Derecho de Familia – Segunda parte (Perú)

Este segundo auto instructivo se refiere a la continuación del primer auto instructivo, teniendo como fin una orientación contemporánea de las nuevas tendencias, teorías institucionales y jurídicas. Se trata de una publicación sustentada en un planteamiento teórico, doctrinario y jurisprudencial recopilado de las mejores obras a nivel nacional e internacional, así mismo esta cuidadosamente escrita y garantizada por el docente universitario en la especialidad del Derecho Civil.

Del mismo modo es una obra destinada al aprendizaje y al estudio de una materia importante del derecho privado, como lo es el Derecho de Familia.

Tratamos a través de esta obra las instituciones familiares más importantes.

Esta segunda impresión que la obra nos ofrece está dividido en dos partes: la Sociedad Paterno – Filial y Amparo Familiar, siguiendo la misma división tripartita del Código Civil de 1984.

Ofrezco esta obra para orientar a los hombres de Derecho en el conocimiento de las normas del Código Civil peruano, que tienen ya más de veinticinco años de existencia, con relación al Derecho de Familia. Así, cumplo con mis ex alumnos, hoy abogados, mis alumnos de las distintas universidades de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas; para que tengan un instrumento de trabajo en la aplicación del Derecho en sus diversas manifestaciones. Al mismo tiempo considerar esta obra como fuente académica de la civilística local y nacional.

EL AUTOR.

SEGUNDA PARTE

SOCIEDAD PATERNO – FILIAL

CAPITULO I

Del régimen de la filiación

1. DE LA FILIACIÓN Y SUS CLASES

Las relaciones de parentesco son múltiples, de diversa naturaleza e intensidad, y también con efectos distintos. Así hay una relación de parentesco entre el padre y los hijos, entre el abuelo y los nietos, entre hermanos, entre tíos y sobrinos, entre el cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, entre el bautizado y el padrino, etc.

De todas las relaciones de parentesco la más importante es la filiación, que desde un punto de vista amplio, es la que vincula a una persona con todos sus ascendientes y descendientes. Pero desde un punto de vista restringido, filiación viene a ser la que vincula a los padres con los hijos.

Dicha relación de parentesco, de padres e hijos, se denomina también paterno-filial, que desde el punto de vista del hijo se denomina filiación, paternidad o maternidad desde el punto de vista de los padres.

Hay dos clases de filiación, la que nace del matrimonio, la que vincula a los padres con los hijos habidos dentro del matrimonio de aquéllas; y la que, en oposición a la anterior, se genera fuera del matrimonio.

Se denomina a la primera matrimonial, y a la segunda como extramatrimonial.

2. DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Como se ha dicho, la filiación matrimonial se genera en el hecho del matrimonio de los padres, que viene a funcionar como su causa determinante, de ahí que se pueda decir que son matrimoniales los hijos habidos como consecuencia de las relaciones matrimoniales de sus progenitores, a los procreados durante la vigencia del matrimonio y nacidos dentro de él.

Sin embargo, no se trata de una fórmula tan sencilla, de un principio de fácil aplicación. Más bien, da lugar a una variedad de problemas, debido a dos cuestiones: A) que debido al lapso considerable que media entre la concepción y el alumbramiento del ser humano, es posible que estos dos momentos no ocurran dentro del matrimonio, como el caso del hijo concebido antes del matrimonio que nazca dentro de él, o que procreado durante el matrimonio nazca después de la disolución o anulación de aquél. De modo que no es suficiente alegar que el hijo es legítimo por haber sido tenido en relaciones matrimoniales, sino que es preciso determinar si por tenido ha de entenderse como concebido y alumbrado; y, B) el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre un hijo no significa, necesariamente, que el padre del menor sea el marido de aquella.

a) La primera cuestión ha dado lugar a la formulación de varias teorías con la intención de resolverla, como son las de la concepción, del nacimiento y una mixta. De conformidad con la primera, serían hijos legítimos los engendrados o concebidos durante la vigencia del matrimonio, no interesando, por tanto, que nazca estando aún casados los padres o después de la disolución o anulación del matrimonio, pero con la dificultad que los concebidos con anterioridad a la celebración del matrimonio serán ilegítimos aunque nazcan dentro de él.

En cambio, de acuerdo con la teoría del nacimiento, la legitimidad dependerá de que los hijos nazcan durante la vigencia del matrimonio, no interesando el momento en que hayan sido concebidos, pero con el inconveniente de que los hijos nacidos después de la disolución del matrimonio serán ilegítimos aunque hayan sido concebidos estando vigente el vínculo matrimonial.

Frente a tales desventajas, la solución más práctica es la combinación de ambas teorías, de la concepción y del nacimiento, de modo que, serían matrimoniales, los hijos nacidos durante el matrimonio, aunque hubieren sido concebidos anteriormente, y lo serán también los nacidos después de la disolución del matrimonio siempre que hubieran sido concebidos durante su vigencia.

Para que la teoría mixta sea completa y se aplique sin dificultad, en el supuesto de que el hijo haya nacido después de la disolución del matrimonio, se requiere de la previa determinación del tiempo que permita afirmarse que dicho hijo, fue concebido antes de dicha disolución, lo que nos conduce también a determinar cuál es el período de gestación del ser humano, de cuántos días transcurren entre la concepción y el nacimiento, que viene a constituir un problema científico que tampoco es de fácil solución.

En realidad, el cálculo de los plazos máximo y mínimo no ha variado substancialmente desde los fijados en el Derecho Romano, de diez y seis meses, respectivamente, ya que los mismos, han sido reproducidos por los diferentes códigos civiles subsistiendo la diferencia en cuanto al cómputo, si debe incluirse el dies a quo y el dies ad quem, si sólo debe considerarse uno de ellos, o no debe contarse ninguno, o si el cómputo debe hacerse por días calendarios u horarios.

El C.C. Peruano de 1984, reiterando el criterio seguido por C.C. de 1936 mediante el artículo 361, en concordancia con el artículo 1, adopta la teoría mixta de la concepción y el nacimiento al prescribir que el hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene como padre al marido, y que, según el artículo 362, el hijo se presume matrimonial, aunque la madre declare que no es de sus marido o sea condenada como adúltera.

Por cierto, la presunción de matrimonialidad, que consagran los citados artículos 361 y 362, es de naturaleza juris tantum, por cuanto en los casos previstos expresamente por la ley, puede ser impugnada por el padre o la madre.

b) En cuanto a la segunda cuestión, de que el hecho de concebir y/o alumbrar una mujer casada no significa necesariamente que su marido sea el padre del nuevo ser. Esta cuestión es analizada por el Doctor Héctor Cornejo Chávez en base a dos hipótesis: 1) La de que el nacimiento se haya producido después de 180 días de celebrado el matrimonio y antes de vencidos los 300 días siguientes a su disolución o anulación; 2) La de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180 días de su celebración o después de 300 días de su disolución, del matrimonio.

1) La primera hipótesis se resuelve con una antigua presunción del Derecho Romano, la presunción pateris, de paternidad, en virtud de la cual el hijo tenido por mujer casada se le reputa hijo de su marido. Esta presunción se apoya, a su vez, en dos fundamentos, o también presunciones, consistiendo la primera en la cohabitación o relación sexual entre los cónyuges que el matrimonio hace suponer; y la segunda, en la fidelidad que se presuma que la mujer guarda a su marido. La presunción de paternidad no es juris et de jure, sino sólo juris tantum, susceptible, por tanto, de ser destruida. Pero como la posibilidad de destruir dicha presunción conlleva una seria amenaza contra la misma organización familiar, el derecho impone severas limitaciones a la acción correspondiente.

2) En cambio, en el caso de la segunda hipótesis, la solución es más difícil. En el primer supuesto, de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplidos 180 días de celebrado el matrimonio, no funciona la presunción de paternidad, porque cabe la doble posibilidad de que el padre sea quien luego desposó a la madre, o de que el padre sea varón distinto. Este primer supuesto, es resuelto por la ley peruana, de acuerdo con la teoría mixta, del nacimiento-concepción, en el sentido de considerar al hijo nacido antes de los 180 días de celebrado el matrimonio como legítimo, y no ilegítimo, filiación que resulta inamovible si el marido conocía del embarazo de la madre, haya reconocido expresa o taxativamente al hijo como suyo, o si dejó vencer el plazo que la ley señala para la impugnación.

En el segundo supuesto, de la segunda hipótesis, de que el nacimiento haya ocurrido después de vencidos los 300 días de la disolución del matrimonio, la solución es más categórica, de que el hijo sin duda es extramatrimonial o ilegítimo.

JURISPRUDENCIA:

"La presunción de paternidad en la filiación matrimonial sólo es aplicable si es que se cumple con los siguientes requisitos: a) el matrimonio delos progenitores y el nacimiento del hijo dentro del matrimonio y, b) que la cónyuge sea la madre biológica del menor, para que sea aplicable la presunción la presunción de paternidad es requisito necesario el parto de la mujer casada y la identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento".

Cas. N° 2657-98-lima.

3. DE LAS ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

• a) Acciones de Contestación, por las cuales se niega o impugna la filiación matrimonial que tiene una persona, y que las más conocidas son las de negación o desconocimiento de la paternidad, impugnación de la paternidad, impugnación de la maternidad, e impugnación de la legitimidad.

JURISPRUDENCIA:

"EL ARTICULO 364 DEL Código Civil, regula una institución de carácter procesal como es el plazo de caducidad para interponer la acción contestatoria de paternidad, en consecuencia la citada denuncia no puede prosperar por cuanto no es factible denunciar interpretación errónea de normas procesales".

Cas. N° 121-99-Puno.

b) Acciones de Reclamación, por las que se demanda el reconocimiento del estado de legitimidad o matrimonialidad, entre las que se tiene las de reclamación de la paternidad legítima, de la maternidad legítima, y de la legitimidad.

En lo que se refiere al grupo de las acciones de contestación de la filiación matrimonial, especialmente en lo que respecta a la paternidad, hay confusión entre las acciones de negación y de impugnación de la paternidad, debido a que se utiliza indistintamente una u otra denominación o no se les distingue en su aplicación por el derecho objetivo, ni por la jurisprudencia, no obstante las diferencias que separan a las dos citadas variantes de la acción de contestación de la matrimonialidad.

En efecto, la negación o desconocimiento de la paternidad se presenta cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pateris generalmente por haberse producido el nacimiento antes de cumplidos los 180 días desde la celebración del matrimonio, o de haber sido concebido el hijo durante el período de separación legal de cuerpos, o de haber nacido después de los 300 días de disolución o anulación del matrimonio.

En cuyos casos el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo alumbrado por su mujer, de modo que a ésta, y al hijo, corresponde probar lo contrario.

En tanto, que la impugnación se hace valer por el marido cuando considera que no es suyo el hijo tenido por su mujer no obstante que está amparado por la presunción pateris, o de paternidad, por haber nacido, en un caso después de 180 días de celebrado el matrimonio, o, en otro caso, antes de vencidos los 300 días posteriores a su disolución o anulación. En este supuesto es el marido a quien corresponde la carga de la prueba, para destruir la presunción.

4. DE LA ACCIÓN DE CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD

El C.C. de 1984, al igual que el de 1936, al regularlas, no diferencia formalmente la acción de negación de la acción impugnatoria de la paternidad, puesto que reitera el empleo de la denominación denegatoria o de la genérica de contestación para referirse a los casos de una u otra figura. Pero las diferencia de hecho, desde un punto de vista práctico, cuando se trata de determinar el sentido de la carga de la prueba, como aparece del artículo 370.

1) Del Titular de la Acción

Obviamente, tratándose de la contestación de la paternidad, el titular de la acción de negación o de impugnación es el marido, como lo establece expresamente el artículo 367, debiendo interponerla dentro del plazo, que es de caducidad, de 90 días desde el día siguiente al parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, de acuerdo con el artículo 364.

Sin embargo, en el supuesto que el marido haya fallecido antes del vencimiento del plazo materia del artículo 364, de 90 días, pueden interponer la acción sus herederos y ascendientes, y en todo caso pueden continuar el juicio si el marido lo hubiese iniciado.

2) De los causales y la carga de la prueba

Según el artículo 363, los causales son los siguientes:

a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la celebración del matrimonio.

b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

c) Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso segundo, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período.

d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.

e) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Desde el punto de vista de la carga de la prueba, el C.C. de 1984 distingue los alcances de la acción de negación de los de la acción impugnatoria de la paternidad. Al respecto, el artículo 370, prescribe que en los supuestos correspondientes a los incisos primero y tercero, del artículo 363, el marido se limita a la presentación de las partidas de matrimonio y de nacimiento, en el primer caso, y de la resolución de separación y la partida de nacimiento, en el segundo caso; lo que quiere decir que estos dos causales corresponden a la acción negatoria o de desconocimiento de la paternidad puesto que la carga de la prueba recae sobre la mujer. En tanto que los supuestos materia de los incisos segundo, y cuarto, del artículo 363, la carga de la prueba corresponde al marido, por lo que ambas causales son de la acción de impugnación de la paternidad.

Sin embargo todas las presunciones antes señaladas quedan desvanecidas con el resultado positivo de la prueba genética del ADN u otra similar.

3) De los casos en que no procede la acción

Como se viene demostrando, en esencia, la filiación legítima continúa siendo privilegiada y qué el legislador la protege de una y otra forma, como en el caso de las acciones de negación o impugnación en que somete su ejercicio, al decir de Héctor Cornejo Chávez, a una triple limitación, consistente, en la fijación de causales taxativas, la brevedad del plazo dentro del cual debe plantearse la acción so pena de caducidad, y en tercer lugar, con ciertas prohibiciones para la interposición de la acción aún en los casos comprendidos en las causales que establece el artículo 363.

Tales prohibiciones son las siguientes:

a) El artículo 365 establece que no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.

b) El artículo 366 prescribe que el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363, incisos primero y tercero.

I) Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo.

II) Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.

III) Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial.

4) De quienes son los demandados

Los demandados, en contra de quienes se dirige la acción, como lo establece el artículo 369, conjuntamente son el hijo y la madre, y en el supuesto que haya la oposición de intereses a la que se refiere el artículo 606, inciso primero, tendrá que nombrarse el respectivo curador especial que represente al menor.

5. DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL

1) Del Titular de la acción

La acción de impugnación de la maternidad es estrictamente personal, según el artículo 372 corresponde interponerla únicamente a la madre, en lo que se diferencia de la acción de impugnación de la paternidad, que en su caso, también puede ser formulada por los herederos y los ascendientes. De modo que estos últimos sólo pueden intervenir para continuar el juicio si la madre lo dejó iniciado.

La madre dispone del plazo de noventa días para interponer la acción de impugnación, bajo pena de caducidad, que se cuenta desde el día siguiente de descubierto el fraude o el causal en que se funda, o en lo que también se diferencia de la acción de impugnación de la paternidad, cuyo plazo se cuenta desde el día siguiente del parto, o de la fecha de retorno en caso de ausencia.

2) De las causales y de la carga de la prueba

Los causales en los que se funda la acción de impugnación de la maternidad también son taxativos, que según lo prescrito por el artículo 371 son nada más que dos, el parto supuesto y la suplantación del hijo. Correspondiendo la carga de la prueba, sin duda a la madre demandante.

3) De quienes son los demandados

Estando a lo establecido por el artículo 372 in fine, la acción de impugnación de la maternidad puede interponerse contra el hijo, y en su caso, contra quien apareciere como el padre.

6. DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Al contrario de las acciones de contestación de la filiación matrimonial, que como las de negación y de impugnación son de exclusión, o que tienen como propósito privar de ella a las personas que indebidamente la ostentan, las acciones de reclamación de la filiación legítima son de ingreso a ella, tienen como finalidad la de permitir la incorporación al régimen legal de la matrimonialidad a alguien que no goza de ella no obstante tener derecho para ello. La ley es discriminatoria en la regulación de ambos tipos de acciones, actuando el legislador con severidad, exigencia y restrictivamente cuando se trata de privar a alguien de la filiación legítima o matrimonial que ostenta, pero con liberalidad y comprensión cuando se trata de facilitar el ingreso de alguna persona a dicha filiación, discriminación que se explica por la necesidad de amparar la filiación que se constituye como consecuencia de la celebración del matrimonio.

Según Héctor Cornejo Chávez, las acciones de reclamación de la filiación matrimonial puede tener por objeto: a) la filiación matrimonial en su integridad , cuando el hijo matrimonial no tiene respecto de ninguno de sus padres, ni título ni posesión de estado: o cuando tiene título pero carece de posesión; o cuando, en fin, está en posesión de estado, pero carece de título; y b) La filiación matrimonial respecto a uno de sus padres, o sea cuando persigue la paternidad, la maternidad, o la matrimonialidad, como cuando el hijo tiene título y posesión de estado respecto a la madre, más no con relación al padre; o si siendo tratado y reconocido por sus verdaderos padres, aparece como hijo extramatrimonial de estos, siendo matrimonial.

En cualquiera de estos casos, Cornejo Chávez afirma que la prueba tendrá que versar sobre todos o alguno de los extremos siguientes:

1) El hecho de haber concebido y alumbrado una determinada mujer.

2) La identidad entre el entonces concebido y alumbrado y el demandante.

3) La identidad del autor del embarazo.

4) El vínculo matrimonial en los términos del artículo 361

La ley Peruana sólo se ocupa de la acción de reclamación de la filiación matrimonial en su integridad, esto es, dirigida en contra de ambos padres, no obstante que resulta innecesaria cuando uno de los progenitores reconoce su paternidad o maternidad legítimas, probablemente porque se trata de las mismas reglas, o porque es el caso más frecuente.

El ejercicio de esta acción se sujeta a las reglas siguientes:

a) El titular de la acción es el hijo, que la interpondrá directamente si es mayor de edad, o por intermedio de su representante legal si es menor de edad o incapaz, como lo establece el artículo 373, en concordancia con los artículos 423, 526 y 568.

b) Según el artículo 374, la acción pasa a los herederos del hijo en los casos siguientes:

I) Si éste murió antes de cumplir 23 años sin haber interpuesto la acción dentro del plazo de 2 años.

II) Si devino en incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado, dentro de igual plazo.

III)Si el hijo dejó iniciado el juicio.

El fundamento de estas limitaciones en la transmisión de la acción está en la presunción, juris et de jure, que el silencio del hijo implica su renuncia tácita a la reclamación.

c) En virtud de lo dispuesto por el artículo 373 la acción reclamatoria de la filiación matrimonial es imprescriptible.

d) Se interpondrá conjuntamente contra el padre y la madre o sus herederos, según el artículo 373.

7. DE LA PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

El artículo 375 establece las reglas para la prueba de la filiación matrimonial siguientes:

a) La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento público en el caso del artículo 366 inciso 2, o por sentencia que desestimó la demanda de impugnación de la paternidad en los casos del artículo 363. Se trata, por tanto, de títulos demostrativos por sí mismos de la filiación matrimonial.

b) A falta de estas pruebas, o títulos, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres.

Finalmente, en el artículo 376, se prescribe que cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el título que dan las partidas de matrimonio y de nacimiento no pueden ser contestada por ninguno, ni aún por el mismo hijo.

8. DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

El status del hijo extramatrimonial ha variado considerablemente a través de la historia del Derecho Civil. Frente al status de filiación privilegiada otorgada a la matrimonial desde el Derecho Antiguo, la extramatrimonial fue considerada y relegada como una filiación inferior y aun proscrita. Pero en el Derecho moderno se ha hecho tangible e incontenible la tendencia orientada a la igualación de los derechos otorgados a una y otra, o de integrarlos en una sola o única filiación, como ya ha ocurrido en la esfera de los países socialistas.

En la legislación nacional, el cambio operado en favor de la filiación extramatrimonial también ha sido considerable. El C.C. de 1852, como herencia del derecho Canónico y Español, mantuvo el distanciamiento entre ambas filiaciones en manifiesto perjuicio de los hijos extramatrimoniales. El C.C. de 1936, aunque sin eliminar la diferencia entre la filiación legítima y la ilegítima, y sin dejar de otorgar a la primera un régimen preferencial y de privilegio, significó un paso importante hacia la nivelación de los derechos reconocidos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, además de integrar a los últimos, sin excepción alguna, en una sola filiación, la ilegítima, a tal punto que sólo quedaban escasas diferencias.

El artículo 6 de la Constitución de 1979, reiterado también por el Art. 6 de la Constitución de 1993, sin llegar a integrarlas en una sola filiación, impuso la nivelación absoluta de los derechos otorgados a todos los hijos sin discriminación de filiaciones. Nivelación que no ha impedido que la filiación extramatrimonial continúe en una situación de relegación en diferentes conceptos, como el referente a su establecimiento o demostración, que resulta difícil no obstante las modificaciones introducidas por el C.C. de 1984 y el perfeccionamiento resultante de la regulación de la filiación extramatrimonial, frente a la facilidad con que se establece o demuestra la filiación matrimonial.

9. DE LA CONSTATACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Para el establecimiento de la filiación extramatrimonial sólo existen dos posibilidades a seguirse, como lo establece el artículo 387, en primer lugar, el reconocimiento voluntario por parte del padre o de la madre del hijo habido fuera del matrimonio; y en segundo lugar, a falta, o en defecto de reconocimiento, no queda otra alternativa que la acción del hijo extramatrimonial, o de quien lo represente, para establecer judicialmente su filiación, mediante la denominada investigación judicial de la filiación extramatrimonial, que se bifurca en dos acciones o ramas, que son la declaración judicial de la paternidad y la declaración judicial de la maternidad.

De la interpretación y concordancia de los artículos 386 al 414, en lo que sean pertinentes, consecuentemente, si infieren como formas de comprobación de la filiación extramatrimonial los siguientes:

a) La filiación extramatrimonial, paterna y materna, puede ser establecida por el reconocimiento voluntario, por parte del padre o de la madre.

b) A falta de reconocimiento sólo es posible el establecimiento de la filiación extramatrimonial mediante la investigación judicial sea de la paternidad o de la maternidad.

c) Más difícil resulta la declaración judicial de la paternidad, por estar sujeta a causales taxativamente establecidas, que enumera el artículo 402, a tal punto que hay la posibilidad de que en algunos casos, por no estar comprendidos en dichos causales, no se obtenga el establecimiento de la paternidad extramatrimonial.

d) En tanto, que la ley, en lo que respecto a la filiación extramatrimonial materna, facilita su comprobación por declaración judicial, al someterla nada más que a dos extremos, el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, como lo dispone el artículo 409.

JURISPRUDENCIA:

"La filiación extramatrimonial admite solo dos medios probatorios: el reconocimiento y la declaración judicial. El reconocimiento para que tenga valor de prueba plena debe ser efectuado en forma solemne: a) en el registro público de nacimientos; b) en escritura pública; y c) en testamento".

Cas. N° 867-98 – Cusco.

10. DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

a) Del concepto y naturaleza jurídica

Es el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto de otra.

En lo que se refiere a la naturaleza jurídica del reconocimiento, la ley nacional se ha adherido al criterio, seguido por la mayoría le legislaciones, según el cual el reconocimiento es considerado no como un acto constitutivo de la filiación extramatrimonial sino únicamente declarativo, que no crea el vínculo de filiación sino que se limita a comprobarlo, de modo que sus efectos retroactivos resultan congruentes con el hecho natural de la procreación, en vía de formalización o exteriorización de una vinculación que la naturaleza ya tenía creada.

El reconocimiento se caracteriza por ser unilateral, por no ser necesario el consentimiento del reconocido; puro, porque no puede ser supeditado a modalidad alguna; irrevocable en sus efectos; formal, porque requiere de formalidades determinadas en garantía de su veracidad; facultativo y personal.

b) De quienes pueden reconocer y ser reconocidos

Son los padres los llamados a otorgar, el reconocimiento, por separado o conjuntamente, como lo autoriza expresamente el artículo 388. Bastando que tenga cumplidos los 16 años de edad, como lo establece el artículo 393.

A la referida regla, de que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial sólo puede ser practicado por sus progenitores, diversas legislaciones han aperturado una excepción aplicable cuando faltan los padres, por fallecimiento o incapacidad, por la que se llama a los abuelos para que otorguen el reconocimiento, tendencia a la que se ha adherido la legislación peruana, al disponer mediante su artículo 389, que en tales casos, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, esto es, sin discriminación de sexo ni de filiaciones.

En cuanto al reconocimiento por parte de los padres casados habría que distinguir los casos siguientes:

1) Si el hijo extramatrimonial es de padre casado con madre soltera no hay inconveniente alguno para que el primero otorgue el reconocimiento.

2) En cambio, si se trata de hijo concebido y alumbrado por mujer casada en sus relaciones con varón diferente a su marido, no es posible el reconocimiento por parte de ninguno de los padres, por su manifiesta implicancia con lo establecido por los artículos 361 y 362, de modo que la solución es la que da el artículo 396, de que para ser posible el reconocimiento del citado hijo es necesario su previa deslegitimación o desmatrimonialización, o sea que el marido de su madre lo niegue y obtenga sentencia favorable.

También, en consonancia con una tendencia universalmente aceptada, el C.C. peruano de 1984, permite el reconocimiento del hijo simplemente concebido, como se desprende de lo establecido por los artículos primero y 392 in fine. E igualmente se permite el reconocimiento del hijo que haya premuerto a condición que haya dejado descendencia, como lo prescribe el artículo 394.

c) De la forma del reconocimiento

El reconocimiento exige solemnidad. El acto jurídico del reconocimiento para mejor constancia de su autenticidad, debe realizarse mediante el señalamiento de determinadas formalidades con la intervención de un funcionario público o de un magistrado, siendo las solemnidades más comunes el registro de nacimientos, la escritura pública, el testamento, los actuados judiciales y notariales.

El C.C. Peruano de 1984 somete el reconocimiento voluntario a las reglas siguientes:

1) Según el artículo 390, el reconocimiento puede hacerse en el registro de nacimiento, en escritura pública o en testamento. Se entiende a voluntad del otorgante.

2) En cuanto al reconocimiento en el Registro del Estado Civil puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien la práctica y autorizada por el funcionario correspondiente.

d) De los efectos del reconocimiento

Sobre la base de los principios que universalmente gobiernan los efectos del reconocimiento voluntario, de que es irrevocable, y de que solo afecta al padre reconociente, los efectos que genera el reconocimiento voluntario son amplios, a tal punto, que en lo que a la adquisición de derechos se refiere, son prácticamente los mismos que los producidos por la filiación matrimonial, estando a lo prescrito por el artículo 6 de la Constitución y articulo 235, in fine del C.C. de 1984. Tales efectos son los siguientes:

1) El reconocimiento, en el caso de los hijos menores de edad, da lugar a la Patria Potestad, sin más limitaciones que las de los artículos 397 y 421.

2) Genera la obligación alimentaria recíproca entre el padre reconociente y el hijo reconocido, lo mismo que respecto a sus correspondientes parientes, en los términos prescritos por los artículos 472 y siguientes. Con la excepción materia del artículo 398.

3) También es reciproca la vocación hereditaria entre los sujetos del reconocimiento y sus respectivos parientes, susceptibles de ser llamados a la sucesión con el carácter de forzosos o legales, como se desprende de lo prescrito por el artículo 818. Con la excepción del citado artículo 398, que establece que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial mayor de edad, no confiere al que lo hace derechos alimentarios ni sucesorios, sino en el caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.

4) Genera el derecho para el padre reconociente de concurrir al asentimiento para el matrimonio del menor reconocido. Artículo 244, in fine.

5) Igualmente, el reconocimiento genera los derechos que la ley atribuye a los padres respecto a la tutela, cúratela y el Consejo de Familia.

e) De la impugnación al reconocimiento

El cuestionamiento del reconocimiento se puede producir, o se podría hacer valer, por las vías de la revocación y de la impugnación. Pero como se explicó anteriormente, que siguiendo la tendencia universalmente aceptada de la irrevocabilidad del reconocimiento voluntario, la ley nacional, en su artículo 395, también establece que el reconocimiento voluntario es irrevocable.

Consecuentemente, solo es posible atacar la validez del reconocimiento mediante la otra vía, o de la acción de impugnación, que es lo que propuso el Doctor Cornejo Chávez pero que la Comisión Revisora vario la denominación por la de negación.

En efecto, el artículo 399 del C.C. de 1984, autoriza el ejercicio de la acción de negación del reconocimiento, de manera genérica, esto es, sin precisar causales, de modo que, teóricamente, podría negarse o impugnarse el reconocimiento, dada su naturaleza, por ser falsa la relación paterna filial en la que se fundó, o por haber sido practicado por persona diferente al verdadero progenitor, o también, por haber mediado en la declaración de voluntad del reconocimiento causales de nulidad o de anulabilidad.

En cuanto al titular de la acción de negación o impugnación del reconocimiento, la fórmula del artículo 299 también es bastante amplia, porque según ella pueden ejercerla:

1) El padre o la madre, que no haya intervenido en el reconocimiento.

2) El propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto.

3) Quienes tengan interés legítimo en impugnar el reconocimiento, como podrían ser quienes tengan vocación hereditaria a falta del reconocido, o incrementar su participación en la herencia.

En cuanto al plazo para hacer valer la acción de impugnación o negación del reconocimiento, siguiendo la tendencia del Derecho Familiar, en materia de filiación, cuando ha sido establecida, de fijar términos muy latos cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, y muy breves cuando lo perjudican, el artículo 400 del C.C. de 1984, establece el plazo, perentorio de solo noventa días, a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto impugnado.

Por excepción, cuando el impugnante es el propio hijo reconocido, en mérito del artículo 401, el plazo para interponer la acción se amplía hasta un año después de que haya alcanzado la mayoría de edad o haya salido de la incapacidad, en el supuesto que el reconocimiento se haya efectuado durante la minoridad o incapacidad del reconocido. Lo que quiere decir que el plazo de 90 días, del artículo 400, es para los demás interesados.

Es de advertir que los plazos señalados, por los citados artículos 400 y 401 son de caducidad, y no de prescripción.

11. DE LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Cuando no es posible el reconocimiento voluntario, por la negativa o resistencia del padre, o de la madre, a otorgarlo, que constituyen los casos más frecuentes, no queda otra alternativa que la apertura de la respectiva investigación judicial, autorizando al hijo para que la solicite, o la demande, y obtenga, por resolución judicial, sin la voluntad, o contra la voluntad, del padre o de la madre, la declaración judicial de su filiación extramatrimonial, como universalmente se admite en el Derecho Civil Comparado.

En la investigación judicial de la filiación extramatrimonial es manifiesta la diferencia entre la relativa a la paternidad y la que respecta a la maternidad. Porque debido a su naturaleza, es más difícil demostrar la paternidad, tanto que en la actualidad, no obstante el indiscutible progreso de la ciencia médica, no existe medio alguno capaz de acreditarla inobjetablemente, de ahí la mayor probabilidad de incurrir en la injusticia de atribuir a cualquiera la calidad de padre de quien verdaderamente no es su hijo. En cambio, en el caso de la maternidad la situación es diferente, porque dicha relación se manifiesta siempre por hechos tangibles, como son el embarazo y el parto, de ahí la mayor facilidad para acreditarla.

Por esto, es principio universalmente aceptado, de abrir la posibilidad de la investigación judicial de la paternidad con severas limitaciones, y solo en ciertos supuestos, taxativamente establecidos, que den como resultado la evidencia o la verosimilitud de dicha filiación. En tanto, en el caso de la maternidad, se autoriza la investigación judicial con amplitud considerable, sin más requisitos que los de acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo.

JURISPRUDENCIA:

"El reconocimiento conforme a la doctrina en derecho de familia, es un acto unilateral, formal, facultativo y personal, el cual no requiere para perfeccionarse sino una declaración de voluntad por parte de quien lo practica. Al tratar el tema el maestro Héctor Cornejo Chávez expresa: La voluntad del acto se refleja en la disposición reflejada en el derecho universal, por la que se prohíbe al padre que reconoce a un hijo la mención del nombre del otro o de cualquier otro por donde se puede identificar a éste, sin más excepciones – obvia por las demás- que la del padre que reconoce al hijo simplemente concebido, salvo, por supuesto, que el reconocimiento lo hagan conjuntamente ambos progenitores".Cas. N° 519-2000-Piura.

12. DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

En el caso de investigación judicial de la filiación extramatrimonial paterna, o simplemente de la paternidad, cuyos causales en el C.C. de 1984 son materia del artículo 402, surge como cuestión previa la de precisar si los casos enumerados constituyen presunciones legales de paternidad, o solamente caso en que procede la apertura de la investigación judicial. Porque si son lo primero, la paternidad tendrá que ser declarada automáticamente si el demandante prueba la ocurrencia de cualquiera de los casos previstos por la ley. En tanto si se acepta al segundo criterio, la prueba de haber ocurrido uno de esos casos no hace fundada, sino solamente admisible la demanda, y dentro del juicio probar, como dice Cornejo Chávez, los extremos de que: 1) la relación sexual produjo el embarazo de la madre; 2) que se realizó el parto; 3) que las circunstancias de tiempo permite referir el embarazo a dicha relación sexual; y 4) que el demandante es la misma persona que la madre alumbro en tal parto.

No siendo explícitos en cuanto a precisar los alcances del citado problema de interpretación, el C.C. de 1936, y el C.C. de 1984, el Doctor Cornejo Chávez opina que los casos enumerados por el artículo 366 del primero y 402 del segundo Código tienen el carácter de presunciones juris tantum, porque alegada que sea la respectiva hipótesis, que puede ser cualquiera de los enumerados por dichos artículos, se presume la paternidad, pero que el demandado puede destruir la presunción actuando prueba en contrario, y que esa prueba no es sino, según Cornejo Chávez, la autorizada por el artículo 413.

Los casos y causales, de paternidad extramatrimonial que enumera el artículo 402 del C.C. de 1984, son los siguientes:

1) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite

Se refiere a todo escrito, que sin constituir una forma legal del reconocimiento, que están limitadas a las del artículo 390, implica una constancia, o voluntad de reconocimiento, o de indiscutible admisión de la paternidad. Tales escritos pueden consistir en las cartas intercambiadas entre las partes y la madre del demandante, lo mismo que actuados judiciales distintos a los de la investigación judicial de la paternidad, etc., por los que el presunto padre admita claramente la filiación.

2) Cuando el hijo se halla, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia