Introducción al Derecho

Unidad 1

El ordenamiento humano

Derechos y estructuras:

El hombre como SER SOCIAL no puede vivir en forma aislada, es decir, debe estar en convivencia con otros seres humanos. De dicha supervivencia es natural que surjan eventuales diferencias que deben ser administradas a fin dela no desintegración de la Sociedad y aquí surge el DERECHO, en el propósito de regular las relaciones interhumanas y de tal forma evitar excesos que puedan surgir como consecuencias de pasión es de los hombres. La estructura constituye la sociedad misma en sus diferentes estratos sociales, y el derecho es el orden que permite la vida armónica de los hombres dentro de esa estructura

Reglas de vida y reglas de Derecho.

La creación de la sociedad implicó en forma automática la creación de algún tipo de organización, y esta última, para ser controlada y gobernada, necesita de normas y reglas, que puestas en orden, constituyen la base fundamental del derecho. Son normas de vida aquellas que por nacen de la necesidad de la sociedad de mantener un orden adecuado y que permiten la convivencia entre los miembros que la componen. Las normas de vida son fundamentalmente de carácter subjetivo. Establecen lo que se debiera hacer o no, de acuerdo al entorno social en el que uno está inmerso. No conllevan castigos reglados y normalmente, estos tampoco son de carácter físico; es decir, el quebrantar las normas de vida social no implica por si encarcelamientos o penas punitivas, PERO llevan consigo penas sociales, donde aquel que infrinja las normas de vida social es rechazado por su propia sociedad, aislado de ella y convertido en paria (Ej. ya no lo invitan a las fiestas que hace el grupo -sociedad- en cuestión).

Ocasionalmente el fanatismo de algunos puede provocar acciones punitivas de carácter físico (golpizas y hasta linchamientos), pero eso ya está encuadrado dentro de perturbaciones mentales de algunos individuos de dicha sociedad y no de está en general. Es de resaltar a que los usos y costumbres de una sociedad no establecen por si mismas ningún tipo de Ley que tenga que ser observada en forma obligatoria, pudiendo sin embargo, dar origen y ser base de alguna Ley que si determine esas obligaciones. En contrapartida, las normas y reglas de Derecho, si bien tienen una base similar a las de sus similares de vida, establecen claramente las normas y sus reglas, donde: Las NORMAS de Derecho son coactivas, determinan que puede hacerse o no; establecen el territorio donde son obligatorias, amén de su vigencia. El derecho se vale asimismo de las REGLAS, que son la unidad de medida utilizadas por las normas (y quienes las administran) para determinar el grado de penalidad que corresponde aplicar a aquel que haya infringido la norma. Las NORMAS son injustas si no permiten, dentro de la IGUALDAD, una REGLA proporcional y EQUITATIVA

  Derecho y reglas religiosas.

En el consenso de gran número de autores las normas éticas se dividen en cuatro grupos, atendiendo a la actividad regulada y a los fines que se proponen a saber: religiosas, morales, de tratos sociales y jurídicos.

Dentro de lo que a las reglas religiosas atañe, son aquellas que: regulan el comportamiento del ser humano con la divinidad; tienen como fin primordial el perfeccionamiento del individuo ante Dios y son reglas de conducta que orientan al ser humano hacia la salvación eterna.

La religión y el derecho guardan una relación general o especial, donde la primera es de orden moral y la segunda de orden legal.

Normas religiosas. Concepto:

Regulan el comportamiento del ser humano en sus relaciones con la divinidad. Tienen como fin el perfeccionamiento del individuo ante Dios.

Características:

• 1. Espontaneidad: la adhesión a los dogmas religiosos debe ser voluntario.

• 2. Heteronomía: se impone desde fuera por el poder de la divinidad.

• 3. Unilateralidad: imponen deberes, pero no conceden derechos.

• 4. Interioridad: regulan la parte íntima.

• 5. Incoercibilidad: las personas que no las cumplan están libres de sanción.

Derecho y reglas morales.

De acuerdo a lo determinado por el Prof. Dr. Luis Frescura, las normas morales formulan imperativamente los deberes ordenados al bien personal del hombre, considerado este individualmente. Compete a estas normas la adecuación del hombre a un paradigma de virtud que inspira los móviles y la realización de la conducta. Las normas morales buscan la perfección del hombre, independiente de la sociedad o de la religión, pese a que por uso y costumbre, son tanto la sociedad como la religión las que promulgan y hasta imponen reglas morales de observación prácticamente universal, o cómo mínimo, que se circunscriban a una comunidad específica.

Normas morales. Definición:

Formulan imperativamente los deberes ordenados al bien del hombre, a su adecuación a la virtud. Ejemplo: "debes honrar a tus padres".

Características:

• 1. Autonomía: el hombre se impone la norma a sí mismo de modo libre y voluntario.

• 2. Unilateralidad: frente al sujeto obligado por la norma, no existe otro exigiendo su cumplimiento.

• 3. Subjetividad: se elabora y decide dentro de uno y por sí mismo.

• 4. Interio-exterioridad: las normas morales dan preferencia al aspecto interno pero se manifiestan exteriormente.

• 5. Incoercibilidad: no se puede recurrir a la fuerza o la coacción para exigir su cumplimiento.

• 6. Por su rigor preceptivo: son órdenes son absolutas e incondicionales. Ej.: no robaras, no mataras etc.

Determinación del Derecho. Etimología

Los romanos llamaban al derecho divino FAS, y al derecho humano IUS. En la edad media comienza el uso de la palabra "Derecho" que sustituye a la palabra IUS. Derecho deriva de "Directus" que significa guiar. El cambio se debió a la influencia cristiana que en vez de mandar se utilice dirigir.

El derecho previene, precautela, los derechos y las obligaciones de las personas, es decir, protege su patrimonio. "DONDE ESTA EL HOMBRE ESTA LA SOCIEDAD, DONDE ESTA LA SOCIEDAD. ESTA EL DERECHO"

DERECHO: conjunto de reglas a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes. El derecho es el regulador de la vida en sociedad.

Originalmente, y en algunas sociedades se mantiene hasta hoy día, existen dos tipos de derecho

• El IUS, o derecho Humano, que con el correr del tiempo y las necesidades, tomó de la palabra DIRECTUM los conceptos que hoy día manejamos.

• y el FAS, o derecho Divino, base fundamental de todas las religiones y delas normas que estas emanan, ya fuera de carácter moral como legal (en algunos países).

DERECHO: La palabra "derecho" viene del latín /directus/, que significa lo recto, o lo rígido. Lo interesante es que Roma no estableció una diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho y la Justicia. /Directus/ tiene la base indoeuropea reg, la cual se asocia con el lado fuerte del cuerpo, en oposición al más débil o izquierdo. En la política, los de derecha son generalmente los que siguen con rectitud las normas establecidas. Es decir son fuertes y rectos. Es decir, no se "doblan" en seguir las reglas o en impartir sentencias. Acuérdense que en los tiempos antiguos las sentencias eran bien crueles y había que ser fuerte para impartirlas. Por otro lado, los de la izquierda, del lado del corazón, se preocupan más por sentimiento del pueblo y su compasión mostraba debilidad, pues los hacia "doblarse" o hacer excepciones a las reglas. Como vemos, "derecho" tiene tres significados: (1) lugar en la misma dirección que el lado fuerte del cuerpo (2) ley o lo correcto, y (3) lo recto o lo rígido. La palabra "regla" también tiene la raíz indoeuropea reg. Al igual que derecho, tiene dos significados relacionados: (1) una ley y (2) una vara recta para medir o pegarte si no sigues las reglas.

Es obvio que la opción que nos interesa en este caso en particular es la 2da:"ley o lo correcto"

Acepciones diversas:

La palabra derecho es plurisignificativa:

• a) Derecho Objetivo: es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad.

• b) Derecho Subjetivo: poder o facultad que tiene el individuo de ampararse en la ley, y de obrar en forma lícita frente a los demás.

• c) Derecho Positivo: es el que se encuentra vigente de carácter obligatorio en un país en un momento determinado, comprendiendo todas las reglas jurídicas establecidas por la C.N.

• d) Derecho Natural: es el fundado por la naturaleza, siendo el conjunto de principios INTRINSECAMENTE JUSTOS, concebidos como ideal hacia el cual el hombre tiende en su permanente perfeccionamiento.

Definición del Derecho:

Conjunto de normas y principios que regulan la actividad humana con sus semejantes. Regulan la conducta exterior del hombre.

La noción de Libertad.

Es la facultad de que gozan los individuos para obrar por sí dentro de un marco legal o teórico pre establecidos. Obrar de los hombres dentro de los límites de la legalidad. Libre albedrío.

Derecho de la libertad. Fases:

• a) Libertad natural: es el poder de la autodeterminación para obrar por sí que tienen los seres racionales. Dicha libertad no puede ser ejercida sin limitaciones, porque el hombre vive en sociedad y de aquí surge la libertad jurídica.

• b) Libertad jurídica o normativa: es la misma libertad natural pero regulada por el derecho, con el fin delimitarla en su ejercicio y organizar la convivencia social sobre fundamentos de justicia, orden y seguridad. "Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido".

La noción de Igualdad.

Es una Institución del Derecho Natural. El derecho de igualdad es la paridad jurídica, fundada en la dignidad de la persona humana, para facilitar a ésta su vida de relación. Todos los seres humanos deben reconocerse igual dignidad.

• Art. 46 de la Constitución Nacional: "Todos los habitantes de la República son iguales ante la ley, sin discriminación alguna…"

• Art. 48 de la Constitución Nacional: "El hombre y la mujer tienen iguales derechos civiles y políticos…"

Es el Derecho OBJETIVO Establece la PARIDAD ante la Ley. No existe discriminación. Es la NORMA. La IGUALDAD es un concepto que pertenece y permanece dentro del campo idealista, donde no hay diferencias entre los sujetos a la Ley.

La noción de Equidad.

Es un criterio de justicia no recepcionado por el derecho escrito que sirve para moderar el rigor legal y adaptar las normas generales a los casos particulares y concretos, previa apreciación de las diversas circunstancias atenuantes. Es una institución creada por el Derecho Natural.

La equidad se funda en un sentimiento de lo que es al mismo tiempo justo y bueno. Tiene tres funciones características denominadas:

• a) La función correctora: Consiste en la adaptación de una norma general a las circunstancias particulares del caso. Pero esa adaptación no se realiza mediante conceptos extraños al ordenamiento jurídico positivo. En efecto, la equidad no supone modificar una norma legal por virtud de las características del caso concreto que se presenta, sino adaptar aquella siguiendo los criterios previstos en el ordenamiento positivo, a los casos particulares. El acto de justicia debe atender más al espíritu de la ley que a su texto. Y cuando la aplicación literal de la norma conduzca a resultados contrarios al fin de la ley, corresponde a la equidad rectificarla.

• b) La función supletiva o integradora: Nuestro ordenamiento jurídico positivo en materia civil establece que esa función supletiva o integradora corresponde a los principios generales del Derecho, cuando no existe principio constitucional ni legal que resuelva el caso. El art. 16 del Código civil preceptúa. "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, tomado en consideración las circunstancias del caso". Esta disposición no excluye la parte que en la tarea de construir la norma ausente corresponde a la equidad, factor ineludible para la aplicación de todo Derecho expresado o no.

• c) La función interpretativa: La equidad sirve para la interpretación judicial de las normas jurídicas, esto es, desentrañar su verdadero significado y alcance. Ella evita las consecuencias injustas que pueden derivar de la aplicación de los textos legales, cuando éstos contraríen la razón de la ley.

La equidad es útil en los casos de antinomias legales, interpretación abrogante, apreciación de la buena o mala fe, de las cláusulas de los contratos y convenciones, establecimiento de normas flexibles, etc.

Es el Derecho SUBJETIVO.

Establece la PROPORCIÓN de aplicación de la norma y/o sus penalidades. Son las REGLAS.

La EQUIDAD es un concepto que pertenece al campo positivista, donde respetando a la igualdad y a sus normas, estas pueden ser interpretadas en relación a la coyuntura específica que cada caso -humano- conlleva. Gracias a la EQUIDAD, son diferentes las penas para quien roba un banco o quien roba una gallina; los primeros normalmente actúan por afán de riqueza, los segundos, por hambre.

Se distinguen dos grupos:

Las NORMAS son injustas si no permiten, dentro de la IGUALDAD, una REGLA proporcional y EQUITATIVA.

Fuentes reales del Derecho – En los orígenes.

Las fuentes del Derecho, son los modos como se originan y establecen las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

En un principio fue el CAOS y para ordenar el comportamiento de los hombres en relación a sus semejante, fueron implementándose diversas normas y reglas que encuentran su punto máximo (en el mundo antiguo) en los últimos años dela República de Roma, sirviendo dicho punto como BASE para el Derecho Moderno.

En Roma disponían del CORPUS IURIS CIVILE, que dividía sus funciones atendiendo a dos tipos de personas: Los ciudadanos Romanos, que se regían por la IUS CIVILE y los extranjeros -todos los que no gozaban de las prerrogativas de la ciudadanía romana- que se regían por la IUS GENTIUM.

• 1. El ius civile: derecho civil, es un derecho creado por los romanos sólo para los romanos.

• 2. El ius gentium: regulaba las relaciones entre romanos y extranjeros. En lo sustancial no se diferencia del ius civile, pero es más sencillo, menos formalista y prescinde de complicados rituales. En época ciceroniana se identificó el ius Gentium con el Derecho Natural, como un conjunto de preceptos jurídicos y éticos dictados por la naturaleza para todos los hombres y pueblos.

Fuentes reales del Derecho – Tendencias Idealistas.

Las fuentes del derecho como corrientes ideológicas, acarrean transformaciones políticas, sociales y económicas, y de tienen influencia en la estructura de la vida jurídica integral de las naciones.

Las fuentes IDEALISTAS del Derecho son todas aquellas basadas en el DERECHO DIVINO, en el DERECHO NATURAL.

El Derecho Natural o Divino, no está escrito en su gran mayoría y se transmite oralmente de generación en generación. No muta con el tiempo, denota un origen justo y por tanto es -filosóficamente- superior a toda ley emitida por el hombre.

El mejor ejemplo de Derecho Natural es el "Derecho a la Vida", donde sólo el Ser Supremo puede dar y quitar vida. Este derecho en especial está particularmente en contraposición con la pena de muerte y con la medicina genética, fuertemente criticada por las ramas más ortodoxas de todas las religiones.

El derecho natural es una tradición jurídica que se encuadra dentro de la filosofía del Derecho y, según el jurista italiano Norberto Bobbio, se caracteriza por el dualismo jurídico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo, y la supremacía del primero sobre el segundo) y su fundamentación se encuentra (según el contexto histórico) en un ente abstracto "natural" y "superior" a la voluntad de las personas – ya sea la physis griega, Dios o la razón humana.

El término Ius Naturale, o derecho natural, procede de las expresiones latinas Ius (Derecho, lugar de Derecho) y Naturale (de lo natural). Fue acuñado por Cicerón al definirlo como:

"una ley verdadera que consiste en la recta razón, conforme a la naturaleza […]"

Fuentes reales del Derecho – Tendencias Positivas.

Sistema de normas destinadas a disciplinar las relaciones sociales, que se imponen imperativamente bajo el poder coactivo del Estado. Ej.: Las leyes

El Derecho Positivo establece que por defecto es el Hombre el que hace las normas y las reglas de acuerdo a las necesidades imperantes en la sociedad donde vive y se desenvuelve.

Por tanto, el Derecho Positivo es escrito (Leyes, Decretos, etc.) y va mutando con el tiempo, adaptándose a las necesidades sociales.

El Derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislado, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen-siglo XX), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Referencia bibliográfica

• Introducción a las Ciencia Jurídica (Estudios fundamentales de doctrina y Legislación por el profesor titular Doctor Luis P. Frescura y Candia). Volúmenes I y II. Obra editada por los Talleres Gráficos de la Escuela Técnica salesiana de Asunción – Paraguay, 1975)

• www.es.scribd.com

Autor:

José Feliciano Almeida Panza

Universidad del Norte – Sede Comunitaria Caacupé.

Ruta Juan E. O"Leary c/ Intendente Ortiz

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21/03/2012