Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los tratados bilaterales de inversión

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El proceso de globalización y liberalización económica y de apertura comercial generado no hace más de veinte años, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960.

EL RÉGIMEN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Las notables diferencias existentes respecto del contenido que debía darse a las normas de protección de los inversores fuera de los límites de los territorios nacionales de los Estados, ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado, tales como el control sobre la propiedad, la exploración, explotación y comercialización de los recursos naturales y otras actividades económicas.

EL SURGIMIENTO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN La capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los países y su inserción en el mundo económico. La exportación de capital a los países en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos. A los beneficios esperados (representados por la tasa interna de retorno pretendida) y cierta estabilidad política y económica mínima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversión serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias. En ello radica a nuestro entender la protección del inversor extranjero.

CONSIDERACIONES HISTÓRICAS ACERCA DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los primeros tratados que se registran sobre la materia devienen del período rosista de la confederación, en el cual juan manuel de rosas como gobernador de la provincia más importante retenía las materias de defensa y política exterior, entrando los temas comercio, inversión y navegación en este último punto. A modo de ejemplo, argentina suscribió un tratado de amistad, comercio y navegación con estados unidos de fecha 27 de julio de 1853 y otro con alemania el 19 de septiembre de 1857. Tales tratados otorgaban una protección general a la propiedad y a las personas físicas y jurídicas, tenían carácter recíproco, una extensión temporal significativa y pretendían establecer las reglas básicas para el intercambio económico y la determinación de patrones legales internacionales para los nacionales de las partes contratantes.

LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Y SUS EFECTOS JURÍDICOS La celebración de este tipo de convenios destinados a la protección de los inversores ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a constituirse, según la doctrina, en una suerte de “régimen jurídico internacional de la inversión extranjera”. Entendemos que la razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de motivos políticos y económicos que conducen a los estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el carácter controvertido de las normas de derecho internacional público en esta materia; y por otro, la situación generada desde el derecho internacional privado respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de ejecución de la inversión y las implicancias de cada alternativa.

CONCERTACIÓN DE TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El término “tratado” es utilizado en su significado general, contenido en el párrafo 1, inciso a, del artículo 2 de la convención de viena sobre el derecho de los tratados de 1969: “se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación”. Según nos informa Puig, “la fuente por excelencia del reparto autónomo en la comunidad internacional es el tratado, documento escrito que registra el contenido de los acuerdos logrados entre personas del Derecho de la comunidad internacional”. El mismo autor nos cuenta que las formas son variadas e incluso cambian, según sea las personas que normativamente son “partes” en él.

RECLAMOS DERIVADOS DEL TRATADO Y RECLAMOS DERIVADOS DEL CONTRATO Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión. Dicho esto, debemos saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos con varias agencias estatales.

SubLas Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión. La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.   La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su “Derecho Internacional Teórico-Práctico” aparecido entre 1868 y 1896.

II. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes consideran particularmente idóneas en determinada materia o de especial confianza, así como el deseo de obtener resultados más rápidos y menos onerosos que en otros procedimientos.

III . La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión a) Consulta y negociación Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso. b) El período de espera La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje. c) La elección de jurisdicción El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias: i) Los tribunales administrativos del Estado parte; ii) Arbitraje comercial internacional; iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado. d) La elección de institución o de reglas de arbitraje Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser “no administrado” o “administrado”, y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.

IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) a) Procedimiento La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. b) Jurisdicción del Centro El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro. c) Derecho aplicable En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión. d) Obligatoriedad de los laudos Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(CNUDMI) La Convención de Nueva York de 1958 Su objetivo fue facilitar la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado gratificante distinto del país donde se promueve la ejecución. b) Reglamento de arbitraje de 1976 El mismo fue creado como un cuerpo de normas autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo estimen más conveniente. Incluye 41 artículos, divididos en cuatro secciones. c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún mas directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes: a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable; b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia; c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes. d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso; e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca; f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido; g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje; h) Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad; i) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes; j) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor público, según sea el caso; Por último, el procedimiento de trámite para el reconocimiento y ejecución del laudo (exequátur) puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido.

La protección del inversor extranjero en el Mercosur Para poder llevar adelante un proceso de integración regional, los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta forma, para que este capital llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables económicas financieras y de rentabilidad que influirán en su decisión de invertir o no en la región, encontrarse eficazmente protegido por los convenios.   Implementando en la región un procedimiento coordinado de armonización de las normas existentes y a legislarse, para ser incorporadas al ordenamiento jurídico de cada país. “un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar Mercosureño”

La integración como fenómeno actual La necesidad de incorporar a nuestro estudio la protección del inversor extranjero en el marco actual del proceso de integración Mercosureño. La integración fue y es vista como un recurso de los Estados. La clave está en saber cómo integrarse, para qué integrarse y qué integrar. La actual situación sudamericana es fiel testigo de la pérdida del horizonte del “para qué” integrarse. El Cono Sur latinoamericano debe aprender a buscar los márgenes necesarios de autonomía para su toma de decisiones. “Hoy en día, la integración sudamericana sigue constituyendo el factor fundamental para la reinserción internacional de nuestra subregión, para poder integrarse en forma justa e igualitaria a la economía del mundo América Latina necesita crear una conducta de bloque, impensable sin la voluntad política de las partes que le permita recrear nuevos márgenes de autonomía regionales para su toma de decisiones.

La institucionalización del Mercosur. Contexto y expectativas. El proceso de integración de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como asociados Bolivia, Chile y Perú, constituye un subsistema internacional y dicho proceso debe tener como objetivo el desarrollo integral del bloque. El Mercosur constituye un proceso de integración, y como tal, una opción de política internacional, estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones nacionales. La institucionalización es la manifestación jurídica de la voluntad política de integrarse, a través de normas que regulan los distintos órganos competentes de un proceso de integración y los modos de interrelacionamiento recíproco en la consecución de objetivos comunes. . El Mercosur tiene que analizarse a sí mismo profundamente e ir un poco más rápido en la creación de órganos auténticamente 'mercosureanos', cuyos funcionarios sean estables y respondan al Mercosur como sujeto de derecho internacional.

El Mercado Común se construirá desarrollando una intensa coordinación macroeconómica y sectorial que deberá instrumentarse mediante actos internacionales específicos celebrados por las Partes y por decisiones internas de los mismos, según los caso Derecho del Mercosur, ¿Derecho de la Integración?   El Derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza jurídica del Derecho de la Integración, sin haber alcanzado el nivel de un Derecho Comunitario. El Derecho de la Integración es una rama autónoma del derecho, que estudia y sistematiza las normas y principios que informan los diversos procesos y esquemas jurídicos de integración.

El Tratado de Asunción ya establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de los Estados miembros, pero sin perjuicio de ello, considerando que tal armonización debe responder a ciertos criterios. La armonización de legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional tendiente al logro de los objetivos del Mercado Común. El cumplimiento de objetivos comunitarios supone cierta unidad jurídica, y esta unidad jurídica no puede realizarse sino por la armonización de los derechos nacionales, o, en su defecto, por la elaboración de un sistema de derecho comunitario. Armonización legislativa en el Mercosur

Mercosur e Inversiones El tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur se debe tratar contextualizando lo suficientemente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos. b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur: Es considerado “inversor” para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta   a) Un bloque que atrae inversionistas : La promoción y protección de las inversiones están vinculada con las condiciones que debe crear el proceso de integración para garantizar la radicación de la inversión regional y la de inversiones provenientes fuera de la región. c) Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur: el protocolo hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.

Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur   Los protocolos también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, riesgos como la expropiación y la nacionalización. Ante los “riesgos políticos” (guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines, etcétera) los protocolos aseguran expresamente una restitución, indemnización o compensación no menos favorable a la que correspondería a un inversor nacional

La protección del inversor extranjero en Argentina Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. La internacionalización del orden jurídico argentino: El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno ha sido el primer paso de esta “internacionalización”.   Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión: En el año 1989 la República Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de promoción y protección recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados por varios países exportadores de capital.

La protección del inversor extranjero en Argentina Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión: En la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede” disponiendo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. Argentina y el arbitraje internacional: Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas Décadas.  

TRATADOS Ley Nº 24.124 Apruébese el Tratado suscripto con los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Sancionada: Agosto 26 de 1992. Promulgada de Hecho: Septiembre 21 de 1992. ANEXOS

ARTICULO II 1. A los fines del presente Tratado: "inversión" significa todo tipo de inversión, tales como el capital social, las deudas y los contratos de servicio y de inversión, que se haga en el territorio de una Parte y que directa o indirectamente sea propiedad o esté controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte, y comprende, entre otros: ANEXOS

ARTICULO III El presente Tratado no impedirá que cualquiera de las Partes dicte leyes y regulaciones con respecto a la admisión de inversiones hechas en su territorio por nacionales o sociedades de la otra Parte o con la conducta de las actividades afines, pero tales leyes y regulaciones no menoscabarán la esencia de cualquiera de los derechos enunciados en el presente Tratado. ANEXOS

ARTICULO IV 1. Las inversiones no se expropiarán o nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización ("expropiación"), salvo por razones de utilidad pública, de manera no discriminatoria y mediante pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva, y de conformidad con el debido procedimiento legal y los principios generales de trato dispuestos en el párrafo. ANEXOS

ARTICULO V 1. Cada Parte permitirá que todas las transferencias relativas a una inversión que se envíen a su territorio o que salgan de él se realicen libremente y sin demora. Dichas transferencias comprenden: a) las ganancias; b) las compensaciones hechas conforme a las disposiciones del Artículo IV; c) los pagos que resulten de controversias en materia de inversiones; d) los pagos que se hagan conforme a los términos de un contrato, entre ellos, las amortizaciones de capital y los pagos de los intereses devengados en virtud de un convenio de préstamo vinculado directamente a una inversión; e) el producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión, y f) los aportes adicionales de capital hechos para el mantenimiento o el desarrollo de una inversión. ANEXOS

ARTICULO VI Las Partes convienen en consultarse con prontitud, a solicitud de cualquiera de ellas, para resolver las controversias que surjan en relación con el presente Tratado o para considerar cuestiones referentes a su interpretación o aplicación. ANEXOS

ARTICULO VII 1. A los fines del presente Artículo una controversia en materia de inversión es una controversia entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra Parte, surgida de o relacionada con: a) un acuerdo de inversión concertado entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra Parte; b) una autorización para realizar una inversión otorgada por la autoridad en materia de inversiones extranjeras de una Parte a dicho nacional o sociedad, si tal autorización existiera; o c) la supuesta violación de cualquier derecho conferido o establecido por el presente Tratado con respecto a una inversión. ANEXOS

ARTICULO VIII 1. Cualquier controversia entre las Partes relativa a la interpretación o aplicación del presente Tratado que no se resuelva mediante consultas u otras vías diplomáticas, se presentará, a solicitud de cualquiera de las Partes, a un tribunal de arbitraje para que llegue a una decisión vinculante conforme a las normas aplicables del derecho internacional. Salvo acuerdo en contrario entre las Partes, regirán las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), excepto en la medida en que dichas normas hayan sido modificadas por las Partes o por los árbitros. ANEXOS

ARTICULO IX Las disposiciones de los Artículos VII y VIII no se aplicarán a las controversias que surjan a) de los programas de créditos, garantías o seguros para la exportación del Export Import Bank de los Estados Unidos o b) de otros arreglos oficiales de crédito, garantía o seguro conforme a los cuales las Partes hayan acordado otros medios para la solución de controversias. ANEXOS

ARTICULO X El presente Tratado no afectará: a) Las leyes y los reglamentos, las prácticas o los procedimientos administrativos o las sentencias administrativas o judiciales de cualquiera de las Partes; b) Las obligaciones jurídicas internacionales, o c) Las obligaciones asumidas por cualquiera de las Partes, incluidas aquellas que estén incorporadas a los acuerdos o autorizaciones de inversión, que otorguen a las inversiones o a las actividades afines un trato más favorable que el que les otorga el presente Tratado en situaciones similares. ANEXOS

ARTICULO XI El presente Tratado no impedirá la aplicación por cualquiera de las Partes de las medidas necesarias para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad. ANEXOS