Análisis económico del Derecho

Enviado por Fernando Jesús Torres Manrique

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1. GENERALIDADES

Existen diversos métodos de interpretación del derecho, entre los cuales podemos citar el método literal, el método teleológico, el método sociológico, el método funcionalista, entre los principales métodos de interpretación, sin embargo, los métodos de interpretación cambian y también aparecen nuevos métodos de interpretación en el derecho.

En todos los Estados no se aplican los mismos métodos de interpretación, en tal sentido, en no todos los Estados se aplica de igual manera el análisis económico del derecho.

Al aplicar los distintos métodos de interpretación es posible alcanzar resultados distintos en cada método de interpretación, por lo cual al aplicar el análisis del derecho pueden alcanzarse diferentes conclusiones a las que se alcanzan al aplicar otros métodos de interpretación.

El análisis económico del derecho es un método de interpretación del derecho que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados o beneficios en un marco de recursos escasos.

El análisis económico del derecho aplica reglas de la economía al derecho. En tal sentido desde cierta perspectiva el análisis económico del derecho es la economía aplicada al derecho.

En el análisis económico del derecho se estudian entre otros temas los incentivos y los desincentivos. Los incentivos son medidas a través de las cuales se promueve determinada conducta. Los desincentivos son medidas a través de las cuales se promueve que un hecho no se realice u ocurra.

Es decir, a través de las normas el legislador puede incentivar o desincentivar determinadas conductas, por ejemplo los Códigos Penales en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica desincentivan las conductas que son tipificadas como delitos en cada uno de los Estados..

Para algunos autores gran parte del derecho puede comprenderse aplicando el análisis económico del derecho.

Algunos tratadistas están en contra de la aplicación del análisis económico del derecho. Sobre todo los filósofos son los que cuestionan la aplicación de este método de interpretación del derecho.

Aplicando el análisis económico se puede determinar cuando resulta eficiente incumplir un contrato.

Los motivos por los cuales se está en contra del análisis del derecho es por que esta tendencia está en contra de la buena fe y de los valores, es decir, este método puede ser desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo, son innegables las ventajas de aplicar el análisis económico del derecho.

Es necesario precisar que el derecho no sólo es un conjunto de normas sino que también es necesario tener en cuenta los valores y la conducta humana conforme lo precisa la teoría tridimensional del derecho.

El autor que desarrollan el análisis económico del derecho en nuestro medio es Alfredo Bullard Gonzales.

En nuestro medio existe poca bibliografía sobre el análisis económico del derecho lo que no permite efectuar los estudios correspondientes.

Las fuentes de información sobre el análisis económico del derecho también se encuentran en revistas jurídicas.

En nuestro medio son pocos los abogados que se han especializado en el análisis económico del derecho y menos los que publican sobre este método de interpretación del derecho.

En la Universidad de Yale se organizan maestrías dedicadas al estudio del análisis del derecho.

En nuestro medio el análisis económico del derecho recién se aplica en los últimos años.

En el análisis económico del derecho se estudian los costos de transacción y se orienta a que las normas a aprobarse reduzcan los costos de transacción.

Los costos de información forman parte de los costos de transacción.

El análisis económico del derecho no sólo es de aplicación al derecho civil, sino también al derecho empresarial, al derecho penal y al derecho registral entre otras ramas y áreas del derecho. Por ejemplo en el derecho registral se aprecia que la publicidad registral reduce los costos de transacción. Otro ejemplo lo ubicamos dentro del derecho empresarial en el cual podemos determinar que contar con Código de la Empresa reduce los costos de información, y por tanto, los costos de transacción.

Para algunos se puede definir los costos de transacción como los que se originan en la identificación, reunión, negociación y cumplimiento del contrato celebrado entre las partes. Los costos de transacción incluyen los costos de identificación de las partes con las que uno va a celebrar un contrato, los costos de reunión, los de negociación y los costos de celebrar y ejecutar un contrato

Otro tema que se desarrolla en el análisis del derecho es la eficiencia de las instituciones jurídicas, en tal sentido las instituciones jurídicas que no son eficientes deben ser reformuladas o sustituidas, en el mismo sentido las instituciones jurídicas eficientes deben ser consagradas legislativamente, por ejemplo para algunos tratadistas es eficiente consagrar el pacto comisorio (en la actualidad se encuentra consagrado en el derecho peruano para bienes muebles e incorporales, conforme a la ley de garantía mobiliaria de este año 2006) en el derecho peruano por que es menos oneroso para el acreedor, el cual para algunos tratadistas es considerado como la parte débil.

El proceso judicial es ineficiente en el derecho peruano, por tanto, el derecho crea mecanismos para no recurrir a él entre los cuales podemos citar el arbitraje y la conciliación, los cuales han sido desarrollados recientemente en el Estado Peruano.

El análisis económico del derecho debe ser estudiado como un método de interpretación de la realidad social. Sin embargo, en las fuentes de información que desarrollan los métodos de interpretación no siempre se dedican al estudio del análisis económico del derecho. Es decir, las fuentes de información que desarrollan los métodos de interpretación por lo general no desarrollan el análisis económico del derecho.

El análisis económico no sólo es de aplicación al derecho, sino a todas las actividades humanas.

Podemos afirmar que el derecho positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica debe incentivar que los contratos se cumplan, por lo cual es necesario afirmar que en el Estado Peruano existen incentivos a que los contratos no se cumplan, por tanto, es necesario modificar el Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos judiciales civiles tengan una duración menor, y de esta manera se incentive el cumplimiento de los contratos. Como medida urgente es necesario introducir en el derecho procesal civil peruano el derecho monitorio.

La responsabilidad precontractual incentiva que las negociaciones en los contratos sean de buena fe.

En las privatizaciones también se aplica el análisis del derecho, por que sólo es conveniente privatizar una empresa cuando resulta eficiente la privatización.

El derecho tributario peruano no incentiva la constitución de personas jurídicas, porque para efectos tributarios éstas no pueden tributar en el Régimen Unico Simplificado (RUS) sino sólo pueden tributar en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta (RER)o en el Régimen General del Impuesto a la Renta (RG). Es decir, en estos dos últimos régimenes tributarios se tributa mas y además es mas difícil y costoso tributar por que se llevan libros de contabilidad, por lo cual se puede ver como el derecho positivo peruano desincentiva la constitución de personas jurídicas de derecho privado.

En el derecho aduanero no se puede incentivar las exportaciones a través de tributos, por ejemplo no se puede premiar las exportaciones a través de medidas arancelarias.

En el derecho aduanero debe desincentivarse las importaciones a través de medidas arancelarias.

El análisis económico del derecho es sólo un método de interpretación, sin embargo, en nuestro medio ha alcanzado mucha importancia, lo que no ocurre con otros métodos de investigación. Es decir, resulta asombroso que en nuestro medio se otorgue tanta importancia a un método de interpretación.

Los métodos de interpretación no tienen la misma importancia en todos los tiempos, por ejemplo en algún tiempo tuvo mucha importancia la exégesis (en Francia a partir del Código Civil Francés de 1804) y las pandectas (en Alemania aproximadamente en el año 1900).

El análisis económico del derecho busca aplicar la economía al derecho, y no sólo a las instituciones jurídicas. Es decir, busca aplicar la economía a todas las fuentes del derecho (este sub tema lo desarrollaremos en el sub título tres, de tal forma que ahora no desarrollaremos el mismo). Busca asignar recursos escasos en un mercado, valiéndose para efecto del derecho.

El derecho tiene como función regular la economía, en tal sentido esta última es determinada por el derecho, y dentro de éste no sólo por el derecho positivo o legislación. Debemos dejar constancia que esta es la función principal del derecho.

El derecho tiene implicancias económicas, por ejemplo una sentencia (que puede ser jurisprudencia o ejecutorias y también en el caso de resoluciones administrativas) tiene las mismas o la doctrina, es decir, no sólo la ley, sino también otras fuentes del derecho.

Los abogados que aspiren a ser juristas deben tener nociones de economía y de análisis económico del derecho a efecto de poder comprender las implicancias económicas de las instituciones jurídicas, es decir, sin tener tales nociones, no se puede comprender las mismas. Dejando constancia que el mercado es una institución.

Para los agentes económicos (que son empresas y estado principalmente, pero no son los únicos, algunos por esto agregan como agente económico a la familia. Debemos dejar constancia que algunas personas confunden los agentes económicos con los empresarios, lo cual es necesario dejar constancia a fin de no inducir a error al lector o investigador, es decir, los agentes económicos son estudiados no sólo por el derecho empresarial, sino también por otras áreas del derecho, en consecuencia resulta difícil que una rama del derecho no estudie a los agentes económicos) son de vital importancia estas nociones, por lo cual podemos afirmar que si un agente económico no conoce las mismas no puede desenvolverse con facilidad en el mercado.

2. ANTECEDENTES

En todo trabajo de investigación resulta necesario revisar los antecedentes a fin de tener en cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en caso de no revisar los mismos podemos dejar de lado parte importante de la doctrina en tal sentido revisaremos a continuación los mismos. Todo lo cual coadyuvará a llegar a conclusiones mas confiables, exactas, elaboradas y merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores estudios sobre el método en cuestión.

El análisis económico del derecho encuentra sus principales antecedentes en el derecho de Estados Unidos de Norteamérica.

Posteriormente aparecen antecedentes en el derecho peruano, dentro de los cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar los libros de este método de Alfredo Bullard Gonzáles y Fernando Cantuarias Salaverry. Y los trabajos de Luis Pizarro Aranguren.

La mayor parte de los trabajos existentes sobre este método son derecho civil y administrativo, en consecuencia hace falta la aplicación de este método a otras ramas del derecho. Máxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario tener en cuenta que es un método con muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un método perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algún método lo sea, sin embargo, existen otros métodos que si son bastante confiables como el método dogmático, funcionalista y comparativo.

Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurídicas peruanas encontramos algunos artículos sobre este método.

Es decir, el análisis económico del derecho es un método que ha aparecido recientemente, no teniendo antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de buscar fuentes de información, debemos seleccionar dentro de las mismas a las recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos años, no encontraremos información.

3. FUENTES DEL DERECHO

Cuando se estudia cualquier tema es necesario tener en cuenta las fuentes del derecho, las cuales son poco conocidas por parte de los abogados, por lo cual a continuación nos referiremos a las mismas.

El derecho tiene las siguientes fuentes: la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del derecho, costumbre, realidad social y manifestación de voluntad. Las cuales pueden ser consideradas como partes o elementos del derecho, sin embargo, este tema se encuentra poco trabajado o estudiado.

En tal sentido debemos dejar constancia que el análisis económico del derecho se puede aplicar a todas las fuentes del derecho. Se puede buscar la eficiencia económica de todas ellas, juntas o por separado. En tal sentido se puede buscar la eficiencia económica de la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del derecho, costumbre, realidad social y manifestación de voluntad.

Ninguna fuente del derecho está al margen del análisis económico del derecho, por lo cual conviene que todo abogado que aspire a ser jurista conozca y domine el mismo.

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