lado del orden internacional prevalezca sobre las potencias inclinadas a la agresión. De ahí que la organización y uso de las sanciones puede implicar riesgos temibles, lo que conlleva a un desarrollo distinto del derecho nacional.

Otro elemento que no puede quedar de lado es el de la soberanía nacional, que cobra distintos significados, según se aprecie al interior o exterior del estado, en como término, tiene su propia área de vaguedad, refiriéndose, generalmente, en el derecho internacional a la igualdad entre los estados, mismos que se obligan mediante al consentimiento de las condiciones convenidas para su convivencia en el mundo.

La moral resulta ser otra de las grandes vertientes para la fundamentación de las reglas del derecho internacional, que, aún con sus grandes diferencias entre los distintos grupos, puede ser concebida como el criterio último mediante al cual son evaluadas las acciones humanas, lo que en la teoría del derecho internacional se aplica en la convicción de que haya una obligación moral de obedecer las reglas, aunque estas no sean impuestas mediante sanciones oficialmente organizadas, aún al costo de ciertos sacrificios, además de que el trasgresor es expuesto a serias críticas que pueden justificar pedidos de compensación o represalias.

Una analogía formal sugerida entre el derecho internacional y el derecho nacional, desarrollada por Kelsen y otros teóricos modernos, se sustenta en la afirmación de que el derecho internacional posee una norma básica, denominada por Hart como regla de reconocimiento, por referencia a la cual se determina la validez de las otras reglas del sistema, y en virtud de la cual las reglas constituyen un sistema único, tendiendo como contraparte un punto de vista diametralmente opuesto, que asevera que el derecho internacional es simplemente un conjunto de reglas – nótese que no constituye un sistema sino in simple conjunto -, deteniéndose momentáneamente el autor en esta reflexión, para afirmar a su vez hay en verdad algo cómico en los esfuerzos hechos para modelar una regla básica para las formas más simples de estructura social que existen sin ella, lo que posibilita permanentemente la confusión.

En cuanto a las analogías entre el derecho internacional y el nacional, Hart encuentra analogías de función y contenido, mas no de forma. De este modo, las analogías de contenido consisten en los principios, conceptos y métodos que son comunes al derecho nacional y al internacional, haciendo de la técnica jurídica un elemento transferible de un sistema a otro.

LIC. BIELLA CASTELLANOS YANGULOVA

UNIVERSIDAD JUAREZ AUTONOMA DE TABASCO

DIVISION ACADEMICA DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

MAESTRIA EN DERECHO CIVIL

FILOSOFIA DEL DERECHO

Villahermosa, Tabasco a 7 de marzo de 2005.