Derecho de Familia – Segunda parte (Perú) (página 3)

Sin embargo, la variación automática no es posible en todo caso sino únicamente en el supuesto que el monto de la pensión alimenticia se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del deudor.

También es posible obtener judicialmente la exoneración de la prestación de los alimentos si la disminución de sus ingresos sea de tal magnitud que le impida atender la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia o si ha desaparecido en el alimentista su estado de necesidad. Así lo prescribe el artículo 483 en su primera parte.

c) Forma de prestación de los alimentos

Por supuesto, en el seno de la familia, cuando el alimentista se encuentra bajo la atención directa del alimentante, los alimentos se prestan en especie. Pero en los demás casos, cuando ha sido necesaria la intervención del juez para la declaración de la obligación alimentaria y la determinación de su monto, los alimentos tienen que ser prestados mediante la entrega de una suma de dinero, o sea el monto de la pensión que el juez haya precisado en la sentencia, por períodos casi siempre mensuales, en forma adelantada y en el lugar del domicilio del deudor. Así lo establece indirectamente el artículo 484.

Excepcionalmente, cuando haya motivos especiales que lo justifiquen, el deudor puede solicitar al Juez que se le permita dar los alimentos en forma diferente al pago de una pensión, como cuando, por ejemplo, el deudor lleve al alimentista a su propio hogar, o lo interne en un establecimiento educacional. Así lo autoriza el artículo 484.

d) De la extinción de la obligación alimentaria

En virtud de lo establecido por el artículo 486, como regla general la obligación al prestar alimentos se extingue por la muerte del deudor o del acreedor alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728.

5. DEL PATRIMONIO FAMILIAR

La Institución del Patrimonio Familiar consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a los integrantes de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria, o el comercio, para darles a dichas personas no solo la seguridad de una vivienda sino también una fuente de recursos que asegure la subsistencia de las mismas. Por eso, no puede excederse para la obtención de las referidas finalidades.

Las ventajas, o fundamentos, que se atribuye al Patrimonio Familiar, son de orden social, económico y moral. Porque desde el punto de vista social, consolida el núcleo familiar, lo mantiene unido, contrarresta la desarticulación y dispersión de la familia y restablece los lazos de afecto y solidaridad, como dice Cornejo Chávez. Económicamente, favorece la mediana propiedad agrícola, artesanal o fabril, estimula la producción, al vincular a la familia con determinada actividad económica. Y desde el punto de vista moral, contribuye a la afirmación de los vínculos éticos entre los integrantes de la familia, estimulando la relación filial y paterna.

Entre las desventajas que se atribuyen al Patrimonio Familiar, puede considerarse las siguientes:

a) Restringe el ejercicio de las facultades que otorga el derecho de propiedad, prácticamente hasta hacerlas desaparecer.

b) Inmoviliza la propiedad familiar, excluyéndola de la actividad económica especialmente comercial para afectarla al servicio permanente de determinadas personas, a manera de las antiguas y superadas vinculaciones de la propiedad.

c) Reduce, y aun elimina la capacidad de crédito de la familia, porque con la declaración de inembargable, ingravable e inajenable, del patrimonio familiar, los beneficiarios de la institución quedan excluidos de toda posibilidad de acceso al crédito, o a la obtención por esta vía de los recursos que necesitan para la actividad económica y obtener mayor prosperidad, y aún para la vida ordinaria; por lo que la finalidad de la institución puede resultar contraproducente.

JURISPRUDENCIA:

[La] constitución del patrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro del crédito, […] y su constitución perjudica el derecho a embragar los derechos expectaticios de uno de los cónyuges sobre el bien […]

Cas. N° 2150-98.

6. DE LOS CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR

a) Es inalienable, por supuesto mientras tenga el carácter de Patrimonio Familiar.

b) Es inembargable, tanto el inmueble como sus frutos y productos. Pero hay excepciones, como las establecidas por el artículo 492, en virtud de que los frutos de patrimonio familiar pueden ser embargados hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimentistas.

c) Como consecuencia de la inembargabilidad el Patrimonio Familiar tampoco puede ser grabado, esto es, siendo inmueble, no puede ser dado en hipoteca y tampoco en anticresis.

d) De acuerdo con la naturaleza de la institución, que exige la ocupación directa de la vivienda o el trabajo directo del predio por parte de los miembros de la familia, el Patrimonio Familiar tampoco puede ser alquilado o arrendado. Salvo las excepciones que señala el artículo 491, que permite el arrendamiento en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización judicial, y cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia.

e) Teniendo en cuenta la finalidad de la institución, los integrantes de éste adquieren el derecho de disfrutar los bienes afectados, pero no adquieren la propiedad de los mismos que la conserva el constituyente, como lo establece expresamente el artículo 490, de que la constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios.

7. DE LOS CONSTITUYENTES Y BENEFICIARIOS DEL PATRIMONIO FAMILIAR

Estando a lo establecido por el artículo 493, quienes pueden constituir el patrimonio familiar son los siguientes:

1.- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

2.- Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.

3.- El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

4.- El padre o madre solteros sobre bienes de propiedad.

5.- Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento. Porque en este caso los beneficiarios serían terceros.

De acuerdo con la naturaleza de la institución, de manera limitativa, el artículo 495 establece que sólo pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar los siguientes:

1.- Los cónyuges.

2.- Los hijos y otros descendientes menores e incapaces.

3.- Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad.

4.- Los hermanos menores e incapaces del constituyente.

Consecuentemente, las referidas personas pierden su condición de beneficiarios del Patrimonio Familiar, según el artículo 498, en los casos siguientes:

1.- Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren.

2.- Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad.

3.- Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad.

8. DE LA FORMA DE CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR

Para la constitución del Patrimonio Familiar debe reunirse los requisitos siguientes:

a) El artículo 494 prescribe que para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es, requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicada por la constitución.

b) Se requiere de aprobación o declaración judicial, otorgada después de haberse seguido el respectivo procedimiento, que según el artículo 496, es el siguiente:

1.- Solicitud ante el juez, precisando nombre, apellido, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que los une a ellos.

2.- Que se acompañe a la solicitud la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide.

3.- Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiera.

4.- Que en el caso de no deducirse oposición, o desestimada por los trámites del proceso no contencioso la que se hubiese formulado, sea aprobada por el juez.

5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública.

6.- Que sea inscrita en el registro respectivo.

7.- El juez oirá la opinión previa del Ministerio Público.

8.- Para la modificación o extinción del Patrimonio Familiar se observará el mismo procedimiento que para su constitución, con la previa vista del Ministerio Público, subsiguiente inscripción en los Registros Públicos. Como lo reiteran los artículos 500 y 501.

9.- También el constituyente designará la persona que se encargue de la administración del patrimonio familiar, caso contrario le corresponde dicha administración.

9. DE LA TERMINACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR

La terminación del patrimonio familiar teóricamente, se produce cuando se ha cumplido enteramente la finalidad de la constitución, si han desaparecido los requisitos y exigencias en que se fundaba, o cuando sobrevienen hechos que hacen imposible su funcionamiento.

Al respecto, el artículo 499, del C.C. de 1984 prescribe que el patrimonio familiar se extingue en los casos siguientes:

1.- Cuando los beneficiarios dejan de serlo conforme al artículo 498.

2.- Cuando, sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.

3.- Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido.

4.- Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año, el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al término del año mencionado no hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble, cuando ella genera una indemnización, En mérito de lo prescrito por el artículo 500, la extinción del patrimonio familiar tiene que ser inscrita en el Registro que corresponda, de la después de haberse seguido el mismo procedimiento que se requirió para su constitución, como lo reitera el artículo 501, lo mismo que para su modificación.

10. DE LA TUTELA

La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, con igual finalidad de protección de la persona y de los bienes de los menores de edad, que se organiza únicamente cuando falta la autoridad paterna, o cuando los padres no están expeditos para ejercer la patria potestad. De ahí que el contenido de ambas instituciones es el mismo, sin más diferencia de que en el caso del tutor sus atribuciones son ejercidas bajo un sistema de fiscalización y de garantías más severo que lo que respecta a los padres, por obvias y manifiestas razones.

La ley nacional ha reiterado el criterio de ubicar las instituciones creadas para el amparo de los incapaces en el Libro de Familia, por referirse a relaciones que tiene que ver más con el grupo familiar que con la persona individualmente considerada. En igual sentido, siguiendo el criterio romano, ha insistido en respetar la organización autónoma de la tutela y de la cúratela, por ser diferentes las causas que las generan, por cuanto la primera se funda en un solo contenido, de la minoría de edad y de la ausencia de la patria potestad, en tanto que la cúratela responde a variados matices de incapacidad, que incluye casos especiales, supuestos de incapacidad accidental, y la seguridad de los bienes en ciertas situaciones. Sin dejar de mencionar que en la prelación que indudablemente hay entre las diferentes instituciones de protección de los incapaces, la patria potestad constituye la figura básica, siendo de aplicación supletoria las demás.

11. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA

Entre los caracteres más importantes de la tutela, se podría considerar a los siguientes:

a) Es de carácter público

Desde Roma constituía una institución destinada a proteger la familia, en su aspecto patrimonial, cómo una de las obligaciones del Estado, de ahí que los órganos estatales tenían participación en el nombramiento y fiscalización de los tutores, modernamente, aunque su finalidad es la protección de la persona del menor en primer término, la tutela no ha dejado de ser una institución eminentemente de carácter público, de ahí la obligatoriedad del cargo de tutor y la creciente supervigilancia del Estado.

b) Es de carácter representativo

Ha variado el contenido de la función del tutor, de asistencia o complementación de la personalidad del menor, mediante la tutoris autoritas que tuvo en el Derecho Romano, ha pasado a tener la función de representación de la persona del menor, en cuya calidad interviene en todos los actos civiles, sin el concurso de la voluntad del menor. Pero dicha sustitución de la personalidad del menor no es absoluta, ya que, como dice Cornejo Chávez, conforme va adquiriendo creciente madurez de discernimiento el menor tiene mayor participación en la ejecución de los actos de su vida civil, ejerciendo determinados derechos y asumiendo algunas responsabilidades.

c) Carácter de permanencia

Por cuanto la vigencia de la tutela se prolonga por el tiempo que duren las condiciones o circunstancias que determinaron su constitución, o mientras dure la minoridad de edad del pupilo.

d) Es de carácter personalísimo

De modo que el ejercicio de la tutela es intransferible e indelegable, a tal punto que no transmite a los herederos del tutor, excepto en las funciones necesarias de conservación, rendición de cuentas y entrega al nuevo tutor. Esto no impide que para el mejor desempeño de sus atribuciones, el tutor tenga que requerir de los servicios de personal auxiliar especializado o no, con autorización, o sin ella, según las legislaciones.

12. DE LAS CLASES DE TUTELA

a) De la tutela testamentaria y por Escritura Pública

Es la forma de mayor importancia, y sólo a falta de ella operan las demás clases de tutela. Esta forma de institución de tutor mediante testamento o acto jurídico de última voluntad, o mortis causa, según lo establecido por el artículo 503, puede hacerse extensiva a la forma escrituraria, o por acto inter vivos que otorguen las personas llamadas al nombramiento de tutor.

Pueden nombrar tutor mediante testamento o Escritura Pública las personas siguientes:

1) El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad. Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro aunque éste muera primero. Artículo 504.

2) El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a tutela legítima.

3) Por este inciso, cualquier persona, aun siendo extraño, puede nombrar tutor para cualquier menor, a condición de que lo instituya heredero o legatario, que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo; y que la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.

Finalmente, según el artículo 505, si fueren nombrados varios tutores, en testamento o escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contraria.

En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada.

b) De la tutela legítima

El artículo 506 del C.C., establece que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, que cuide de la persona y de los bienes del menor, son llamados a desempeñar la tutela de las personas señaladas por la ley los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y el más idóneo, en igualdad de grado, lo que será decidido por el juez oyendo al Consejo de Familia.

La Legislación Nacional autoriza la organización de la tutela legítima tanto para los hijos matrimoniales, en la forma que indica el artículo 506, sin restricción alguna, como para los hijos extramatrimoniales, en cuyo caso se requiere de confirmación judicial, como lo prescribe el artículo 507.

Luego, el C.C. Peruano, para la tutela legítima, como regla general, llama únicamente a los abuelos y otros ascendientes del menor, pero con excepción, en caso de divorcio, en mérito del artículo 340, se puede llamar para esta tutela a otros parientes e incluso extraños.

c) De la tutela dativa

Es una tutela supletoria, porque se constituye a falta de tutor testamentario, escrituriado y de tutor legítimo, como lo prescribe el artículo 508, siendo nombrado el tutor por el Consejo de Familia, que se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona, debiendo recaer el nombramiento en una persona residente en el lugar del domicilio del menor.

d) De la tutela Estatal

Esta clase de tutela adquiere vigencia, y aún resulta necesaria, cuando noson posibles, o no son convenientes para la protección del menor, las tres tutelas anteriores, como en los casos de los niños expósitos, cuyos padres y por lo tanto parientes, se desconocen, o de los menores en estado de abandono, material o moral, o en situación antisocial; cuyos parientes a quienes correspondería el ejercicio de las tutelas no son moralmente idóneos para confiarles la protección del menor, o que más bien resulte conveniente que se les excluya de la tutela.

Por esto el artículo 510, prescribe que los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen, y que la primera se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos.

e) De la tutela oficiosa

Funciona de facto, a falta de todas las tutelas anteriormente mencionadas, y que es muy corriente en nuestro medio, que se pone de manifiesto cuando sin obligación legal alguna y sin haber cumplido ninguna clase de trámites, muchas personas toman a su cargo y protección, y también- servicio, menores que no tienen guardador, o que movidos por propósitos menos loables, asumen de hecho el manejo y administración de los negocios y de los bienes de un menor.

13. LAS CONDICIONES, INCAPACIDADES Y EXCUSA DE LOS TUTORES

a) De las personas que pueden ser tutores

Para ser tutor se requiere estar en pleno goce de la capacidad civil, de goce y de ejercicio, ya que, como dice Cornejo Chávez, mal podría ejercer la tutela, que es una institución de protección y de guarda de otros, quien no está legalmente en condiciones de velar por sí mismo.

b) De las personas inhábiles para ser tutores

El artículo 515 prescribe que no pueden ser tutores:

1.- Los menores de edad. Si fueren nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría de edad.

2.- Los sujetos a cúratela.

3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre.

7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, presión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio, o contra las buenas costumbres.

9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida.

10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.

11.- Los que fueron removidos de otra tutela.

c) De la excusa de los tutores

Siguiendo el criterio del derecho Romano, el C.C. Peruano, por su artículo 517 consagra la obligatoriedad del cargo de tutor. Pero, siendo hábil, en el caso de estar colocado en determinadas situaciones que hagan el ejercicio de la tutela una carga excesiva, por el artículo 518, se reconoce al tutor la facultad de excusarse, siempre que éste comprendido en las causales siguientes: los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo; los analfabetos; los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo; los mayores de 60 años de edad; los que no tienen domicilio fijo, por razones de sus actividades; los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela; los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad; los que sean o hayan sido tutores o curadores de otras personas; los que desempeñan función pública que consideran incompatible con el ejercicio de la tutela.

14. DE LA TERMINACIÓN DE LA TUTELA

Según lo prescrito por los artículo 549 y 550, se infiere que la tutela puede terminar por dos tipos de causales, en un primer caso por los referentes al pupilo, y en el segundo caso por las causas inherentes al tutor.

En el primer supuesto, en realidad, se refiere a la extinción o acabamiento de la tutela, por cuanto el pupilo ya no la necesita, por haber dejado de ser incapaz, etc. Mientras que las causales relativas a la persona del tutor, más bien se trata del cese de sus funciones, pero no de la tutela, que continúa, por seguir siendo necesaria, pero a cargo de otro tutor.

a) De la extinción de la tutela

El artículo 549 prescribe que la tutela sé acaba en los casos siguientes:

1.- Por la muerte del menor.

2.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46.

3.- Por llegar el menor a los 18 años de edad.

4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 590.

5.- Por ingresar el menor a la patria potestad.

b) De la terminación del cargo del tutor

Según lo prescrito por el artículo 580, el cargo de tutor cesa en los casos siguientes:

1.- Por la muerte del tutor, en este supuesto, según lo establecido por el artículo 551 los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a continuar la gestión de su causante hasta que se nombra nuevo tutor.

2.- Por la aceptación de su renuncia. Siendo obligatorio el cargo de tutor la renuncia del mismo puede producirse en dos casos, cuando sobrevenga cualquiera de los impedimentos previstos por la ley que no existían a la iniciación del cargo, y en segundo lugar, cuando se trata del tutor dativo, que según lo establecido por el artículo 552, puede renunciar libremente después de haber ejercido el cargo seis años. Pero en todo caso de -renuncia según lo prescribe por el artículo 553, debe ejercer el cargo hasta que se le releve.

3.- Por la declaración de quiebra del tutor.

4.- Por la no ratificación que se refiere al tutor dativo, que según el artículo 509 tiene que ser ratificado cada dos años.

5.- Por su remoción.

Aunque el cargo es de ejercicio obligatorio en garantía de la protección de la persona y de los bienes del menor, cuando el tutor pone en riesgo la finalidad de la institución, la ley tiene que abrir la posibilidad de que el tutor pueda ser apartado del cargo.

Los causales de remoción del tutor los establece el artículo 554, que prescribe que el tutor será removido del cargo si incurre en alguno de los impedimentos del artículo 515, si no renuncia al cargo, y cuando cause perjuicio al menor en su persona o intereses.

¿Quiénes están facultados para solicitar la remoción del tutor?

Esta acción es concedida de manera amplia y liberal:

1.- El artículo 557 autoriza al menor que ha cumplido la edad de 14 años para que pueda pedir al juez la remoción del tutor.

2.- Según el artículo 558, los parientes del menor y el Ministerio Público están obligados a pedir la remoción del tutor.

3.- Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remoción cuando incurra en ellas.

4.- En virtud del artículo 560, el juez, si tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor, debe convocar al Consejo de Familia, de oficio, para que proceda según las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio del menor.

5.- Mientras dura el procedimiento judicial de la remoción, el juez está facultado por el artículo 555, para suspender provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora.

En cuanto a la sustanciación de la remoción, hay que distinguir dos supuestos: Si se trata de un tutor dativo, no se requiere de procedimiento judicial especial, porque es suficiente la decisión en dicho sentido del Consejo de Familia, que lo nombró también como lo establece el artículo 647. En tanto si se trata de los demás tutores, como los testamentarios y los legítimos, se requiere de la sustanciación que señala el C.P.C.

15. DE LA CURATELA

"La curatela es una figura protectora del incapaz no amparado – en general o para determinado caso- por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de la misma y al restablecimiento de su salud o normalidad". (Héctor Cornejo Chávez)

En lo esencial, con iguales características jurídicas, la tutela y la cúratela han sido recepcionadas del Derecho Romano por las Legislaciones Civiles modernas. Esto es, con la diferencia sustancial, de que la tutela, al igual que la patria potestad, se orientan o tienen como finalidad la de prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural, que comprende a todos los seres humanos, porque todos en la primera etapa de la vida hemos sido absoluta o relativamente incapaces. En tanto que la cúratela, dice Cornejo Chávez, busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental, que, por ello mismo, no sufren todos los seres humanos sino determinadas personas, las que, como consecuencia, resultan impedidos de ejercer sus derechos y de cumplir sus obligaciones.

Sin embargo, en el Derecho Civil Contemporáneo, ha surgido una tendencia, contraria a la del Derecho Romano, la que considerando la similitud esencial existente entre la tutela, y la cúratela, de proteger al incapaz en general, y suprimiendo las deficiencias sistemáticas entre ambas figuras, propugna integrarlas en una sola institución.

La ley nacional, no se adhiere a la tendencia moderna de la unificación de ambas instituciones, y por tanto, ha preferido seguir los lineamientos tradicionalistas humanistas de considerarlas como figuras autónomas del sistema de protección de losincapaces, organizando un régimen legal para cada una.

16. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CURATELA

El fundamento de la cúratela es el mismo que justifica la organización de todas las demás instituciones del régimen de protección de los incapaces, esto es, la necesidad de amparar y proteger la persona y los bienes de los que no pueden valerse por sí mismos, que por diferentes motivos, transitorios o permanentes no están en condiciones de ejercer sus derechos ni de cuidar de sus intereses personales y patrimoniales.

En cuanto a los caracteres de la cúratela, son los mismos o semejantes a los de la tutela, o sea:

• 1) Es de carácter público, porque canaliza la solidaridad familiar y social en defensa de las personas y de los bienes de aquellos que no pueden defenderse por sí mismos.

• 2) La cúratela es de carácter personalísimo, por lo que su ejercicio es intransferible, permanente, generalmente unipersonal, y casi siempre remunerado.

• 3) Es de carácter representativo aunque en este aspecto hay una marcada diferencia con la tutela, porque el curador no tiene el mismo grado de representatividad que el tutor, porque si bien los incapaces sujetos a cúratela pueden ser también menores de edad, generalmente son mayores de edad, cuya incapacidad no siempre es absoluta sino también relativa, como en los casos del pródigo, el mal gestor, etc., y con mayor razón cuando se trata de cúratela de los bienes, casos en que el pupilo puede o está facultado para ejercer sus derechos civiles, o parte de los mismos, limitándose el curador, entonces, a complementar y asistir la personalidad del pupilo, y no a sustituirlo. En tanto que en la tutela, siempre, en razón de tratarse de incapaces menores de edad, el tutor ejerce los derechos del pupilo y es su representante legal.

17. CLASES DE CURATELAS

1) La curatela para los incapaces mayores de edad, o cúratela de los incapaces, también denominado típico, funciona para los casos que taxativamente establece la ley, que se caracterizan por atribuir al curador funciones referentes a la persona y al patrimonio del incapaz, con más o menos facultades según el grado de incapacidad del pupilo.

2) La curatela para la administración de los bienes, o simplemente cúratela de los bienes, que tiene como finalidad la custodia y administración de un patrimonio, de un bien, o de un conjunto de bienes, que por circunstancias excepcionales, que la misma ley señala, especialmente cuando falta el titular de dicho patrimonio, requieren de la protección del ordenamiento jurídico, de modo que en tales casos, todas las facultades que se conceden al curador están encaminadas a la defensa de los citados bienes, y ninguno, referente a la persona del titular de tales derechos patrimoniales.

3) La curatela para asuntos determinados o curatela especial. Esta cúratela se constituye para los casos específicos y concretos que señala la ley, que algunas veces puede tener como finalidad la protección y la guarda de la persona del incapaz, o también la protección y administración del patrimonio de incapaces cuyos padres tutores o curadores están incursos en determinadas situaciones que les impiden ejercer sus cargos; o del patrimonio de una persona capaz, que transitoriamente esté impedida por situaciones de hecho, o de intervenir en un asunto determinado o para designar apoderado.

18. CLASES DE CURADORES

Según la fuente de donde proviene su nombramiento los curadores pueden ser legítimos, curadores testamentarios y curadores dativos.

A) Curadores legítimos

El artículo 569 prescribe que la curatela para los incapaces que enumera corresponde en orden de prelación, al cónyuge no separado judicialmente; a los padres a los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en igualdad de grado, al más idóneo, decidiendo la preferencia el juez oyendo al Consejo de Familia; a los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al caso de los descendientes; y finalmente a los hermanos; que no fueron considerados por el C.C. de 1936, en su artículo 559. Debiendo comprenderse en este grupo a los directores de los asilos como curadores interinos de los incapaces asilados. Artículo 570.

B) Curadores testamentarios

El artículo 572, prescribe que los padres pueden nombrar curador por testamento o escritura pública, para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueran menores de edad, salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado. Lo que quiere decir que el nombramiento de estos curadores es de carácter supletorio, solo a falta de legítimos, y que se trata de una facultad que se otorga únicamente a favor de los padres con relación con sus hijos.

C) Curadores dativos

Según el artículo 573, a falta de curadores legítimos, testamentarios o escriturados, corresponde la cúratela a la persona que designe el Consejo de Familia.

Consecuentemente, como lo establecen claramente los artículos 569, 572, y 573, son llamados a ejercer la cúratela del primer grupo de incapaces, siguiendo un orden de prelación o de prioridad, unos a falta de otros, primero los legítimos, luego los testamentarios o escriturados y finalmente los dativos.

19. DEL FIN DE LAS CURATELAS

En lo referente a la terminación de las distintas cúratelas, hay que distinguir dos situaciones diferentes, la primera, relativa a los casos en que puede terminar el cargo de curador sin que termine la cúratela, la que subsiste con el nuevo curador que se nombre, por no haber desaparecido las circunstancias que determinaron la constitución de la institución. La segunda situación es de terminación o extensión de la Cúratela misma, por haber dejado de ser necesaria, lo que igualmente determina el cese del curador.

En lo que respecta a la primera situación, de terminación del cargo de Curador por causales que sólo a él atañen, subsistiendo la necesidad de la curatela, se trata de una cuestión común a todas las cúratelas, en sus tres grupos, porque en todas ellas el curador debe reunir los mismos requisitos generales y por tanto sujetos a iguales o semejantes causas de Cese en el cargo.

El cargo de curador puede terminar, concordando los artículos 550 y 568 en los casos siguientes:

a) Por muerte del curador.

b) Por la aceptación de su renuncia. Artículo 614 C.C.

c) Por la declaración de quiebra.

d) Por la no ratificación.

e) Por su remoción.

Pero, tratándose de la segunda situación, de terminación de la cúratela por haber desaparecido las circunstancias que determinaron su Constitución, la cuestión es diferente, porque al tratarse de cúratelas que obedecen a motivos distintos resulta lógico, consecuentemente, que terminen igualmente por causales de distinta naturaleza. De ahí que se hace necesario el estudio por separado de cada uno de los tres grupos de curatelas.

a) Del fin de la cúratela típica, de los incapaces mayores de edad

La cúratela típica, de los incapaces mayores de edad, se extingue, o resulta innecesaria, en dos supuestos fundamentales:

1) Por muerte del incapaz.

2) Por terminar la incapacidad, rehabilitación del incapaz o levantamiento de la interdicción.

En el primer supuesto de extinción de la cúratela, no se requiere de mayor explicación, por constituir el causal de hecho indiscutible, como es la muerte biológica.

En cambio en el segundo supuesto, de terminación de la cúratela por cese de la incapacidad, no se produce de pleno derecho, como consecuencia inmediata de la producción del causal, sino que requiere de la correspondiente rehabilitación por declaración judicial, que levantó la interdicción. Así lo establece el artículo 610, que en su primera parte prescribe que la cúratela instituida conforme a los artículos 43, inciso 2 y 3, y 44 incisos 2 a 7 cesa por declaración judicial. Con excepción del caso materia del inciso 8, del artículo 44 del penado, para cuya rehabilitación sólo se requiere de la comprobación del vencimiento del término de la pena que se le impuso, como lo establece el artículo 611.

En cuanto a quienes pueden solicitar la rehabilitación, el artículo 610, in fine, prescribe que puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado, estando comprendido, por cierto, el penado.

Para la declaración judicial de rehabilitación hay que tener en cuenta dos casos:

En primer lugar, para la rehabilitación de los incapaces comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3 y 44, incisos 2 y 3, el juez, según lo establecido por el artículo 612, debe comprobar directamente, o por medio de peritos, la desaparición de la enfermedad mental o del causal. En segundo lugar, para la rehabilitación de los incapaces comprendidos en el artículo 44, incisos 4 a 7 o sea de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos, según el artículo 613 se requiere que el incapaz durante más de dos años no haya dado lugar a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la cúratela.

b) Del fin de las cúratelas de los bienes

La cúratela de los bienes puede terminar en los supuestos siguientes:

1) Por la extinción o destrucción de los bienes materia de la cúratela. Artículo 615, primera parte.

2) Por haber desaparecido los motivos que determinaron la cúratela. Artículo 615 in fine.

3) La cúratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Artículo 616 C.C.

4) La cúratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte.

c) Del fin de las cúratelas especiales

En el caso de las cúratelas especiales, la forma como terminan es simple, se explica por la fórmula concreta del artículo 618, que prescribe que la cúratela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la determinaron.

20. DEL CONSEJO DE FAMILIA

El consejo de Familia es un órgano de control, o de fiscalización, de la tutela, cúratela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones, en garantía dice Cornejo Chávez, de los derechos e intereses de los incapaces. Por lo que su ubicación es la de estar en el vértice del Sistema Latino que se ha organizado y se viene perfeccionando para la protección de los incapaces en general, sistema que se caracteriza por confiar preferentemente la guarda de los incapaces a sus familiares y no al Estado, cuya función fiscalizadora es suplida o complementada por el Consejo de Familia.

Este organismo consultivo, y muchas veces ejecutivo, que se ha constituido para controlar a los tutores, curadores, y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones de protección de la persona y de los bienes de los incapaces a su cargo, en la mayoría de legislaciones está integrado exclusivamente de familiares del incapaz, como en el caso de la legislación peruana, en tanto que otras admiten en ciertos casos la intervención de extraños.

21. DE LAS CLASES Y COMPOSICIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA

Según la legislación nacional se reconoce hasta tres clases de Consejo de Familia, que son:

a) El testamentario o escriturario

Toma esta denominación por la forma que necesariamente debe usarse para su constitución. En este caso, el artículo 623, en su primera parte prescribe que el Consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o por escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su cúratela; y en su defecto, por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o cúratela.

b) Consejo de Familia legítimo

Es aquel que se constituye, en defecto del Consejo testamentario o escriturario, con las personas que llama la ley, de ahí su denominación.

Los parientes del menor o del mayor incapaz son llamados por la ley, en los casos siguientes:

1) La segunda parte del artículo 623 prescribe que a falta de personas mencionadas en la primera parte, o sea las nombradas por testamento o escritura pública, forman el Consejo los abuelos y las abuelas, tíos y tías, hermano y hermanas del menor o del mayor incapaz.

2) Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del Consejo que se forme para él. Artículo 623, última parte.

3) Los padres del menor para quien se forma el Consejo de Familia también son miembros natos de dicho organismo a condición que no tengan la administración de los bienes de su hijo. Artículo 624.

4) En el caso de los hermanos y hermanas como miembros del Consejo, dice el artículo 625, hubiera menos hermanos enteros que medio hermanos, sólo podrán asistir de éstos igual número al de aquellos, excluyéndose a los menores de edad, o en otros términos, que en caso de concurrencia de tales hermanos el número de medio hermanos no puede exceder al de hermanos enteros, pero como la limitación es sólo para los medio hermanos quedaría permitida la posibilidad de que el número de hermanos enteros sea mayor que el de los medios hermanos.

5) Como es obvio, en el caso del Consejo de Familia que se forme para un hijo extramatrimonial, sólo pueden integrarlo los parientes del padre o de la madre cuando éstos lo hubieran reconocido.

c) Consejo de Familia dativo

En esta clase de Consejo es el Juez de Familia o de Paz según el caso, quien lo forma llamando a los demás parientes del menor o del mayor incapaz, si no hay cuatro miembros natos y dentro de las limitaciones que señala la ley.

En efecto, en virtud de lo establecido por el artículo 626, en el supuesto de que en el lugar donde debe formarse el Consejo, ni dentro de cincuenta kilómetros, no hay cuatro miembros natos, el Juez de Familia o el de Paz, según el caso, está autorizado para completar ese número llamando a los demás parientes consanguíneos, entre los cuales tiene preferencia el mas próximo sobre el más remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual grado.

También llamará a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia, cuando no hay ningún miembro nato.

Según el artículo 627, no pueden ser obligados a formar parte del Consejo los que no residen dentro de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona, pero son miembros natos si aceptan el cargo, para lo cual debe citarlos el Juez, si residen dentro de los límites de su jurisdicción.

El juez, en mérito del artículo 629 está facultado para subsanar la inobservancia de los artículos 623 a 628, si no se debe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o cúratela. En caso contrario, es nula la formación del Consejo.

Finalmente, en virtud, de lo dispuesto en la última parte del artículo 626, en defecto del número necesario de miembros del Consejo, éste no se constituirá, y sus atribuciones las ejercerá el juez, oyendo a los miembros natos que hubiere.

22. DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA

Las atribuciones del Consejo de Familia son muy numerosas, no sólo son las que enumera el artículo 647 sino también, las que aparecen dispersas en muchos artículos del C.C., especialmente en los que norman la tutela y la cúratela, de ahí la gravitación decisoria del Consejo de Familia en la eficacia del sistema que se ha organizado para la protección de los incapaces en general o en el riesgo que acarrea su inutilidad.

El artículo 647, dice: corresponde al Consejo de Familia:

1.- Nombrar tutores dativos, o curadores dativos generales y especiales, conforme a este Código.

2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores o curadores dativos que nombre.

3.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y removerlos a su juicio.

4.- Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el Juez.

5.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus bienes, si los padres no lo hubieran fijado.

6.- Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en su caso, al incapaz.

7.- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez.

8.- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.

9.- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta.

10.- Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de Procedimientos Civiles.

23. DE LA TERMINACIÓN DEL CARGO Y FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA

Son dos cuestiones diferentes, la terminación del cargo de consejero y la terminación del Consejo de Familia. En el primer caso, se trata únicamente de un consejero, o varios, determinado, que habiendo sido incorporado al Consejo por haber reunido en su momento los requisitos exigidos para ello, por hechos posteriores devenga inhábil o en la imposibilidad de desempeñar el cargo, sin afectar la continuidad del Consejo de Familia por subsistir su necesidad. En tanto que en el segundo supuesto se trata del fin del mismo consejo, por haber terminado sus funciones y finalidad, devenido en innecesario.

Al efecto, en el primer supuesto, el artículo 657 prescribe que el cargo del miembro del Consejo de Familia termina en los casos siguientes:

1) Por muerte, declaración de quiebra o remoción.

2) También termina por renuncia fundada en haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño.

3) Que para la remoción de los consejeros se aplican las mismas causas que para la remoción de los tutores.

En tanto, el Consejo de Familia, prescribe el artículo 658, que cesa o termina en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela, ya estudiado.

Igualmente, el artículo 659, dispone que el juez disolverá el Consejo de Familia cuando no exista el número de miembros necesarios para su funcionamiento, que también se ha estudiado.

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Autor:

Mg. Denjiro Félix Del Carmen Iparraguirre