Las pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal en Colombia

En los procesos de responsabilidad fiscal, tanto el daño como la responsabilidad de los implicados deberán probarse a través de los medios legales de prueba y con el lleno de los requisitos y reglas atinentes a cada uno, es por esto que la ley 610 de 2000 en sus artículos 22 a 32 trae unos principios que deberán tenerse en consideración al momento del decreto y práctica de las pruebas con fundamento en las cuales se van a tomar las decisiones.

Es así que tenemos el principio de necesidad de la prueba, artículo 22, según el cual "Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso". La prueba para responsabilizar del artículo 23, según éste "El fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado". La libertad probatoria del artículo 25, por el cual "El daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos". El de apreciación integral de la prueba del artículo 26, que enseña que "Las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional". El de la licitud y existencia de la prueba del artículo 30, según este principio: "Las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes".

Así mismo tenemos el principio de preclusividad, establecido en el artículo 107 de la ley 1474 de 2011, el cual indica que los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos. En consecuencia la práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año.

¿En qué momento del proceso se pueden pedir o aportar pruebas?

Según lo preceptuado por el artículo 24 de la ley 610 de 2000, "El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas".

El primer momento para aportar o solicitar la práctica de pruebas por parte de un implicado es en la diligencia de exposición libre y espontánea, bien sea dentro de una indagación preliminar o de un proceso ordinario, en el verbal será en la audiencia de descargos.

En el proceso ordinario además se podrán pedir pruebas durante el término de traslado para presentar los correspondientes argumentos de defensa frente al auto de imputación.

Vale mencionar lo conceptuado por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en su concepto OJ CGR 2015IE0030888 de abril 14 de 2015, con respecto a las pruebas que se soliciten y decreten:

"En tal sentido no debe perderse de vista que el objeto de la prueba debe tener relación con lo investigado, y es allí donde debe hacerse un examen cuidadoso de aquellos medios probatorios que se decretan. En consecuencia el operador jurídico deberá determinar la idoneidad legal que tiene la prueba para demostrar determinado hecho (conducencia), así como la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso (pertinencia) y en consecuencia, si dichas pruebas resultan eficaces para la toma de decisión en el proceso (utilidad).).

La Corte Constitucional en su sentencia T-1395 de 2000, sobre la solicitud y decreto de pruebas dijo:

"La autoridad titular de la competencia no necesariamente está obligada a decretar y a practicar todas las pruebas solicitadas, sino las que sean pertinentes y conducentes para garantizar el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida con la actuación administrativa. Por lo tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la aptitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión. La decisión de la autoridad en el sentido de no acceder al decreto de una prueba dentro de la actuación administrativa, debe producirse con anterioridad a la adopción de la decisión; dado que ésta sólo debe pronunciarse cuando se haya oído al interesado y obren dentro del proceso las pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada al derecho y a la equidad".

Sin embargo hay que tener en cuenta que una vez las pruebas han sido decretadas es obligación del funcionario competente hacer todo lo posible para que se agote la práctica de las mismas so pena de vulnerar el derecho de defensa del implicado.

5.9.2 ¿QUIÉN DEBERÁ PRACTICAR LAS PRUEBAS DECRETADAS EN EL PROCESO?

El artículo 27 de la Ley 610 de 2000 es claro en afirmar que "El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro funcionario idóneo", por lo que está permitido que se comisione a otro funcionario para la práctica de las pruebas ordenadas dentro del trámite procesal, bajo la condición de que sea idóneo, esto con el fin de que no se coloque en riesgo la práctica material y el aporte al proceso de la prueba de que se trate.

Así mismo, el artículo 29 estipula que el funcionario de la Contraloría en ejercicio de las facultades de policía judicial podrá ordenar entre otras medidas las de "disponer vigilancia especial de las personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de éstos, la retención de medios de transporte, la incautación de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informático o magnético", lo anterior con el fin de asegurar que los elementos de prueba no sean alterados, ocultados o destruidos.[1]

¿Desde qué momento pueden los implicados ejercer su derecho de defensa frente a las pruebas del proceso?

El artículo 32 de la Ley 610 de 2000 establece claramente el momento al indicar que: "El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal" en los procesos ordinarios, en los verbales la contradicción se hará a partir de la audiencia de descargos.

5.9.4 ¿CUÁLES SON LAS PRUEBAS QUE SE PODRÁN SOLICITAR Y DECRETAR EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL?

En los procesos de responsabilidad fiscal se podrán decretar los medios de prueba especiales que traen la ley 610 de 2000 en su artículo 31 y la ley 1474 de 2011 en su artículo 117, estos son: las visitas especiales y los informes técnicos.

Así mismo se podrá acudir a los medios de prueba establecidos en el artículo 165 del Código General del Proceso, estos son:

La confesión, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del funcionario competente.

Se aclara que la inspección judicial y el juramento no son de recibo en los procesos de responsabilidad fiscal en razón a que por ser un proceso administrativo no podría hablarse en estricto sentido de inspección judicial, además que la visita especial cubre en forma idónea el objeto de esta, tampoco es de aplicación el juramento por la especificidad de este, el cual es útil sólo para determinar en forma razonada la cuantía de una indemnización, de una compensación o para el pago de frutos o mejoras, que ninguna cabida tendría en los procesos de responsabilidad fiscal.

Para desarrollar mejor el tema, procederemos a responder algunos cuestionamientos en relación con cada uno de estos medios probatorios, así:

Visitas especiales

5.9.4.1.1 ¿EN QUÉ CONSISTE LA VISITA ESPECIAL?

Es una inspección a un lugar u oficina determinada en la cual el funcionario de la contraloría procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias que interesen al proceso, de cuyo desarrollo deberá extender acta haciendo una relación de la ejecución de la visita y de los documentos, hechos y circunstancias examinados.

Dentro del trámite de la visita especial el funcionario también podría recibir las declaraciones juramentadas que sean del caso a las personas que intervengan en la diligencia.

La importancia de esta prueba es que el funcionario puede percibir de manera directa los lugares, cosas o documentos de que se trate e incorporar estos medios de prueba al proceso dejando constancia en la respectiva acta y fijándolos a través de fotografías, videos o copias según el caso, así mismo junto con la visita especial se puede desarrollar una visita técnica a fin de que el funcionario experto rinda el respectivo informe técnico.

5.9.4.1.2 ¿CÓMO SE EJERCE LA CONTRADICCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA FRENTE A LA VISITA ESPECIAL?

En cumplimiento del artículo 112 de la Ley 1474 de 2011 en el auto que se decrete la visita especial se deberá ordenar que se comunique la fecha y hora de la misma a los implicados en el proceso, los cuales si asisten a su práctica podrán dejar en el acta las constancias que a bien tengan y entregar los documentos y demás elementos probatorios que tengan en su poder.

Informe técnico

5.9.4.2.1 ¿EN QUÉ CONSISTE EL INFORME TÉCNICO?

El artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 nos dice que:

"Los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso".

Este medio de prueba tiene una gran semejanza con el dictamen pericial pues su objeto no es otro más que el que un funcionario de la misma contraloría, o de una entidad pública o particular a partir de sus conocimientos especializados rinda un concepto técnico, científico o artístico sobre asuntos que interesen al proceso y que necesiten de conocimientos especializados en alguna ciencia, técnica o arte.

Por ejemplo el concepto técnico de un ingeniero con respecto a una obra, el de un contador con respecto a unos movimientos contables, el de un ingeniero de sistemas con respecto a un programa de computación, entre otros.

Es de anotar que el informe técnico sólo puede ser elaborado por un funcionario de una entidad pública o por el miembro de una persona jurídica particular que tenga por objeto materias relacionadas con los hechos que se necesitan despejar con el informe en el proceso. Por ejemplo, podrá pedirse un informe técnico al Cuerpo Técnico de Investigación Judicial CTI, al Colegio de Contadores de Colombia o a una universidad pública o privada, en sus respectivas materias.

Si se trata de acudir a especialistas independientes no afiliados a alguna entidad o miembro de las listas de auxiliares de la justicia, se deberá proceder es al decreto de un dictamen pericial.

5.9.4.2.2 ¿CUÁNDO Y COMO SE ORDENA Y QUÉ DEBE CONTENER UN INFORME TÉCNICO?

En primer lugar se debe tener claro que al momento de decretarse un informe técnico, deberá elaborarse un cuestionario que se pondrá de presente al experto y que deberá ser absuelto por éste; esto con el fin de que el experto sepa que es lo que se necesita esclarecer y pueda dedicarse en forma exhaustiva a los hechos que interesan al proceso dejando de lado cosas o circunstancias accesorias, además se le fijará el término dentro del cual lo deberá rendir. En los procesos ordinarios se hará en auto escrito en las oportunidades probatorias, en los verbales se decretará verbalmente en la audiencia de descargos.

En cuanto al contenido del informe técnico, es aplicable lo estipulado en el artículo 226 del Código General del Proceso para el dictamen pericial, así entonces, en él, el experto deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por su firma que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

El informe deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten su idoneidad y su experiencia, debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones y las repuestas a los cuestionamientos hechos por el funcionario que lo ordenó.

Sobre un mismo hecho o materia solo podrá presentarse un informe técnico y no serán admisibles los informes que versen sobre puntos de derecho.

En aplicación del artículo 235 del Código General del Proceso, para la elaboración del informe técnico el experto desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los implicados.

Como mínimo el informe deberá contener la siguiente información:

1. La identidad de quien rinde el informe, la entidad a la que pertenece y de quien participó en su elaboración.

2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del experto.

3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el informe y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística, esto en caso de que no sea servidor público.

4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia, que el experto haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere.

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial o informe técnico en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen o el informe.

6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma entidad, indicando el objeto del informe o dictamen.

7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del Código General del proceso para exclusión de la lista de auxiliares de la justicia, en lo pertinente.

8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes o informes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación.

10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del informe.

Si al momento de presentarse el informe por el experto, el funcionario competente ve que no reúne los requisitos mínimos, deberá rechazarlo por providencia motivada y ordenar que se rinda en debida forma.

5.9.4.2.3 ¿CÓMO SE EJERCE LA CONTRADICCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA FRENTE AL INFORME TÉCNICO?

Según el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011:

"El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del mismo".

Este traslado se hará aplicando el artículo 110 del Código General del Proceso sobre reglas generales de procedimiento, el cual establece que:

"Artículo 110. Traslados.

Cualquier traslado que deba surtirse en audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra.

Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del juzgado por un (1) día y correrán desde el siguiente". (Subrayado fuera de texto)

En el trámite de un proceso ordinario, una vez presentado el informe técnico por escrito, el funcionario competente en aplicación del artículo 117 de la Ley 1474 ordenará por auto incorporar el informe técnico al expediente y ponerlo a disposición de los implicados por el término que considere prudente según la complejidad del mismo, para lo cual ordenará que a través de la secretaría se proceda a surtir el traslado según la parte final del inciso segundo del artículo 110 de Código General del Proceso, esto es, a través de la inclusión en lista que se mantendrá a disposición de los implicados en la misma secretaría de la contraloría por un (1) día, y desde el día siguiente a éste, empezará a correr el término ordenado por el competente para ejercer el derecho de defensa con respecto del informe técnico.

El hecho de ponerlo a disposición de los implicados es para que éstos controviertan su contenido y conclusiones, así pues, la contradicción se hará de determinada manera según se trate de un proceso ordinario o verbal, así:

En el proceso ordinario de responsabilidad fiscal, se debe aplicar por analogía, salvo para la duración del traslado, lo normado en la parte segunda del parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso, en el cual se trata de la forma en que se ejercerá la contradicción al dictamen escrito que el código permite para ciertos procesos, así:

"…Parágrafo.

En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito.

En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen". (Subrayado fuera de texto).

Así entonces, en los procesos ordinarios de responsabilidad fiscal la contradicción del informe técnico se hará solicitando por escrito su aclaración, su complementación o la práctica de un nuevo informe técnico, en este último caso deberán precisarse los errores de que adolece el informe técnico.

Dicha contradicción deberá ejercerse durante el término de traslado que se haya dado por el funcionario competente según el grado de dificultad del informe técnico, tal como lo establece el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011.

Ahora bien, "Aclarar" según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa:

"9. tr. Explicar algo, hacerlo fácil de comprender".

En este caso, podría pedirse por ejemplo que se aterrice el lenguaje técnico utilizado por el experto. Que se explique una conclusión que resulta difícil de comprender o ambigua.

"Complementar" según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa:

"1. tr. Dar complemento a algo".

A su vez, complemento significa:

"1. m. Cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta".

"2. m. Integridad, perfección o plenitud a que llega algo".

En este caso se podría solicitar que se complemente el informe con la explicación de la metodología utilizada por el experto para llegar a sus conclusiones. Que se complete el informe en caso de que no se hubieren respondido en forma total los interrogantes expuestos en el decreto de la prueba. Entre otros ejemplos.

En los procesos verbales, como se dijo, el informe técnico se decretará en la audiencia de descargos en forma verbal y se fijará el término para rendirlo, una vez decretado la audiencia se suspenderá; como en dichos procesos también se aplica el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011 que hace parte de la "subsección tres – disposiciones comunes al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal", una vez que el experto presente el informe técnico por escrito, el funcionario competente en aplicación del artículo 117 ordenará por auto escrito incorporar el informe técnico al expediente y ponerlo a disposición de los implicados por el término que considere prudente según su complejidad, para lo cual ordenará que a través de la secretaría se proceda a surtir el traslado según la parte final del inciso segundo del artículo 110 de Código General del Proceso, esto es, a través de la inclusión en lista que se mantendrá a disposición de los implicados en la misma secretaría de la contraloría por un (1) día, y desde el día siguiente a éste, empezará a correr el término ordenado por el competente, toda vez que en nuestra opinión, citar a audiencia solamente para correr traslado atentaría contra la finalidad de celeridad del proceso verbal; en el auto que se ordene incorporar el informe técnico y correr traslado se deberá citar a la continuación de la audiencia de descargos que se deberá llevar a cabo el último día del traslado a los implicados, para que los mismos ejerzan su derecho de defensa y contradicción con respecto al informe técnico en forma verbal dentro de la audiencia.

En los procesos verbales de responsabilidad fiscal la contradicción del informe técnico se hará según lo dispuesto en el artículo 220 del Código de Procedimiento Administrativo, el cual menciona en su numeral 3 que:

"3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código".

Así pues, como el informe técnico fiscal, es siempre una prueba decretada por el juez y no aportada por los implicados, la contradicción del mismo se llevará a cabo en la audiencia de descargos posterior al vencimiento del término de traslado fijado por el competente, así:

Durante la audiencia de descargos se discutirá el informe técnico, para lo cual se llamará al experto que lo rindió, con el fin de que exprese la razón y las conclusiones a que llegó, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento. El experto tendrá la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciará sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su informe. Si es necesario, se dará lectura del informe técnico.

Al finalizar su relato, se permitirá que los implicados formulen preguntas al experto, relacionadas exclusivamente con su informe técnico, quien las responderán en ese mismo acto. El funcionario competente de la contraloría rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego él podrá interrogarlos.

La objeción, las aclaraciones y adiciones, deberán tener relación directa con la cuestión materia del informe técnico.

La objeción podrá sustentarse solicitando la práctica de un nuevo informe técnico, caso en el cual la designación del experto se hará en la misma audiencia. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia.

Tanto en el proceso ordinario como en el verbal, de las aclaraciones o complementaciones que se hagan del informe técnico, el funcionario competente de la Contraloría, deberá dar traslado por el término que estime conveniente según el artículo 117 de la ley 1474 de 2011.

En cuanto a las solicitudes de objeción, aclaración o complementación, el funcionario competente debe estudiar si son procedentes y si no lo considera así, negará la solicitud.

La objeción contra el informe técnico debe hacerse por la existencia de un error grave en el mismo, por tal se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que:

"Es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado". [2]

Debe tratarse entonces de un error trascendental, grave y determinante en las conclusiones, sin cuya presencia estas hubieran sido distintas. [3]

Los implicados podrán recusar al experto cuando se den causales que pongan en tela de juicio se credibilidad, en aplicación del artículo 235 del Código General del Proceso que habla de las casuales de recusación contra los jueces como causales de recusación de los peritos, y del artículo 113 de la Ley 1474 de 2011 que trata sobre las causales de recusación de los servidores públicos participantes en los procesos de responsabilidad fiscal, en nuestra opinión las causales por las cuales los implicados podrán recusar a los expertos designados para presentar un informe técnico, son las estipuladas en los artículos 130 de la Ley 1437 de 2011 y en el 141 del Código General del Proceso. El funcionario competente deberá apreciar el acaecimiento de dichas causales de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al informe cuando existan circunstancias que afecten gravemente la credibilidad del experto. La posibilidad de alegarlas será desde la fecha del decreto hasta antes de vencerse el término dado por el competente para ejercer la contradicción del informe, en los procesos ordinarios, en los procesos verbales en la audiencia de descargos.

Mención aparte merece la circunstancia cuando el informe técnico sea incorporado al proceso como prueba en el mismo auto de apertura o en el auto de apertura e imputación; en estos casos el traslado y la contradicción se harán de la siguiente manera:

En el proceso ordinario, se ordenará la incorporación del informe en el auto de apertura, en esa misma providencia se ordenará que una vez notificada la apertura, se corra traslado a los implicados por el término que estime el competente, lapso dentro del cual deberán los implicados ejercer su derecho de defensa y contradicción.

En el proceso verbal, se ordenará la incorporación del informe en el auto de apertura e imputación, en esa misma providencia se ordenará que una vez notificada, se corra traslado a los implicados por el término que estime el competente y se fijará la fecha en que se celebrará la audiencia de descargos, que como mínimo deberá llevarse a cabo en el último día del traslado y en la cual los implicados ejercerán su derecho de defensa y contradicción.

Documentos

5.9.4.3.1 ¿QUÉ SE ENTIENDE POR DOCUMENTOS?

Según el artículo 243 del Código General del Proceso:

"Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares".

También podemos definir el documento como la "escritura, instrumento, título, etc., con el que se prueba, justifica o se hace constar algo. "Toda representación material, destinada e idónea para representar un hecho, susceptible de tener trascendencia o de producir efectos jurídicos" Instrumento o escrito en el que consta la narración y circunstancias de un hecho, o que constituyan, modifiquen o extingan relaciones jurídicas"[4].

5.9.4.3.2 ¿CUÁLES SON LAS CLASES DE DOCUMENTOS?

El artículo 243 distingue los documentos en públicos y privados, define el documento público como:

"Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública".

El documento privado entonces será aquel elaborado entre particulares en el que no ha intervenido ningún funcionario público.

El artículo 253 nos aclara que:

"la fecha cierta del documento público es la que aparece en su texto. La del documento privado se cuenta respecto de terceros desde que haya ocurrido un hecho que le permita al juez tener certeza de su existencia, como su inscripción en un registro público, su aportación a un proceso o el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado".

Según el artículo 254:

"Los documentos privados hechos por los contratantes para alterar lo pactado en otro documento no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando no se haya tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura y en la copia en cuya virtud ha obrado el tercero".

5.9.4.3.3 ¿CUÁNDO UN DOCUMENTO ES AUTÉNTICO?

Según lo definido en el artículo 244 del Código, un documento es auténtico:

"cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.

Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.

Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones".

5.9.4.3.4 ¿CÓMO SE APORTAN LOS DOCUMENTOS AL PROCESO?

El artículo 245 del Código enseña que:

"los documentos se aportarán al proceso en original o en copia.

Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello".

El artículo 246 expresa que:

"Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia".

A su vez el artículo 248 del Código estipula que:

"Cuando la ley exija la inscripción de un documento en un registro público la copia que se aduzca como prueba deberá llevar la nota de haberse efectuado aquella o certificación anexa sobre la misma. Si no existiere dicha inscripción la copia solo producirá efectos probatorios entre los otorgantes y sus causahabientes".

Y según el artículo 249:

"cuando una parte presente copia parcial de un documento las demás podrán adicionarlo con lo que estimen conducente".

5.9.4.3.5 ¿CÓMO SE PRESENTA UN DOCUMENTO QUE NO ESTÁ EN MI PODER?

El artículo 265 del Código General del Proceso nos responde esta pregunta al indicar que "la parte que pretenda utilizar documentos o cosas muebles que se hallen en poder de otra parte o de un tercero, deberá solicitar, en la oportunidad para pedir pruebas, que se ordene su exhibición".

Para esto, aplicando el artículo 266, el interesado en aportarlo deberá expresar los hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento se encuentra en poder de la persona llamada a exhibirlo, su clase y la relación que tenga con aquellos hechos. Si la solicitud reúne los anteriores requisitos se ordenará que se realice la exhibición y se señalará la forma en que deba hacerse.

Cuando la persona a quien se ordena la exhibición sea un tercero, el auto respectivo se le notificará por aviso.

Presentado el documento el competente lo hará transcribir o reproducir, a menos que quien lo exhiba permita que se incorpore al expediente. De la misma manera procederá cuando se exhiba espontáneamente un documento. Si se trata de cosa distinta de documento se ordenará elaborar una representación física mediante fotografías, videograbación o cualquier otro medio idóneo.

Se debe tener en cuenta que los terceros no están obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, cuando gocen de reserva legal o la exhibición les cause perjuicio, situación amparada por el artículo 267 del Código General del Proceso.

Así mismo se deberán considerar los literales "c" y "d" del artículo 114 de la Ley 1474 de 2011, en los cuales se faculta a la Contraloría para:

"c. Exigir a los contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados.

d. Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición de los libros, comprobantes y documentos de contabilidad".

Así mismo el Parágrafo 1. Según el cual:

"Para el ejercicio de sus funciones, las contralorías también están facultadas para ordenar que los comerciantes exhiban los libros, comprobantes y documentos de contabilidad, o atiendan requerimientos de información, con miras a realizar estudios de mercado que sirvan como prueba para la determinación de sobrecostos en la venta de bienes y servicios a las entidades públicas o privadas que administren recursos públicos".

La desatención a estas órdenes generará las sanciones previstas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, según voces del parágrafo 2 del mencionado artículo.

5.9.4.3.6 ¿CÓMO SE EJERCE LA CONTRADICCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA FRENTE A LOS DOCUMENTOS?

La contradicción en relación con los documentos se hace a través de la formulación de una "Tacha de Falsedad" o del "Desconocimiento del Documento", que se hallan desarrollados en los artículos 269 a 274 del Código General del Proceso.

La tacha es un medio de defensa con el que cuenta la persona a quien se le atribuye la suscripción o se le imputa como suyo un manuscrito, una reproducción mecánica de voz o de imagen.

Para tachar de falso un documento, se deberá manifestar y justificar en que radica la falsedad alegada, además se deben solicitar las pruebas necesarias para poder demostrarla; la tacha solo podrá ser admitida si el documento del cual se pretende la declaración de falsedad es fundamental para fallar en el proceso, ya que no se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión.

De la tacha de falsedad se debe correr traslado a lo demás implicados para que se pronuncien al respecto y soliciten o aporten las pruebas que consideren necesarias; dado el traslado se decretaran las pruebas solicitadas y se ordenara el cotejo pericial de la firma o el manuscrito o sobre las posibles adulteraciones en el contenido del documento según el caso.

Del cotejo pericial y de las restantes pruebas practicadas se determinará si hay falsedad o no; si hay, si es parcial o total; dado que la falsedad de documento es un delito es obligación del competente informarlo a la autoridad penal para que se adelante la respectiva investigación. Es importante tener en cuenta que quien alega la falsedad deberá probarla, de lo contrario, se mantiene la presunción de autenticidad del documento.

Aplicando el artículo 32 de la Ley 610 de 2000, la tacha podrá presentarse a partir de la notificación del auto de apertura en los procesos ordinarios, así, si el documento se incorporó con este, la oportunidad sería en la diligencia de exposición libre, si se incorporó en providencia posterior, a partir de la notificación de esta hasta antes de vencido el término de traslado para presentar argumentos de defensa contra la imputación. En los procesos verbales se hará en la audiencia de descargos.

Procede el desconocimiento para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que se oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo mismo que contra los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. La carga de la prueba de la autenticidad corresponde en este caso a quien aporta el documento. Si no se prueba la autenticidad el documento no tendrá valor probatorio.[5]

Quien desconoce un documento deberá expresar los motivos por los cuales lo hace. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a los demás implicados, quienes podrán solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la forma establecida para la tacha.

La verificación de autenticidad también procederá de oficio, cuando el competente considere que el documento es fundamental para su decisión.

Si no se establece la autenticidad del documento desconocido en los términos del artículo 244 del código General del proceso carecerá de eficacia probatoria.

Las oportunidades para alegar el desconocimiento de un documento serán las mismas que para la tacha.

Según el artículo 273 del Código General del Proceso, para demostrar la autenticidad o la falsedad podrá solicitarse un cotejo con las letras o firmas de los siguientes documentos:

"1. Escrituras públicas firmadas por la persona a quien se atribuye el documento.

2. Documentos privados reconocidos expresamente o declarados auténticos por decisión judicial en que aparezca la firma, la letra, la voz o la imagen de la persona a quien se atribuye el documento.

3. Las firmas y los manuscritos firmados que aparezcan en actuaciones judiciales o administrativas.

4. Las firmas puestas en cheques girados contra una cuenta corriente bancaria, siempre que hayan sido cobrados sin objeción del cuentahabiente.

5. Otros documentos que las partes reconozcan como idóneos para la confrontación.

A falta de estos medios, o adicionalmente, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuye el escrito o firma materia del cotejo escriba lo que le dicte y ponga su firma al pie, para los fines probatorios a que haya lugar".

Declaración juramentada de terceros

La declaración de terceros o testimonio "es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general".[6]

Según el diccionario de la Real Academia Española, Declaración se define como: "4. f. Manifestación formal que realiza una persona con efectos jurídicos, especialmente la que hacen las partes, testigos o peritos en un proceso". Y el Testimonio como: "1. m. Atestación o aseveración de algo".

Así entonces, la declaración es el medio de prueba en el cual se recoge el testimonio de un tercero, en el caso del proceso de responsabilidad fiscal, de una persona que no está vinculada al proceso en calidad de presunto responsable.

5.9.4.4.1 ¿QUIÉNES PUEDEN DAR SU TESTIMONIO EN UN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL?