Indice1. Introducción 2. Aspectos históricos y doctrinales de la tutela contra particulares. 3. La subordinación e indefensión 4. Conclusiones 5. Bibliografía
Con el presente trabajo me propongo abordar el tema de la tutela contra particulares con exclusión del supuesto constitucional del art. 86 de los "particulares encargados de la prestación de un servicio público", dejando, para tratar detenidamente, el supuesto del particular "respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión" que bien puede darse por una "conducta que afecte grave y directamente el interés colectivo", ya que así lo ha entendido la Corte Constitucional en su desarrollo doctrinario. Es mi propósito establecer herramientas conceptuales que permitan deslindar y concretar la procedibilidad de la acción de tutela frente al particular que ostenta una posición de superioridad, frente a una persona o grupo de personas que se encuentran en un claro grado de inferioridad. Para ello será necesario demostrar, doctrinariamente, que sobre los particulares -y no solo quienes prestan servicios públicos- recae la obligación de respetar los derechos fundamentales. .
2. Aspectos históricos y doctrinales de la tutela contra particulares.
Fr. ente al recurso de amparo español o el verfassuungsbeschwerde alemán contra particulares se ha planteado sí el Estado es el único sujeto obligado al respeto de los derechos fundamentales, o si los particulares son sujetos igualmente obligados al respeto de esos derechos en sus relaciones entre sí.
1. Caso Alemán: Teoría del efecto de irradiación: Alemania es el primero en plantearse la cuestión. En el texto de la Ley Fundamental –salvo en el caso de la libertad sindical (Art. 9.3)- no se consagra expresamente a los derechos fundamentales efectos directos frente a terceros. Por ello frente a la necesidad de extender la eficacia de los derechos fundamentales a las relaciones inter privatos y determinar el efecto frente a terceros de tales derechos, se hizo necesario que el Tribunal Federal hiciera extensivo mediante el fallo innovador Luth-Urteil la eficacia pretendida a través de la creación del efecto de irradiación. A continuación se presenta una extracción de dicho fallo: Los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos de defensa del ciudadano frente al Estado. De ahí que la acción de amparo sólo proceda contra actos del poder público. La constitución, sin embargo, no es neutral respecto de los valores. Los derechos fundamentales traducen un orden o sistema de valores, sustentado en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad de la persona humana, que en su decisión constitucional básica, está llamada a regir en todos los ámbitos del derecho y a ser acatada por todos los órganos del poder. En este sentido, el sistema de valores prohijado por la Constitución, influye en el derecho civil, no pudiendo sus disposiciones contradecirlo y, por el contrario, debiendo ellas interpretarse con arreglo a su espíritu. El alcance, efecto e influencia de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho civil, se realiza a través de preceptos propios de esta rama del derecho y, especialmente, de las disposiciones imperativas generales que remiten a conceptos jurídicos indeterminados, los cuales deben ser aplicados e interpretados con estricta sujeción a los primeros. La controversia, aunque su resolución se inspire en los principios rectores de la Constitución, sigue siendo de carácter civil y se gobierna por este mismo tipo de reglas. Sí el juez civil deja de reparar en el efecto objetivo que las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales producen sobre las disposiciones del derecho civil – "efecto de irradiación"-, viola con ocasión de su fallo el derecho fundamental que ha debido proteger y cuya observancia judicial le es impuesta, como quiera que a ello el titular tiene derecho. En caso, contra las sentencias lesivas de los derechos fundamentales, sin perjuicio de los restantes recursos, cabe la acción de amparo ante el Tribunal Constitucional federal, el cual limitará su examen a la cuestión constitucional únicamente, vale decir, al análisis del aludido "efecto de irradiación ya su correcta o incorrecta valoración por parte del juez de la causa.
2. Caso Español: La doctrina y la jurisprudencia española siguieron la huella de la doctrina alemana sobre la eficacia mediata o inmediata de los derechos fundamentales, a la que me referiré más adelante. Aunque el artículo 16.1.b atribuye al Tribunal Constitucional Español la función de conocer el recurso de amparo "por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca", la Ley Orgánica de dicho tribunal reservó éste a las violaciones originadas en los poderes públicos. La doctrina jurisprudencial de España ha señalado: Suscita ciertamente el Ministerio Fiscal la cuestión de si, cuando las presuntas violaciones de los derechos fundamentales son debidas, como el presente caso, aun particular, cabe recurso de amparo para su protección. Entiende esta sala que cuando se ha pretendido judicialmente la corrección de los efectos de una lesión de tales derechos y la sentencia no ha entrado a conocerla, tras la correspondiente averiguación de su existencia previo el análisis de los hechos denunciados, es la sentencia la que entonces vulnera el derecho fundamental en cuestión. (Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de junio de 1983). En síntesis, consiste en una violación del derecho fundamental a través de la sentencia que niega el derecho frente al particular, esto porque la sentencia es una actuación pública del poder judicial del Estado y se pone en evidencia una inactividad de éste en la protección de la garantía constitucional, de ahí su procedencia. Este desarrollo del recurso de amparo contra particulares en la jurisprudencia alemana y española ha tenido afluencia de la doctrina "Drittwirkung der Grundrechte".
3. DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE. Busca inicialmente ante todo destacar el nuevo destinatario de los derechos fundamentales, los terceros –Dritte-, frente a la tradicional vinculación estatal. El término Drittwirkung se ha traducido como eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En torno al Drittwirkung se han presentado tres teorías, que buscan la manera en que los derechos fundamentales despliegan su eficacia en el ordenamiento jurídico privado: a. Teoría del efecto mediato o indirecto en terceros: los principales representantes son Dürig y el tribunal Constitucional Federal, para Dürig los derechos fundamentales operarían en el ámbito privado a través de las cláusulas generales y los conceptos jurídicos, las cuáles reciben los contenidos establecidos por las normas constitucionales relativas a las posiciones fundamentales de libertad; y que actuarían como puntos de irrupción, como punto de entrada de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado. La incidencia por tanto de los derechos fundamentales no es directa provocando consecuencias jurídicas en las actuaciones de los particulares, sino operando, de manera mediata, y por lo tanto indirecta, a través de las cláusulas generales. Para la posición del juez, el efecto de irradiación debería fundamentar el deber de tener en cuenta en su interpretación la influencia iusfundamental en las normas de derecho privado. b. Teoría del efecto inmediato o directo en terceros: los principales representantes son Nipperdey y la Cámara Primera del Tribunal Federal del Trabajo. Ésta sostiene (la teoría) que los derechos fundamentales en el sentido clásico, estricto en tanto derechos subjetivos públicos se dirigen sólo contra el Estado, al igual que en el caso de la teoría de la influencia mediata en terceros, la influencia de las normas de derecho fundamental en el derecho privado habría de resultar de su propiedad como derecho constitucional objetivo, vinculante. La diferencia consiste en que los principios objetivos no habrían de afectar la relación ciudadano/ciudadano influyendo en la interpretación de las normas de derecho privado sino en el sentido de que de ellos fluyen directamente también derechos privados subjetivos del individuo (…). En este sentido, los derechos fundamentales habrían de tener un efecto absoluto. c. Teoría del efecto producido a través de derechos frente al Estado: de acuerdo con esta teoría los efectos en la relación ciudadano/ciudadano son consecuencia de la sujeción del Estado a los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos públicos. Fuente constitucional, legal y supuestos jurisprudenciales en que procede la acción de tutela contra particulares en Colombia, cuando se está frente a un estado de subordinación e indefensión. Tal y como lo señala Alexei Julio Estrada a diferencia de lo que ocurre en Alemania y España, en Colombia la constitución del 91 elimina la discusión de la procedencia de la tutela contra particulares, tal y como esta consagrado en el artículo 86 de nuestra carta política: "La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación e indefensión". Aquí la norma de normas estableció la procedencia de la tutela contra particulares y dejó en manos del legislador los casos en que se presenta. Por lo cual no se da el problema procesal frente a la acción de tutela (derecho de amparo español y Verfassuungsbeschwerde alemán) contra particulares. Nuestra Carta Política ha establecido los supuestos en los cuales se puede presentar la tutela contra particulares, a saber – la prestación de un servicio público. – la conducta de un particular que afecte grave y directamente al interés colectivo. – estado de subordinación y de indefensión. En desarrollo del mandato Constitucional, el Decreto Ley 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, ha enumerado en su artículo 42 los supuestos en que procederá la acción contra particulares -dado que el objeto del presente escrito es abordar el tema de la subordinación e indefensión como factor determinante que suscita en el agraviado el derecho de hacer valer por vía de tutela la protección de sus derechos fundamentales- se enunciarán los siguientes numerales que guardan relación con el tema: Art. 42, Decreto 2591 de 1991. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de los particulares en los siguientes casos: (…) 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. 5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el artículo 17 de la constitución. (…) 9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.
3. La subordinación e indefensión:
En su elaboración jurisprudencial la Corte Constitucional ha ido definiendo los conceptos de subordinación e indefensión a través de sus sentencias, para establecer en que momento se está frente a ellos y por tanto procede la tutela contra particulares. I. La Subordinación: En la S. T .290/93, entendió la Corte "que la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patrones, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, (…) la subordinación respecto de las juntas administradoras de los conjuntos residenciales". En la S.T 293/94, estableció estado de subordinación del hijo respecto de los padres que ejercen la patria potestad. II. La Indefensión: A diferencia de la subordinación no se requiere la existencia del vínculo de carácter jurídico entre sujeto pasivo y sujeto activo. Una primera idea del término de indefensión nos conduce a la carencia de un medio de defensa contra las agresiones a las garantías constitucionales; la Corte le ha dado una interpretación de naturaleza racional al concepto, configurándola con atención a la existencia de una parte débil y separadamente de la concurrencia de medios de defensa a su disposición. Una vez definidos por la Corte los conceptos de subordinación e indefensión ella ha trazado los supuestos fácticos en los que procede la acción de tutela contra particulares, a saber : 1.Se encuentra en situación de indefensión frente a una empresa o sujeto privado, las personas que por su relación de vecindad deban sufrir (un grave menoscabo para su salud y calidad de vida), los efectos incontrolados de cualquier género de contaminación, que la autoridad de policía por su falta de diligencia en la aplicación de las normas legales halla tolerado o dejado de resolver de manera efectiva. La Corte ha condicionado la procedencia de la acción de tutela en estos eventos al agotamiento de los recursos administrativos y judiciales -v.gr acción policiva- para la protección de sus derechos. 2. Se encuentra en estado de indefensión frente al titular de un bien, derecho o titularidad activa, la persona o personas que se vean grave o injustamente privadas de satisfacer una necesidad vital, por causa de una acción o abstención de aquel, cuando ella sea en sí misma irracional, irrazonable o desproporcionada. 3. La confrontación que exponga a un individuo a la incontratable influencia social o económica de un sujeto u organización que dispone en su favor de instrumentos cuya utilización unilateral puede repercutir hondamente en su autonomía y oportunidades, constituye un factor que coloca a la persona en estado de indefensión si de ella se hace un uso abusivo. 4. En las relaciones endosocietarias la situación de indefensión –ausencia de medios de defensa de orden material o jurídico-, adquiere connotaciones distintas de acuerdo con la naturaleza del grupo o colectivo al cual se vincule el individuo. Por el momento, la jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado a favor de la efectividad de los derechos constitucionales en el seno de algunas formaciones sociales: a) En la familia la situación de indefensión se asocia la grave ruptura de su deber primario de solidaridad y respeto que repercute negativamente en el status moral o físico del miembro afectado; cabe anotar que con la aparición de la ley 294/96 la Corte ha venido negando la tutela en materia de violencia intra familiar como medida de protección por considerar que hay un medio aún más expedito que la acción de tutela misma. b) En las copropiedades o asociaciones, la condición de indefensión ha estado referida a sus poderes internos de regulación y gobierno siempre que se use por la mayoría en relación con asuntos que escapan de su ámbito legítimo por penetrar o interferir en la soberanía del individuo no comprometido con la acción colectiva y que, por tanto, puede ser mal objeto de renuncia expresa o tácita a fin de poder ser partícipe de la misma (actos ultravires). Y como último, 5. Cuando pese a haberse ejercitado oportunamente los medio de defensa ordinarios, debido a la actitud renuente del demandado a acatar las órdenes judiciales previas se configura la indefensión.
Luego de la lectura de los casos alemán y español queda implícito que la procedencia del recurso verfassuungsbeschwerde y de amparo respectivamente está supeditada al agotamiento de las vías judicial y/o administrativa, donde el derecho fundamental tutelado se ve vulnerado por la sentencia que lo desconoce y no por la acción del particular. En Colombia, el constituyente y el legislador han superado el problema de la procedencia de la acción de tutela contra particulares (relación horizontal de ciudadano/ciudadano) que se presenta en países como Alemania y España, al tener legitimidad expresa en el artículo 86 de la Constitución. Sin embargo, ha sido la Corte Constitucional de nuestro país la que ha venido a fijar los supuestos fácticos -enunciados en el acápite respectivo- en que se hace viable la tutela contra particulares. La procedencia del recurso en el evento de la conducta que afecte grave y directamente el interés colectivo, la supedita la Corte, a la existencia de un estado de indefensión y éste a su vez a la inactividad administrativa. También se infiere que la acción de tutela, como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, procede para la protección de cualesquiera de ellos que resulte vulnerado, así sea por la actuación de un servidor público o por actuación de un particular o particulares. Finalmente, concuerdo con Alexei Julio Estrada al afirmar: "pese a todos los esfuerzos que se hagan por conciliar la drittewirkung con la autonomía privada, ésta última siempre va a sufrir mermas y reducciones por acciones de los derechos fundamentales". Toda vez que no existe la autonomía individual en forma absoluta, en tanto que la esfera de los derechos de cada persona llega hasta donde comienza la de los demás.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, Primera reimpresión: marzo de 1997. CIFUENTES Muñoz, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, México: Cuadernos constitucionales México-Centroamérica, Nº 27, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1998. CHINCHILLA Herrera, Tulio Elí. Qué son y cuáles son los derechos fundamentales. Bogotá: Temis, 1999. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. CD ROM, CORTE CONSTITUCIONAL 1992 A JULIO 2001. ESTRADA, Alexei Julio. Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. PÉREZ Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales. Madrid, Tecnos, séptima edición, 1998.
Autor:
Javier Mauricio Pérez Mesa