Suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad

«La Constitución garantiza… la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos»

Introducción

La pena es una de las características más ancestrales de una sociedad, así se habla por ejemplo del castigo de Prometeo por engañar a Zeus[1]o mejor aun en el pasaje bíblico, del castigo a Adán y Eva por haber desobedecido a su creador, desde tiempos inmemoriales se hablaba de penas como castigos divinos o privados –Ley del Talión-, seria utópico o imposible pensar una sociedad sin orden coercitivo estatal, que mejor lo grafica Maurach "una comunidad que renunciara a su imperio penal, renunciaría así mismo", es así mediante el cual la sociedad con sus órganos de control –control social formal- y con fines de autosubsistencia social, norma la aplicación de un castigo -pena- a la presencia de una conducta punible.

Los problemas dogmáticos que se presentan en el momento de la actividad judicial específicamente en el iter procesal sobre el mal llamado por nuestro cuerpo normativo penal sustantivo como suspensión de la ejecución de la pena, no sólo se circunscriben a lo señalado en 57º del Código Penal, sino, comprende otros temas, haciendo necesariamente una interpretación estricta y sistemática, como nuestra constitución señala sobre el objeto del régimen penitenciario o la obligación de la motivación de las resoluciones que se pronuncian sobre la suspensión de la ejecución de la pena –como lo nombra el Código Penal-. Pero parece que los administradores de justicia no se sienten vinculados por la constitución, jurisprudencia menos por la doctrina que aborda este tópico –motivación de resoluciones-; se ha evidenciado una práctica judicial dominada por la contradicción y disparidad de criterios, que amerita ser atendida con rigurosidad a efectos de alcanzar racionalidad, uniformidad y coherencia en su aplicación, realizando eventualmente el cuestionamiento sobre lo prescrito por el legislador, el Juez que emite sentencia sin motivar al respecto de la ejecución suspendida de la pena, es aquí precisamente donde se presentan los aspectos problemáticos.

Pena

Entreverémonos en lo que es entendida hoy la PENA. Que en términos profanos tomando lo dicho por el TC de tendencia retribucionista como un mal e implica, dolor y aflicción a la persona humana[2]casi vinculado con lo dicho por Carrara como: "un mal que la autoridad pública le inflige al culpable por causa de un delito"[3] en la misma línea Anton Oneca[4]y Soler[5]que el sentido, máxime de la pena es la justicia[6]y pensar en un derecho penal tendiente a servir como instrumento social de afianzamiento de ese valor (Teoría absoluta de la pena). Si bien es cierto en esta línea de ideas estas teoría dadas en determinados momentos históricos políticos autores de vanguardia consideran no coherente con un estado democrático de derecho constitucional, Terreros citando a Pérez Pinzón (Neoretribucionismo)dice: "Todavía es dable (…) que la experiencia de otras soluciones han podido llevar a la convicción, (…) el retribucionismo, es en cuanto menos la solución segura y respetuosa por ser la que más se amolda a las exigencias del principio de legalidad"[7]. El hecho delictivo entonces es el fundamento de punición estatal cuestión que no es compartida por otra parte de la doctrina que afirma que el fundamento es la condición o el motivo del castigo[8]y entonces se trata de ir más allá de darle a la pena una función –utilidad– social, de componer un mensaje dirigido a la sociedad con fines de intimidación y evitar la comisión de delitos en un futuro (Prevención General), a lo que nos concierne; la función de resoluciones jurisdiccionales condenatorias y su ejecución, con un mensaje implícito hacia la sociedad, yace de intimidación general. La sociedad en un estado de valores busca la información general del derecho –función comunicativa y de aprendizaje-, afirmación positiva del derecho y por consiguiente un pleno respeto por el derecho, una constante fluctuación de ida u venida de información -derecho-. Pero también la pena está dirigida de manera individual, mediante la actuación del todo el sistema punitivo estatal en una persona determinada –Prevención Especial-, teniendo efectos no en el momento de la conminación legal de la pena sino en la imposición y la ejecución de la pena, mejor dicho por Rodríguez Delgado citado por Villavicencios Terreros, lo que busca la pena es la neutralización, corrección o reeducación del delincuente[9]El progreso ético social permanente el afianzamiento de la axiología como fin, la pena entonces tiene que ser ampliamente moralizante de la persona -Prevención Especial Positiva-, y de toda esta cavilación sobre la pena, inferimos que la pena funciona en diferentes momentos; como la conminación legal de la pena (Prevención General), aplicación de la pena (Prevención general positiva), y ejecución de la pena (Prevención Especial Positiva).

Suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad

1. ANTECEDENTES

La condena condicional fue instituida en nuestro medio por el Código Penal de 1924, en sus artículos 53 a 57, y sólo para casos de delitos que mereciesen una pena no mayor de seis meses de prisión y para delincuentes primarios[10]Más tarde, por Ley No.9014 del 23 de noviembre de 1939 se modificó el artículo 53 de dicho código penal, restringiendo la condena condicional para los delitos culposos (art.82 C.P.) o que mereciesen una medidas de seguridad (art.83 C.P.). Sin embargo el Código de Procedimientos Penales, al incorporar también en su artículo 286 la Condena Condicional, la reguló tanto para casos de delitos culposos como dolosos, que mereciesen pena de multa o prisión que no excediera de seis meses. Más tarde la norma procesal se modificó por el Decreto Ley No. 21895 del 2 de agosto de 1977, extendiendo el plazo de pena hasta no mayor de dos años de prisión, lo que fue un avance importante. Años después el Decreto Legislativo No.126 nuevamente modificó el artículo 286 del Código de Procedimientos Penales, para los casos de condena a "pena privativa de libertad que no exceda de dos años", extendiendo de la pena de prisión a todas las demás sanciones privativas de libertad vigentes en la legislación de la época. Hoy, el Código Penal de 1991 establece en su artículo 57 la posibilidad de sus-pender la ejecución de la pena hasta casos de sanciones privativas de libertad no mayores de cuatro años[11]

2. PENA SUSPENDIDA

Cierto lo dicho por Quintano citado por López Barja "Parece psicológicamente probado por experiencia y estadísticas, que la amenaza de una pena gravitando sobre el ánimo de un condenado suele producir un efecto más de prevención y coacción moral mucho más eficaz que su fatal e ineludible cumplimiento", se puede entrever de este enunciado, uno de los fines de la pena –suspendida-; la inminencia del retorno a una pena efectiva –confinamiento en un centro carcelario- y su cumplimiento en libertad es un buen aliciente de prevención especial, obviamente con la observancia de condiciones mínimas para su concesión y el cumplimiento de lo prescrito por la autoridad concesora para su mantenimiento.

3. CONDICIONES PARA SU CONCESIÓN

El artículo 57 de CP establece que el juez podrá suspender siempre y cuando reúna:

El término "PODRÁ", implica una potestad del Juez de poder aplicar o no, remitiendo en si a la discrecionalidad -lo que en el lenguaje forense se le denomina "criterio de conciencia"- la Real academia Española lo define como "(…) aquello que se hace libre y prudencialmente." Y para Dworkin, "el concepto de discreción sólo es adecuado en un único tipo de contexto; cuando alguien está en general encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada"[12]. La doctrina distingue tres sentidos: uno fuerte, como el poder de elegir entre dos o más alternativamente legitimas o razonables, referido a la ausencia de vinculación por estándares impuestos por la autoridad, en la resolución o decisión de algún problema, aunque precisa que esto no equivale a libertad sin límites, pues en tales casos podrá recurrir a normas de sensatez y justicia[13]un segundo sentido débil, como la facultad de encuadrar el caso en el supuesto normativo pertinente, e interpretar la norma jurídica aplicable dentro de la única solución legitima encontrada. Esta discrecionalidad está íntimamente relacionado con con la arbitrariedad, entonces toda decisión debe de estar debidamente motivada. Ahora el termino, "REUNA" el cual implica necesariamente la copulación de estos requisitos, del artículo 57 del CP.

1. Una condena no mayor a 4 años de pena privativa de libertad, por esta, entonces hace pensar que no se pueden aplicar en todos los casos, y que pasa con la pluralidad de delitos por ende una pluralidad penas, este precepto no especifica si debería considerarse una pena conjunta –suma de penas- por varios delitos en una misma resolución condenatoria, se podría especular fácticamente, que por un primer delito es 2 años, por otro segundo delito 2 años y por otro tercero 2 meses, hablando de cada pena individualmente sería aplicable la suspensión de la efectividad de la pena; y contrario sensu nos hace pensar que con la suma de estos 3 delitos no sería aplicable la suspensión. Nuestra posición: el término del PODRA, da un toque de discrecionalidad, entonces de poder conceder o no, previa motivación adecuada de tal decisión se debería de sumar las penas independientes en una misma resolución, por la pluralidad de bienes jurídicos vulnerados y un mayor nivel de culpabilidad.
2. Que la naturaleza y la modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito, (…), considero este un tema álgido, ya que la naturaleza y la modalidad del hecho punible ya que la determinación de esta, queda necesariamente a fuero discrecional del juez que nuevamente afirmamos es necesarísimo su motivación que si efectivamente concurre este requisito y no caer en una decisión arbitraria carente de fundamento, razonamiento y logicidad, el juez tendrá que tener en cuenta, como se realizó el tipo penal, (pluralidad de agentes, ámbito subjetivo del tipo –dolo-, conductas de tendencia intensificada, agravantes del tipo base y demás), en ese orden de ideas es un requisito que necesariamente tendrá que presentarse, entonces imperiosa su pronunciamiento del órgano judicial sobre la concurrencia. ¿O las partes procesales tendrán que deducir de toda la motivación de la resolución?, cuestión que no compartimos, ya que sobre un tema de gran preeminencia es necesario un pronunciamiento especial, la omisión crearía un estado de indefensión en las partes, y que al momento de impugnar no se tendrá en claro sobre qué base recurrir y ejercer el derecho de defensa adecuada. La personalidad del agente, ¿En términos de qué debería de motivar el concesor? Autores como Boecio siguiendo la noción aristotélica definen la personalidad "como lo más singular o característico de cada uno", entonces lo que se entiende en la psicología es como un conjunto de rasgos externos personales que nos define, es decir la imagen que ofrecemos a la sociedad, mejor aún, como una estructura en la que se integran todos los elementos: físicos, psíquicos y socioculturales de un individuo, con una continuidad histórica, psicológica como también somática, así en esto ¿Sería necesario una pericia psicológica, antropológica o lo pertinente, para hacer ver si concurre este elemento?, o ¿esta "personalidad" se refiere a la personalidad mostrada intraproceso –como fue su participación en el iter procesal-?, consideramos que se refiere a una conducta intraproceso, o se debería inducir del devenir procesal, como se percibió en el proceso, conducta que facilita o dificultad la labor probatoria, como es su conducta en las audiencias[14]y que a lo anteriormente expuesto cabe prever –inducir- que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

La suspensión de pena no procederá si el agente es reincidente o habitual, este imbrica necesariamente la Primariedad Delictiva, ¿Pero qué pasa con resoluciones condenatorias por delitos culposos?, ¿Se deberían de excluir como en la legislación penal español?[15], en este tema o ¿Con la negación de la aplicación en la reincidencia se negaria el precepto constitucional del objetivo del régimen penitenciario de reinserción y demás?, bueno son cuestiones que deberían de repensarse dentro de la concesión de la suspensión de la pena privativa de libertad.

Motivación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad

Lo dicho por Eugenia Ariano Deho "Durante nuestra vida como Nación independiente, el deber de motivar las sentencias fue recogido por primera vez, como manifestación de la publicidad de "los juicios", en la Constitución de 1828[16]dedicándole dos normas: una para los "juicios civiles" (art. 122[17]y otra para las "causas penales" (art. 123[18]Será recién a partir de la Constitución de 1834 que la fórmula se hará única y se repetirá, con ligeras variantes, en las sucesivas constituciones hasta la de 1933; ''Las sentencias serán motivadas, expresándose en ellas la ley o los fundamentos en que se apoyen""

Pero en la Constitución de 1979 que, adoptando y adaptando la fórmula del inc. d) del art. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N° 14605), el deber de motivación devendrá explícitamente una autónoma "garantía de la administración de justicia", (artículo 233 inc. 4) a observarse por los jueces de todas las instancias y en relación a todas las resoluciones judiciales, con la sola exclusión de las "de mero trámite". Es así que se ha dicho que la motivación es el "banco donde el juez paga el precio de la independencia y libertad de decisión"[19].

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia afirma que: uno de los contenidos del derecho de debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente (…)[20], y ahora no solo se adscribe solo a un respuesta motivada por parte del órgano judicial sino también vincula a todo proceso -administrativo, arbitral, jurisdicción especial (comunidades campesinas), y demás. "(…) la motivación resolutoria salvaguarda al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que "garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso" (Cfr. Exp. N.º 3943-2006-PA/TC, fundamento 4)." (Exp. N° 01251-2011-PA/TC), entonces "El ejercicio de la potestad coercitiva de los jueces debe tener inequívocamente su fundamento en la ley, y exhibir razones de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (…), caso contrario, se lesiona el referido atributo fundamental"[21], Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales guarda concordancia con el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad, la cual tiene un doble significado: a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo [Cfr. STC 0090-2004-AA/TC, fundamento 12]. A lo dicho debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44º de la Constitución)."

ARBITRARIEDAD según el Tribunal Constitucional citando a Sánchez Moreno en el caso CALLEGARI HERAZO[22]entendida como "una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica". Así como este concepto de lo arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

De allí que desde el principio del Estado de Derecho -constitucional-, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.

Guevara Paricana citando a Fix Zamudio[23]acota que el artífice del fallo es el juzgador y de su preparación, capacidad y sensibilidad jurídica, dependerá el resultado que se alcance en la conclusión del proceso que se grafica en la declaración de certeza o sentencia final y su consecuencia lógica y necesaria que es la ejecución[24]

Entonces a la negación o afirmación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, es necesario la debida motivación a efectos que el justiciable están en el pleno derecho de recibir de parte del estado una respuesta razonada -motivada- entonces tal negación u omisión acarrearía la vulneración de este precepto constitucional, En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales en todo su contenido, sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138º de la Constitución) y, por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa y derecho de impugnación por las partes procesales. Proscribiendo de esa manera la arbitrariedad,

Por lo tanto, manera de conclusión en la discrecionalidad para la concesión de esta suspensión, el órgano jurisdiccional tiene como cuestión crucial la motivación –elemento inherente al debido proceso–, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una motivación, es decir, una razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos[25]

Las penas son un medio inadecuado para la lucha contra la criminalidad

Actualmente una política criminal estatal, se basa en la falsa creencia que incrementando penas se abolirá conductas típicas, conminando penas altas -altísimas- tendiente solo al amparo de bienes jurídicos, entonces el mero amparo de bienes jurídicos solo tiene una finalidad preventiva- negativa, policial negativa, el derecho penal tiene que ir mas allá de la sola protección de bienes jurídicos, el derecho penal juega un papel más importante que es de naturaleza POSITIVO-ETICO-SOCIAL[26]afianzando los valores fundamentales como el respeto, por la vida-homicidio-, de la propiedad ajena –delitos contra el patrimonio– etc., aunque los positivistas a ultranza no acepten la intima relación entre la moral y la axiología con el derecho. Pero estas tendencia político criminales aunque parece evidente; la criminalidad no se ha reducido, menos estabilizado, es mas va en incremento, y quizá sería más atinado virar nuestros ojos punibilizadores a la otra cara de la moneda como los problemas familiares, familias disfuncionales, usualmente génesis de la delincuencia adolescente -pandillas-, o la miseria económica el cual son causas de los delitos contra el patrimonio. Claus Roxin[27]acertadamente señala inconvenientes de las pena privativa de libertad, 1) La imposibilidad de resocialización en ambientes de confinamiento 2) tiene efecto disocializador por la sustracción de su ambiente normal, 3) infección criminal 4) perjuicio al fisco, entonces mejor la prevención y la formación en valores desde el hogar, o la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad como una alternativa.

Nuestro Código Articulo 57 Y SS

Empecemos por la redacción en nuestro código ¿Sera posible suspender la ejecución de la pena?, ¿en términos de qué pena, regula el articulo 57? y ¿que quiso decir el legislador? , en lo tendiente a la primera pregunta seria imposible hablar de suspender una pena en ejecución, es asi que por ejemplo el articulo 28 clasifica las formas de pena y la doctrina como lo expusimos arriba sobre la pena como "un mal que la autoridad pública le inflige al culpable por causa de un delito"[28], entonces este articulo al decir "SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA PENA", "PENA" incluye explícitamente a la pena de multa, restrictivas de libertad, limitativas de derechos, y ahora quizá pertinente hacernos la pregunta por ejemplo ¿cómo se suspendería la ejecución de la pena de multa?, bueno un contrasentido o quizá una antinomia o mejor una redacción anti-técnica, lo que debió de decir fue: "SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD". En relación a la segunda pregunta la redacción genérica de pena que da entrever la inclusión de todas las penas, como dicho líneas arriba, entonces a lo que se refiere en si el código sustantivo es a la pena privativa de libertad y su ejecución en centros carcelarios, la suspensión hace que el mandato imperativo de cumplir la pena en un centro de rehabilitación -cárcel- sea "ejecutado" en libertad.

Efectos de la falta de motivación

Nos trae a colación pensar en el articulo 150.d del Código Procesal Penal, Sobre la nulidad absoluta si bien es cierto como lo dice el Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de Libertad, Resolución Administrativa Nº 321-2011-P-PJ,8/09/2011, en su artículo segundo[29]esta concesión no es un derecho sino está adscrita a la discrecionalidad del Juez y como tal, tal discrecionalidad de la concesión o no de este beneficio, debe de estar claramente motivado y ponga sobre el tapete la razonabilidad que enerve la arbitrariedad.

Y terminamos con esto: La defensa a la negativa de la concesión y los fiscales, terceros civiles podrían pedir la nulidad de la sentencia por inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la constitución como es el derecho constitucional de motivación de resoluciones judiciales –Articulo 139.5-.

Autor:

Belizario C. Laurel Vargas

Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas – Universidad San Antonio Abad Del Cusco

[1] KERENYI, Karl, “La pena de Prometeo”, Edit. Monte Avila, Caracas, 1970, Pág. 98 y ss.

[2] STC Exp. 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, Fundamento 37.

[3] CARRARA, Francesco, “Programa del curso de derecho criminal”, Edit. De Palma, Buenos Aires, 1944, Pág. 33 y ss.

[4] ANTON ONECA, José y otro, “Derecho Penal- Parte General”, Edit. Grafica Administrativa, Madrid, 1949. Pág. 477.

[5] SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Edit. Tipografía Argentina, Buenos Aires, 1956, Pág. 356.

[6] Antonio García, y otro, “Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas”, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, Pág. 130

[7] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal Parte General”, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, Pág. 54.

[8] Ibídem.

[9] Ibídem. Pág. 62

[10] CALLE, Juan José. Código Penal, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1924.

[11] SOLÍS ESPINOZA, Alejandro, Política Penal y Política Penitenciaria-Cuaderno No 8; Editorial Departamento Académico de Derecho de la PUCP, Lima, 2008, Pág. 17.

[12] DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2002, pp. 83-84.

[13] Ibídem, pp. 84-86.

[14] Vida previa; condena o condenas anteriores -valorables en función de su relevancia para el pronóstico-; actitud frente al trabajo; condiciones ordenadas o desordenadas de familia -estos últimos supuestos tendrán importancia en la medida en que suministran información acerca de si su entorno será o no apropiado para desarrollar un comportamiento adecuado a Derecho-; arrepentimiento o actitud del autor, por voluntad propia o con ayuda de otros, que denote que se sitúa nuevamente del lado de la Ley; y ausencia o no de una disposición personal a la efectiva reparación del daño ocasionado. Resolución Administrativa Nº 321-2011-P-PJ,8/09/2011. Articulo Tercero.

[15] Artículo 81 del Código Penal de España.

[16] LALINDE ABADÍA, Iniciación histórica al derecho español, 2" ed., Ariel, Barcelona, 1978, p. 921. , Cfr. GUASCH FERNANDEZ, El hecho, el derecho en la casación civil, J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 446., COLOMER HERNANDEZ, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 68 Y ss.

[17] "Los juicios civiles son públicos: los jueces deliberan en secreto: las sentencias son motivadas, y se pronuncian en audiencia pública".

[18] "Las causas criminales se harán por Jurados. La institución de éstos se detallará por una ley. Entre tanto, los Jueces conocerán haciendo juzgamiento público, y motivando sus sentencias".

[19] Así MELLI, II principio del 'libero convincimento del giudice' ed il sapere delle parli nel processo penale. En: "Giurisprudenza costituzionale", n, 1971, p. 2239, cito por GUASCH FERNANDEZ. El hecho y el derecho en la casación civil, J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 445, nota 2198.

[20] Exp. N° 1313-2005-HC/TC caso Trujillo Lopez

[21] Dialogo con la Jurisprudencia, N° 35, Agosto, Lima, 2001, Pág. 250.

[22] EXP. N.° 0090-2004-AA/TC, del 05/07/2004, fundamento 12.

[23] FIX ZAMUDIO, Hector, “Ejercicios de las garantías constitucionales”, UNAM, Mexico, 1977, Pág. 47.

[24] GUEVARA PARICANA, Julio, “Principios constitucionales del proceso penal”, Grijley, Lima, 2007, Pág. 137.

[25] EXP. N.° 0090-2004-AA/TC, del 05/07/2004, fundamento 13.

[26] WELZEL, Hans, Derecho penal – Parte General, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1956, Pág.3

[27] ROXIN, Claus y otros, Problemas Fundamentales de la política criminal y derecho penal, Instituto de investigaciones jurídica, México, 2002, Pág. 87 y ss.

[28] CARRARA, Francesco, “Programa del curso de derecho criminal”, Edit. De Palma, Buenos Aires, 1944, Pág. 33 y ss.

[29] SEGUNDO.- Que, en este sentido, dicha medida no constituye un derecho del penado, sino, más bien una facultad discrecional del Juez -la Ley faculta pero no obliga a su concesión- el mismo que deberá verificar en cada caso en concreto el cumplimiento conjunto de los presupuestos formales y materiales previstos en el artículo 57 del Código Penal -tal discrecionalidad, como es obvio, ha de razonarse para poner de manifiesto que el fallo no es arbitrario-.