La exploración de menores en la jurisdicción de familia

La exploración de menores es una diligencia de singularidad evidente y de transcendencia jurídica indudable en los procesos de familia, tanto para el resultado del proceso como para la adopción e las medidas que afecten a los menores.

La exploración puede tener una repercusión importante en la razón de decidir del Juez, lo cual implicará con frecuencia que los padres intenten influir o convencer al niño de que declare en un sentido u otro o que exprese opiniones respecto de sus progenitores con cierto contenido.

Este tipo de manipulaciones pueden ser realizadas por medio de promesas o amenazas sobre el niño, el cual se encontrará involucrado en una difícil situación como es la que le está tocando vivir, en la que se rompe su familia y está sujeto a conflictos de lealtades, sin saber realmente por donde decantarse. El hecho de convertirse en el epicentro del proceso matrimonial y ser objeto de influencias o compraventas de sus declaraciones y opiniones, puede ocasionarle graves consecuencias de tipo emocional o psicológico en el futuro.

Aunque existen opiniones diversas sobre el impacto que sobre los menores pueda ocasionar esta diligencia, bastará con darse un paseo por los Juzgados para comprender que un niño que espera una intervención decisoria en la contienda de sus padres que podrá tener influencia en la salida o permanencia en el hogar o el disfrute o pago de pensiones, sufre ante esta situación una agresión en su estabilidad emocional de carácter grave.

¿COMO HA DE SER OIDO?

La Ley Orgánica 1/2006 de Protección del Menor señala que en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realicen de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de este, cuidando de preservar su intimidad.

Se garantiza que el menor pueda ejercer este derecho por sí mismo a través de la persona que lo represente cuando tenga suficiente juicio. No obstante, podrá conocerse su opinión a través de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada o tengan intereses opuestos a este o a través de otras personas que por su profesión tenga relación de especial confianza con él y puedan transmitirla objetivamente.

La Ley Orgánica de Protección del Menor de superior rango que la Ley de Enjuiciamiento Civil y Código Civil, establece en su artículo 9, que se garantizará que el menor puede ejercitar el derecho de audiencia por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente cuando tenga suficiente juicio. Por tanto caben cuatro posibilidades de que el menor sea oído:

• Por si mismo

• A través de la persona que designe

• A través de sus representantes legales

• A través de otras personas que por su profesión o relación de confianza con el menor puedan transmitir su opinión objetivamente.

Por tanto, la ley no establece ni condición ni requisito alguno y hay que considerar que en todo caso el menor puede designar una persona que emita su opinión ante el órgano judicial, pero hay que recordar que se trata de un derecho de este y no de un deber, y que lo puede ejercitar a través de quien mejor le parezca. Esta designación puede hacerse en favor de sus propios padres o de uno de ellos.

¿COMO DEBE PRODUCIRSE ESTA DESIGNACION?

De la propia expresión literal hay que deducir que será válida cualquier forma, incluso la oral en el propio juzgado, y el designado será pues el que deberá comparecer ante el Órgano Judicial.

El menor también puede ser oído a través de sus representantes legales que son sus padres o su tutor.

Desde otro punto de vista la representación legal de los padres cuando ninguno esta privado de la patria potestad, es conjunta, por lo que la audiencia debe practicarse, en su caso con ambos.

Por último, la audiencia del menor puede realizarse a través de otras personas que por su profesión o relación de confianza transmitan una opinión objetiva. Estas personas ni tiene representación del menor, ni son nombradas por el mismo, por lo tanto no se trata de oír directamente al pequeño sino de trata de adquirir un conocimiento de terceros, es decir, de lo que ellos creen que opina este.

No se trata en estos casos por tanto, de una audiencia o exploración al menor, sino de más bien de una prueba testifical que nace de la propia calidad de las personas que ofrecer esta información, como pueden ser: profesores, psicólogos, sacerdotes, etc., los cuales podrán trasmitir la opinión del niño con total objetividad.

CUANDO HAY OBLIGACION LEGAL DE OIR AL MENOR

El menor tiene derecho a ser oído, pero hay supuestos en que esta obligación está fijada por la ley y debe ser cumplida expresamente por el Juez, el cual deberá conocer de primera mano cual es la opinión del menor.

Para ello hay que diferenciar dos supuestos: En primer lugar, se contempla la situación desde el ámbito del menor y es aquel en el que este, solicita, en el ejercicio de su derecho a ser oído, bien en procedimiento administrativo o judicial, en el que esté implicado y que conduzca a una resolución que afecte a su esfera personal– familiar, que se practique esta audiencia

Sin embargo, este derecho, ya practicado por sí mismo o a través de otro ,no es absoluto y puede ser denegado, sin que la Ley especifique cuando puede formularse tal negativa. Hay que pensar que solo se podrá negar en casos extremos y según señala el artículo 9 de Ley Orgánica del Menor hay dos supuestos: cuando no sea posible o no convenga al interés del menor. Se trata o bien de aquellos casos donde existe la imposibilidad material de oírle o cuando la audiencia contradiga los criterios generales del interés o beneficio del menor con la finalidad de evitarle daños o perjuicios innecesarios.

El artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor de 1996 ordena que cuando el menor solicite ser oído por sí mismo o por medio de la persona que le represente, su denegación será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal, a este y sus representantes legales.

Esta forma de denegar significa que solo se aplicará en supuestos excepcionales, pero al propio tiempo implica si es posible denegar la audiencia por parte el Juez, ya que el derecho de este a ser oído no es absoluto sino sujeto a limitaciones.

Si concurre alguno de estos supuestos de denegación de la audiencia, la ley establece que se le oirá a través de sus representantes legales, siempre que no estén incursos en algunas de las excepciones como pueden ser intereses contrapuestos o que se les haya retirado la patria potestad. En conclusión se puede decir que la audiencia del menor es un derecho y no un deber y si lo consideramos desde el punto de vista como derecho, este no tiene un carácter absoluto.

Hay que tener en cuenta que existen dos supuestos en los procesos que son muy diferentes como son cuando el menor actúa y pide alguna decisión judicial para el mismo como su nacionalidad, emancipación o adopción, en los cuales es lógico que se supedite la concesión de lo solicitado a su comparecencia y la expresión de voluntad. Por el contrario, cuando esta exigencia se convierte en un derecho es cuando se trata de un expediente en el que el menor puede ser objeto o uno de los objetos de la decisión, pero que él no solicita, como pueden ser la separación o divorcio de los padres o la contienda para atribuirse o dividirse la patria potestad o el cuidado sobre él.

Los supuestos más frecuentes son los siguientes:

• En los pleitos de sus progenitores, es decir, dentro de los litigios matrimoniales, el CC señala que las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben adoptarse tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años. Este precepto, restringe la necesidad de la audiencia a los supuestos en los que sea el Juez quien tenga que adoptar las medidas referentes a ellos, lo que excluye los casos en que sean los propios padres los que de mutuo acuerdo adopten tales medidas y al Órgano Judicial solo le corresponda su aprobación o denegación.

En el orden procesal se contienen prescripciones al respecto en el artículo 770 L.E.C. regulador de los procedimientos contenciosos y en las normas cautelares en el proceso de menores cuyo objeto exclusivo sea la guarda y custodia y los alimentos pedidos por un padre al otro.

• El 777 de la L.E.C., regulador del proceso de mutuo acuerdo, establece la obligatoriedad de dar audiencia al Ministerio Fiscal sobre los términos del Convenio Regulador referidos a hijos menores o incapacitados y de oír a estos si tuvieren suficiente juicio y siempre los mayores de doce años.

• En los Procesos Contenciosos de Nulidad, Separación o Divorcio se faculta al Juez para acordar de oficio la práctica de pruebas respecto de los hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados y exige que a los mismos se les oiga si tuvieren suficiente juicio y en todo casi si fueren mayores de doce años.

El C.C. exige la audiencia del menor en los expedientes de dispensa de edad para el matrimonio, es decir, de más de catorce años.

En los casos de patria potestad en los que el Código Civil determina el deber de los Jueces de oír a los hijos que tuvieran suficiente juicio, siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, y antes de resolver si tuviesen suficiente juicio y en todo caso si fuera mayor de doce años.

• Igualmente debe oírse al menor de doce años si tuviera suficiente juicio en el proceso.

• En los procesos de incapacitación de un menor, la ley dice que el Juez debe examinarle, lo que de cualquier forma implica que lo tendrá que oír.

• En los supuestos de tutela, el Juez debe oír además de a los parientes próximos y personas que considere oportuno, en todo caso al tutelado que tuviese suficiente juicio y siempre que fuera mayor de doce años.

• En los procedimientos para el Retorno de Menores por Sustracción Internacional, cuando haya oposición por parte del requerido, se oirá al solicitante y al Ministerio Fiscal y en su caso y separadamente al menor sobre su restitución.

El artículo 1907 contempla el procedimiento cuando comparece el requerido y se opone al traslado, en cuya apartado b se determina que tras primera comparecencia el Juez oirá en su caso separadamente al menor sobre su restitución.

Hay que subrayar que en todos los supuestos mencionados en los diferentes preceptos legales, se establece la obligación, el deber del Juez de oír al menor, pero nada se dice de la obligación de este de comparecer, ni de expresar sus opiniones o sus juicios, ya que la Ley del Menor únicamente habla del derecho de este a ser oído.

Por lo tanto, el interés del menor es superior a cualquier otro, tal y como dice la Ley de 15 enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor que señala que en aplicación de la presente primará el interés superior de este sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La obligación del Juez de oírle debe estar condicionada por el derecho del menor a ser oído, o lo que es lo mismo cuando el interés de éste sufra con la audiencia o la misma sea dañina para él, el Juez no solo debe imponerla sino que tendría el deber y la obligación de negarla, mediante resolución motivada y comunicada a los interesados y al Ministerio Fiscal.

CUAL ES EL CONTENIDO DE LA AUDIENCIA O EXPLORACION DE MENORES

La exploración de menores es una diligencia dentro de un proceso, sin embargo el contenido de la misma debe tener ciertos límites o dicho de otra manera, hay que determinar lo que se le puede preguntar y lo que no es posible.

¿CUÁLES SON ESTOS LIMITES?

Como norma general para el menor, debe preservarse su intimidad y tiene igualmente derecho a no autoincriminarse en el proceso penal de menores. Tampoco está obligado a declarar sobre su religión o creencias.

Con independencia de determinadas prohibiciones debe existir un marco específico de cuestiones fuera de las cuales no debe ser examinado y por tanto la audiencia o exploración deben limitarse a las cuestiones pertinentes que operen, en relación con la tutela judicial que se pretende obtener. Debe ser por tanto información útil que según las reglas y criterios racionales puedan contribuir a solucionar la cuestión sometida a tutela judicial.

Pero fundamentalmente debe considerarse que de acuerdo a la Ley Orgánica de Protección del Menor, de lo que se trata es de conocer su opinión, por lo tanto quedará fuera de la misma cualquier indagación que pretenda de este algo distinto, ya que se estará excediendo de la autorización legal.

Si sobre lo que versan las preguntas es sobre hechos, estaremos ante prueba testifical, en la que puede participar el menor siempre que se cumplan las previsiones de la Ley Procesal para la práctica del medio probatorio.

Si lo que se pretenden son emisiones de voluntad solo serán pertinentes cuando el menor sea parte.

Si se investigan aspectos somáticos, psíquicos o psicológicos, estaremos siendo objeto de una pericia.

Por tanto el contenido de la audiencia del menor es todo aquello por la que él mismo exprese sus opiniones, juicios o pareceres, sobre los temas que le afecten y sean objeto del proceso judicial o administrativo. Por ello, es necesario que esta audiencia se realice sin causar ningún daño importante al menor entrevistado. Para cumplir el trámite de audiencia será suficiente con oír a los representantes del menor que son sus padres, sin perjuicio de hacerlo directamente, cuando este lo pida y ejercite su derecho.

¿COMO SE PRACTICA LA AUDIENCIA?

La Ley de Enjuiciamiento Civil no regula la forma en que deben tener lugar las audiencias de los menores y la Ley Orgánica de Protección del Menor señala que se debe hacer de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de este, debiéndose preservar su intimidad. La ley sin embargo no desarrolla como debe tener lugar esta diligencia judicial dentro del proceso ni la señala como medio de prueba.

Es de sobra conocido que los distintos órganos judiciales llevaran a cabo estas diligencias de maneras diferentes. Así unos las celebrarán en las Sala de Audiencias, otros en su despacho, pero ninguno de ellos dispondrá de un recinto más o menos adecuado que se pueda acomodar al interés prioritario en beneficio del menor.

En la práctica algunos Jueces les oyen solos, otros en presencia del Fiscal, otros con el Psicólogo al servicio del Juzgado, incluso en ocasiones ante el Secretario que es el único que como titular de la fe pública procesal puede levantar acta de lo que ocurra, pero prácticamente nunca estarán presentes los Abogados ni sus padres.

¿PUEDEN ESTAR LOS PADRES PRESENTES EN LA EXPLORACION DE MENORES?

La realidad es que si los padres están presenten cuando los hijos declaran pueden provocar con su sola presencia una coacción para la libertad del menor por lo cual, no es conveniente ni practico que los mismos estén.

Por otra parte, las garantías del proceso adveran su presencia, especialmente si tenemos en cuenta que del resultado de estos procedimientos puedan derivarse consecuencias trascendentales para la vida de los litigantes y que en proceso civil ni siquiera las diligencias previas pueden practicarse sin los interesados.

La presencia del Ministerio Fiscal que parece imprescindible en la práctica no se cumple en muchas ocasiones, por falta de medios materiales del Estado, que es el que gestiona la Administración de Justicia.

En ocasiones se trata de una diligencia que tiene lugar dentro de un litigio y cuya decisión afectará al menor y desde otro punto de vista, dado que el hijo no está asistido por los padres, será requerida la asistencia del Ministerio Público, al que por ley le corresponde ampararle.

En resumen lo que debe ponerse en práctica es una sensibilidad especial en el trato con los mismos, a los que les solicita una intervención que casi nunca es querida y siempre será temida por lo desconocido para ellos.

¿COMO SE EXPRESA LA VOLUNTAD DEL MENOR?

La voluntad del menor se puede expresar a través de su solicitud respecto a algo que le concierne, de su oposición a algo que entiende que le perjudica o de su consentimiento a algo y el sentido de la misma tiene naturaleza excepcional.

Esta expresión, en el orden sustantivo tiene su reflejo en las siguientes normas:

• 1- El Convenio de la Haya de 25 Octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción de menores, establece que como causa para denegar la restitución la oposición del menor con edad y estado de madurez adecuado. En este caso no se trata solo de oírle, sino de dar carta de naturaleza al menor cuando tenga un cierto grado de madurez. Artículo 13.3.

• 2- La Declaración de Opción de la Nacionalidad española, la cual puede ser realizada por el mayor de catorce años aunque precisa estar asistido por su representante legal, articulo 20.b del CC.

• 3- Para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia se exige por el C.C. que el mayor de catorce años que sea capaz de prestar una declaración por si mismo, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes y renuncia a su anterior nacionalidad. Artículo 23.

• 4- El reconocimiento de un hijo por un menor solo precisa para su validez la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal, si lo ha otorgado un incapaz para contraer matrimonio por razón de la edad, esto es, los menores de catorce años, ya que si bien se exige la mayoría de edad o emancipación para ello, es dispensable el impedimento a partir de los catorce años. Artículo 121, 46, 48.2 C.C.

• 5- La dispensa de edad para contraer matrimonio puede ser solicitada por el propio menor, ya que sin duda es parte, único requisito exigido para pedirla.

• 6- El menor no emancipado con asistencia de sus padres o tutor puede ejercer la patria potestad sobre sus hijos, la ley se está refiriendo a los hijos no matrimoniales, ya que el matrimonio produce la emancipación. En el ejercicio de la patria potestad su consentimiento aunque complementado con sus padres o tutor, o en caso de desacuerdo, por el Juez, es eficaz para una serie de actos en representación, que no se exigen para el mismo.

• 7- El menor puede solicitar del Juez la adopción de medidas cautelares para asegurar la prestación a su favor de alimentos y proveer a sus futuras necesidades que le eviten perturbaciones, y situaciones dañosas en los casos de cambio de titularidad de la patria potestad y en general, en cualquiera de los supuestos que tenga por objeto el apartarle de peligros o evitar perjuicios innecesarios.

• 8- El menor puede formular oposición a la determinación de un régimen de relación con el padre o la madre, a la vista de lo cual, el Juez ha de resolver atendidas las circunstancias.

• 9- La representación de los padres queda exceptuada para aquellos actos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo a las leyes y a su madurez, pueda realizar por sí mismo. Artículo 162.1 C.C.

• 10- Es necesario el consentimiento del hijo en los contratos que obliguen al mismo a realizar prestaciones personales, siempre que tuviere suficiente juicio. Artículo 162 C.C.

• 11- El menor de edad pero mayor de dieciséis años puede realizar los actos de administración ordinaria respecto de su pecunio, esto es de los bienes adquiridos con su trabajo o industria, aunque para los que excedan de ello precisa el consentimiento de. sus padres como complemento de su capacidad. Artículo 164.3 C.C

• 12- Se concede la plena eficacia a la voluntad del menor, mayor de dieciséis años para la emancipación por concesión de los que ejerzan la patria potestad, exigiendo la ley su consentimiento o petición en la emancipación judicial. Artículos 320 y 321 C.C

• 13- En este mismo menor, el mayor de dieciséis años, puede hacer innecesaria la autorización judicial para la enajenación de bienes valores mobiliarios por los padres para lo que debe prestar su autorización en documento público. Artículo 166.3 C.C.

• 14- En la adopción se exige el consentimiento del adoptando mayor de doce años. Artículo 177 C.C.

• 15- Los mayores de catorce años pueden hacer un acto de la transcendencia jurídica del testamento, excepto en la forma ológrafa sin que los padres y demás ascendientes puedan nombrarles sustitutos, facultad que está limitada a sus descendientes menores de catorce años, para el caso de que mueran antes de dicha edad. Artículo 688 y 775 C.C.

En el orden procesal, esta voluntad eficaz del menor se manifiesta también no solo en los procesos judiciales, sino también en las actuaciones administrativas, ya que los mismos pueden ser parte cuando emiten una expresión de voluntad que tiene eficacia jurídica.

Existe igualmente una posibilidad en la nueva L.E.C. de intervención de los hijos menores en los procesos matrimoniales que está contemplada en el artículo 13 de la ley rituaria, que establece "que mientras esté pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite interés directo y legítimo en el resultado del pleito".

Los que no se hallen en el pleno ejercicio de sus facultades deberán comparecer con representación o con la autorización o habilitación que sean necesarias.

La representación de los menores corresponde según el Código Civil a los padres que ostenten la patria potestad, pero como en los procesos matrimoniales pueden darse conflictos de intereses de estos con los progenitores o al menos con uno de ellos, en estos casos, según el 163 Código Civil habrá de nombrarse un Defensor Judicial que lo represente en juicio o fuera de él, cuando así sea necesario.

¿QUIERE DECIR ESTO QUE LOS HIJOS PUEDEN COMPARECER EN EL PLEITO DE SUS PADRES CON UN REPRESENTANTE JUDICIAL?

EL Tribunal Supremo través de su Sentencia de 24 de Abril de 2000, dictada en Recurso de Casación en interés de ley, ha excluido la idea de que los hijos mayores de edad comparezcan en el proceso matrimonial de sus padres cuando se trata de fijar, alterar o extinguir los alimentos a su favor y a cargo de uno de ellos, pero lo ha hecho por considerar que lo que estaba en discusión, no eran sus alimentos, sino la aportación de uno de sus padres al otro para levantar dicha carga u obligación que aquel que tenía en compañía de sus hijos, venia soportando.

La Sentencia de Tribunal Supremo de 5 Julio de 1987 señaló la necesidad de nombrar un Defensor Judicial en una acción de impugnación de paternidad ejercida por el marido de la madre, al considerar que existía un conflicto de intereses entre los hijos del codemandado y las otras partes del litigio, cuando la supuesta defensa de aquellos intereses, del hijo, cuyo privilegiado estado civil como hijo matrimonial del actor se quería extinguir.

Consideró la Sentencia que en la contienda judicial tiene supremacía el descubrimiento de la verdad material por lo que el conflicto de intereses de ambos progenitores con respecto al hijo deviene elemental, porque el actor, por su condición procesal litiga contra su hijo al que demanda, por lo que sería un despropósito afirmar que también lo defiende.

Sin embargo, esta línea interpretativa parece no haber tenido continuidad en la jurisprudencia.

LA EXPLORACION DE MENORES EN ASUNTOS MATRIMONIALES, ¿CÓMO SE DOCUMENTA?

La exploración de menores es una diligencia procesal que tiene características particulares y que en muchas ocasiones tiene una trascendencia jurídica muy relevante en cuanto al menor.

Las manifestaciones del menor en el ámbito de la Familia serán oídas y escuchadas por el Juez, el cual preguntará a este de forma más o menos sutil e indirecta cuál es su opinión o criterio sobre el objeto sobre el que se está discutiendo.

En esta conversación mantenida entre el órgano jurisdiccional y el pequeño, es evidente que se tratará de preservar su intimidad y por tanto la audiencia se limitará a cuestiones pertinentes que guarden relación con aquella tutela judicial que se pretende obtener.

Uno de los temas más espinosos es la cuestión sobre como quedarán recogidas las manifestaciones del menor en las exploraciones realizadas por el Juez.

El tema del acta por tanto, será un aspecto conflictivo ya que las manifestaciones del menor y las preguntas del Juez deberían quedar reflejadas de forma escrita al objeto de poder ser materia de revisión posteriormente. Cabe preguntarse que si lo que dice el menor no sirve para nada, ¿cuál es el motivo de que se le oiga?

La razón fundamental de que sus manifestaciones queden documentadas, es que el órgano de apelación y las partes sepan con claridad y certeza que es lo que manifestó el menor. La LEC en el artículo 358 dispone, que del reconocimiento judicial se levantará acta detallada, diligencia esta que se asemeja en gran parte a la audiencia o exploración del menor, y se consignará en la misma las percepciones y aclaraciones del Tribunal.

En los procesos matrimoniales se puede decir que el principio de cosa juzgada material esta dulcificado ya que siempre se puede volver sobre las decisiones en un nuevo proceso matrimonial por ejemplo de nulidad o divorcio o en procedimiento de modificación de efectos por una modificación sustancial de las circunstancias.

Por tanto, si lo que dice el menor tiene trascendencia, debería conocerlo en su integridad la Audiencia u otro Juzgado que tenga que resolver en instancias superiores sobre el destino de estas manifestaciones.

La Jurisprudencia Menor de nuestras Audiencias aporta poca luz al tema, contribuyendo a la confusión generalizada, ya que en muchas ocasiones es contradictoria.

Así, el Auto de Audiencia Provincial de Pamplona de 20 Diciembre de 2001 decretó la nulidad de actuaciones porque la exploración del menor no había sido practicada en la debida forma, al no constar en autos el resultado de la misma de tal forma que impedía al órgano de apelación el conocimiento del contenido de esta.

La problemática que planteaba en este caso la parte recurrente y que determinó una nulidad de actuaciones estaba referida a que solo en la parte dispositiva de la Sentencia se atisba un posible rechazo de la menor a estar con su padre, sin que la prueba fundamental de esta repulsa, en la que esencialmente se basa la Sentencia de Instancia conste en acta, es decir, no fue realizada en la debida forma ya que el resultado de la exploración no reflejaba su resultado al haberse negado la menor a que constará por escrito nada de lo que iba a decir.

Por su parte la Sección 22 de Audiencia Provincial de Madrid afirma lo contrario, es decir, que no es necesario que el resultado de esta diligencia se incorpore en autos, razonando que si bien la audiencia del menor no vincula en modo alguno la decisión a tomar y que esta actuación, aun siendo imperativa no se encuentra regulada procesalmente, se deriva de lo anterior que no existe causa legal que obligue a poner en conocimiento de las partes el contenido de su desarrollo y su práctica, pudiendo permanecer bajo el solo conocimiento de los integrantes del Tribunal.

EFICACIA DE LA AUDIENCIA DEL MENOR

Oír al menor es introducir su pensamiento en un proceso judicial o administrativo, lo cual es muy diferente de que el mismo exprese su voluntad o preste su consentimiento respecto de algo que le afecte.

Cuando se trata de la audiencia, es decir, de oírle o de escuchar su opinión, no se persigue que el Juez haya de resolver en la forma deseada o según la opinión manifestada por este. El órgano jurisdiccional únicamente vendrá vinculado por la obligación de atender al interés prioritario, del principio del beneficio del menor.

Sin embargo la tendencia actual en la Legislación de Menores, es considerar que la mayoría de edad y la plena capacidad de obrar no se adquiere de golpe en el momento de alcanzar la edad determinada, sino que se va consiguiendo día a día de forma inexorable en un proceso lento y paulatino en el que cada vez se es más capaz, o dicho de otra forma, que la voluntad del menor es más eficaz en orden a actos o negocios jurídicos específicos. Por tanto, cuanto mayor sea el hijo, más eficaz será la voluntad manifestada por este, además de más razonable y razonadas sus expresiones externas.

En la práctica los Tribunales dejan de fijar regímenes de comunicaciones entre el padre no conviviente y los hijos cuando estos alcanzan un cierto grado de madurez, y una cierta independencia de movimientos y criterios, generalmente desde los quince o dieciséis años.

No son extraños los supuestos en los que un hijo de quince años quiera permanecer viviendo con uno de sus progenitores, ejerciendo por tanto, una opción que determinará, en muchos casos, su futuro.

¿Se puede plantear en estos casos que el Juez puede determinar lo contrario, es decir, obligar a un menor de quince o dieciséis años a permanecer con un progenitor que no desea?

Ante estas situaciones la ley mantiene un criterio teórico que es el de acordar lo mejor para el menor, pero en la práctica los Jueces suelen resolver en función de lo manifestado por los adolescentes por razones prácticas.

Si por cualquier motivo el Órgano Judicial no actuase de esta forma, lo único que conseguiría es que la situación de hecho real sea contradicha, con lo determinado en la Sentencia, creando un marco teórico y otro real o de hecho que son discrepantes entre si, y que redundan en perjuicio de todos los demás miembros de la familia.

BIBLIOGRAFIA DE LA EXPLORACION DE MENORES

PICO I JUNOY, JOAN, en su artículo, "La interpretación judicial de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil"

"Carta de Derechos del Ciudadano ante la Justicia". Los apartados 26 a 28 de la citada Carta Derechos responde a la protección de los menores en su relación con la Administración de Justicia.

LÓPEZ MUÑIZ, aboga por un "acta sucienta" que se limite a dejar constancia de que se ha practicado la diligencia que el menor ha manifestado lo que tuvo por conveniente.

PEREZ MARTÍN, ANTONIO JAVIER, se decanta por dar preferencia a los derechos del menor frente a las garantías procesales que supone un acta detallada.

DE LA OLIVA, ANDRÉS. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pág. 628 mantiene que son problemas que, si bien se mira, van más allá de una ley de enjuiciamiento

KELSEN, H., Teoría pura del derecho, traducción del original en alemán realizada por VERNENGO, R. J., Edit. Porrúa, México 2005, Décimo cuarta edición.

LÁZARO GONZÁLEZ, I. (Coord.), Los menores en el Derecho Español-Práctica Jurídica, Edit. Tecnos, Madrid 2002.

LINACERO DE LA FUENTE, M., "La protección del menor en el Derecho civil español. Comentario a la Ley Orgánica 1/ 1996, de 15 de enero", en Actualidad Civil, núm. 48, 27 de diciembre de 1999 al 2 de enero de 2000, Tomo IV.

Autor:

Fdo. Begoña Cuenca Alcaine