El constituyente de 1991, consagró en el texto constitucional, derechos fundamentales, las cuales son inalienables e irrenunciables para cualquier persona, entre ellos, y sobre todo uno de los más importantes el derecho a la vida.
Sin embargo, aunque tácitamente se prohíbe la pena de muerte en la constitución, el constituyente dejó en manos del legislador la libertad de prohibir o no el aborto, pues aunque en la Asamblea Constituyente hubo iniciativas para regular, o mencionar la política del Estado Social de Derecho frente al aborto, los constituyentes no pudieron ponerse de acuerdo y dejaron pasar este tema, dejando una brecha oscura dentro del texto, en el cual se puede interpretar si se puede o no, realizar el aborto en Colombia.
La legislación penal en Colombia en ese momento y después con la ley 599 de 2000, ejerce la política de penalizar el aborto, consagrando como una figura delictiva que tiene repercusiones penales (Art. 122 y 124 del C.P. y Art. 343 del Decreto 100 de 1980) tomando así el legislador la decisión que el constituyente no fue capaz de tomar en el caso correspondiente.
Sin embargo la última decisión la tenía que dar la Corte Constitucional, por petición del mismo pueblo representado en un ciudadano, "Alexander Sochondamandou", por medio de la sentencia C 133 / 94 Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonel, quien argumenta "el reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye en principio cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos y autoriza al legislador para penalizar los actor destinados a provocar su muerte", dándole de esta manera la razón al legislador y avalando la Corte esta política de penalización del aborto dentro de nuestro Estado Social de Derecho.
Sin embargo aunque esta sentencia resolvió un problema jurídico, no resolvió la polémica que existe en este tema, pues a pesar de la decisión de la Corte de aquel entonces, la solución que dio este organismo no fue muy satisfactoria para muchos sectores sociales, especialmente en el pueblo colombiano, pues no reflejaba realidades ni necesidades sociales que también, vio la misma Corte Constitucional, más concretamente en el salvamento de voto del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, quien expresaba: "el problema constitucional del aborto no versa sobre la naturaleza jurídica del Nacituros si es persona o no, si es sujeto de derecho o interés o no, sino de los limites del Estado para fijar e imponer el correcto significado de la santidad de la vida humana", y concluye, "la vida en un Estado Social de Derecho, es más que el hecho físico de existir, es el poder vivir dignamente.
Por otra parte el Estado no debe imponer pautas externas a adultos cuando su conducta no daña a terceras personas, como sería el caso del aborto dentro del primer trimestre", concepciones muy valederas, que hicieron reflexionar a todos los sectores no solo políticos sino sociales del país en ese momento.
También hay que mencionar que a pesar de la política penal del aborto en Colombia el legislador y la Corte ignoró el ambiente social que se vive dentro del país, una estadística del DANE reveló que los procesos iniciados por el delito de aborto en 1980 fueron 4.215, 1.598 en 1981 y 1.192 en 1985, para la época de 1990 y 1991 los de3litos se relucieron de 486 y 324 respectivamente, indicando así dos casos importantes en el comportamiento social y jurídico, primero en lo social, que las personas no estaban ya denunciando este delito, por múltiples razones personales, como falta de oportunidades y discriminación APRA una mujer embarazada y soltera, embarazos no deseados o programados, embarazos por accesos carnal violento, incluso embarazo entre menores de edad, los cuales pueden ser cargas muy grandes especialmente para estas individuos tan jóvenes y por supuesto un rechazó por parte de la familia a las menores de edad, a esto se le unía también, de que la administración de justicia se encuentra algo pasiva, pues las estadísticas sobre denuncias y procesos por el delito de aborto no solo se ve reducido, sino que además hay un gran hermetismo en el sentido de que es un delito no muy importante pues no afecta de gran manera el orden público, y además en la mayoría de los casos las sentencia no llegaban a ser tan fuertes, por que el abogado aplicaba una causal de atenuación de pena o de ausencia de responsabilidad para que el juez no aplicar la pena.
Además, hay que observar otras variables que giran entorno al tema, como por ejemplo, la misma calidad de vida que existe en nuestro país, que a pesar de que el Estado en la Constitución, garantiza la protección y desarrollo de los derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, y que promueve las condiciones, para que la igualdad sea real y efectiva, reconocemos que no es así, que la injusticia persiste, y que las oportunidades para estos nacituros puede llegar a ser muy escasa, especialmente si son de un embarazo no deseado, o por acceso carnal violento, ya que en este aspecto social no solo tenemos que ver el punto de vista de la mujer, sino es muy importante el punto de vista del propio niño que esta por nacer, así como la madre tiene derecho a su desarrollo de personalidad derecho fundamental consagrado en la constitución nacional, el infante también tiene derecho a nacer en un ambiente propicio para su eventual desarrollo dentro de la sociedad colombiana, pero si desde antes de su propio nacimiento ya es rechazado por ese núcleo fundamental que es la familia, tenemos que admitir que el actual fallo de la corte constitucional puede ser una referencia muy importante para evaluar el tema, sin embargo tampoco es que encontremos en el fallo un cambio socio jurídico trascendental, puesto que en las tres aspectos en los cuales la corte despenalizo el aborto (acceso carnal violento, cuando corra peligro la vida de la madre y malformación del feto), no es que en las dos primeras las autoridades estuvieran siendo tan rigurosas, pues en la mayoría de las ocasiones a pesar de que existía la condena esta podía ser suspendida por alguna causal de beneficio penal o causal de responsabilidad, sin embargo en el caso de las malformaciones al feto, si hay un gran avance que hay que manejar con mucho cuidado, por que no sea que en vez de avanzar estemos retrocediendo en aspectos morales y en aspectos sociales.
Hay que ver que es una malformación, y si esa malformación afectaría de forma negativa la capacidad de vida humana en ese feto, entonces en las circunstancias de las malformaciones tenemos que ver es si esa malformación genética ya sea física, o síquica, puede llegar hacer en un factor, determinante para que este niño no pueda en llegado momento a ejercer de manera normal o por lámenos mínimo sus derechos como persona y como ciudadano, si esta malformación, que a pesar de llegar a presentarse no reduce esa capacidad, en mi opinión personal debería proceder el aborto, pues aunque la corte despenalice el aborto de manera parcial, en estas circunstancias todavía debemos tener un respeto por esa vida humana, ahora cosa distinta si esa malformación acarrea es una desventaja la cual le va a proporcionar al individuo no solo una desventaja, sino la completa seguridad de que por el mismo no va a ser capas de ejercer sus derecho y sus obligaciones con la misma sociedad.
Esto quiere decir que para esta circunstancia en particular se necesita obligatoria mente de una regulación normativa, para no caer en no solamente en excesos sino en injusticias, y esta misma dificulta es la que define el problema del aborto, la contrariedad, de los distintos puntos de vista sociales es definir si el aborto es justo o no, es por esto que en este caso el nuevo congreso tiene a mi manera de ver, desde un principio ya una tarea no muy difícil, pero que tampoco espera tiempo, y es regular por medio de una ley, en que momentos se puede abortar por malformaciones del feto. La pregunta aquí es saber si el congreso tiene primero que todo interés en la materia, y segundo si tiene la capacidad jurídica, moral, social y objetiva, para cubrir la necesidad social necesaria sobre este tema tan espinoso.
Bueno aunque supongamos que si la tuviera o si no la tiene, para ser sincero da lo mismo, el pueblo colombiano aun así puede y tiene la obligación de exigir esto a las distintas bancadas que hoy en día se encuentran hay, conformando tan ilustre institución, defendiendo ese gran estado de derecho que tanto se rebajo en las pasadas campañas electorales, y en especial las presidenciales, sin embargo tenemos que establecer, por que criterio el legislador va a empezar a legislar el aborto, a mi en lo personal me párese que debe iniciar desde el punto mas problemático, y es cuando empieza la vida, y para eso existen distintas teorías, unas hablan de la fecundación, ( la vida empieza cuando se unen los distintos gametos tanto masculino como femenino), el otro la anidación, el cual habla de cuando al ovulo ya fecundado se coloca en la placenta, y el tercero es el de la iniciación de la capacidad cerebrar, el cual argumenta que si declaramos a una persona mayor con muerte cerebrar, la cual sabemos que ya no tiene la capacidad jurídica de tener vida humana, es necesario dejarlo morir por dignidad, entonces si un feto que no tiene todavía un desarrollo cerebrar, dice esta teoría, que tampoco debemos asumir que este feto realmente tiene vida humana asta el momento que desarrolle esta capacidad, o sea entre los primeros tres meses.
Es notable que en la última teoría se encuentra un término que se llama vida humana lo cual nos quiere decir que no es lo mismo que decir simplemente vida. Vida es el ser que nace se reproduce y muere, simple la explicación pero exacta, pero que es vida humana, sencillo es la capacidad que tiene las personas de nacer, desarrollarse dentro de una sociedad ejerciendo sus derechos y adquiriendo obligaciones de una manera digna como contempla las normas constitucionales y jurídicas a las cuales estemos sometidos.
Sin embargo el nuevo congreso aun así tiene que ver tres posturas supremamente radicales las cuales no va a poder complacer, y no debe, por que el debe contemplar esta problemática de manera objetiva, viendo las necesidades de la sociedad.
La primera es la no despenalización del aborto En ella encontramos aquel sector social donde defienden a ultranza el producto de la concepción, sin admitir distinción alguna en el periodo de la gestación ni atender a posibles conflictos con otros intereses parte los seguidores de esta idea de que existe vida desde el momento de la fecundación, es aquí donde encontramos posiblemente la posición de grupos totalmente conservadores como lo es el concepto de la iglesia, este punto de vista, es muy respetable pues el muestra un grado de valores el cual en mi concepto es el deber ser de lo que debería ser y pensar la humanidad respecto a este tema, sin embargo tenemos que tener en cuenta que la misma sociedad es una estructura que es cambiante, que a perdido o modificado su escala de valores y por tanto también sus costumbre y su manera de pensar, es por esto que de esta manera en este trabajo tenemos que apartarnos de esta posición puesto que iría en contra de lo que queremos plantear al final del trabajo
La segunda posición es la desaparición total del aborto Esta postura radical al igual que la anterior es aquella que proclama el derecho absoluto al aborto sin ninguna clase de limitaciones, esta encuentra su fundamento en la liberta absoluta de la madre a decidir sobre su propio cuerpo. Este planteamiento parte de, algunos grupos feministas tales como "el vientre es mió" "libre desarrollo de la personalidad" o que el feto o el embrión no constituyen todavía un bien jurídico dignó de protección.
De esta manera también debemos alejarnos de esta postura puesto que independiente mente estemos de acuerdo de la independencia de la mujer para decidir sobre su cuerpo tenemos que ser claros que tampoco podemos decirle a todas las mujeres que queden embarazadas que pueden abortar por que si, y por que lo desean, después de todo la sexualidad es algo de lo cual todos tenemos derecho, pero de la que también debemos aprender y aceptar las consecuencias de esos actos.
Con esto observamos en términos generales que lo que realmente existe son confrontaciones ideológicas y morales que se pueden traducir en distintos conflictos de intereses, de esta manera nos adherimos a otra posición como la de el doctor MIGUEL CÓRDOBA ÁNGULO, donde expresa y pone de manifiesto que en la sociedad y en especial la colombiana existen estos tipos de conflictos
Y la tercera posición es la de Conflicto de intereses la cual en mi opinión es la que debe por lo menos poner mucho cuidado por que por aquí puede que este una respuesta, pero esto no quiere decir que sea total, Dice el doctor MUIGEL CORDOBA ANGULO, de "que la protección ejercidas por el derecho penal no tiene carácter absoluto, y por lo tanto debe reconocer la existencia de conflictos que en este caso son muy agudos," cosa de la cual estoy muy de acuerdo pues se necesita ubicar un punto medio pero objetivo que no atropelle de manera absoluta los derechos de las mujeres, pero que tampoco les de el poder a las damas de esconderse detrás de un derecho para justificar una in responsabilidad. lógicamente desde ya no podemos culpar de esto a las mujeres completamente puesto que los hombres también son necesarios para la procreación y ellos tal vez pueden tener la misma responsabilidad o de pronto aun mas que las mujeres por ciertos descuidos, claro que también nos es necesario, ver otras circunstancia como lo son la violaciones, inseminacion artificial, y peligros del embarazo que pongan en riesgo la vida de la madre del niño y de la comunidad, pero esto tendrá desarrollo mas adelante. Por lo pronto veamos que dentro de esta corriente doctrinal se pueden ubicar tres posturas fundamentales como lo son:
3. 1 El sistema común de penalización: bajo esta denominación podemos decir que es el actual tratamiento que se le da al aborto por un sistema punitivo que lo penalice, un ejemplo el nuestro donde el legislador en el derecho penal le atribuye a esa esperanza de vida un valor jurídico y social castigando los comportamientos que atentan contra ello.
Esta postura es importante, ya que en ella el estado le esta reconociendo derechos fundamentales a un ser que todavía no nace jurídicamente, y se puede cuestionar de manera científica si existe persona. Lo que si podemos dejar en claro es que el mismo Estado denomina esto como un delito distinto al de un homicidio cuestión por la cual podemos decir que el Estado, y en especial el Estado colombiano todavía no atribuye el reconocimiento de persona humana a un embrión, y por tanto su castigo penal es menor al de un homicidio. Esto nos da a entender que el mismo Estado valoro el significado de la vida humana, no atribuyéndole
3. 2 El segundo es un sistema de indicaciones: este propugna la interrupción del embarazo siempre y cuando concurran una determinadas circunstancias. Este sistema parte del supuesto de que el producto de la concepción es un bien jurídico de protección penal desde el mismo momento de la anidacion.
Según el doctor MUIGEL CORDOBA ANGULO se plantean cuatro clases de indicaciones:
- La primera indicación medico terapéutica se autoriza el aborto en todos aquellos casos en que el embarazo pone en grabe peligro la vida o la salud física y síquica de la madre, caso en el cual en Colombia no hay ningún problema por cuanto no se penaliza el aborto en estas circunstancias, o tiene en estos casos ausencia de responsabilidad penal por cuanto se obra por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o eminente, inevitable de otra manera ¿, que el agente no aya causado intencionalmente o que no tenga el deber jurídico de afrontar
- La segunda es la indicación ética es en aquellos casos donde se excluye la responsabilidad penal por embarazos producto de violaciones y por tanto también de inseminación artificial y trasferencia de óvulos. Esta circunstancia no solamente me parece justa, sino que además todo estado que penalice el aborto en estas circunstancias estaría siendo arbitrario y residiría en castigar aun mas a las mujeres que llegan a ser victimas de estas circunstancias violando derechos tan fundamentales como lo son dignidad humana, y libre desarrollo de la personalidad .
- La tercera es la indicación eugenésica estos casos se presentan cuando el niño presenta malformaciones físicas o síquicas. Esta clase de casos tenemos que verlos como mucho cuidado, especialmente desde el punto de vista social, sin desconocer el individual, el hecho de que se vea este punto de vista como algo inhumano, discriminatorio, tenemos que observar que también seria inhumano traer al mundo a una persona que no tendría capacidades mentales o físicas para suministrarle sus derechos civiles y culturales y no tenga la oportunidad de desarrollarse como persona, sin embargo tampoco podemos pensar que el solo hecho de que un feto, o embrión tenga ya ciertas físicas tenga que ser sacrificado por que pensemos que no tiene oportunidades de vivir dignamente y de desarrollarse de manera normal.
En este sentido hay que valorar de manera objetiva la trascendencia del niño cuando choque con la sociedad. Recordemos los antiguos pueblos nórticos de Europa, ellos cuando nacían estos niños los sacrificaban por considerar que en el futuro estos niños o personas degradaban la especie y debilitaban la comunidad por ser una carga para el pueblo, argumento valedero para aquellos días, pero hoy en día practicar esta clase de actos serian barbaricos, empezando por que ellos esperaban a que nacieran para matearlos una vez nacidos, ósea para el derecho ya tenían ciertos derechos, y aquí lo que estamos haciendo es impedir un nacimiento defectuoso, y en segundo lugar me párese que seria despiadado dejar nacer a una persona la cual ni la sociedad, ni el estado en las actuales circunstancias, podría o le interesaría protegerla, ya que esta mas interesado en preocuparse de los que si están vivos y pueden ejercer derechos.
- Y la cuarta es la indicación económica social es cuando se predica la impunidad del aborto cuando se realiza para evitar una situación de angustiosa necesidad de índole económico social para la mujer. Cuando hablamos de esto especial mente nos llega a la mente el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que una mujer no puede llegar a tener las mismas oportunidades sociales y profesionales con una carga tan importante como lo es un hijo acuestas, este argumento es relativo, y podríamos decir que abecés se llama para justificar un aborto por irresponsabilidad sexual de las parejas, además este punto debería verse desde el lado socio económico no es lo mismo que una mujer de extractos altos aborte que una mujer de estrato 1 y 2 aborte y mucho mas con las actuales circunstancias sociales en Colombia donde si hay una clara división de las riquezas y del producto interno en bruto, contemplando esto una hipocresía por parte de los extractos altos de tener oportunidad de abortar en el extranjero, y de la clase baja de abortar en centros miserables y sin las debidas cuidados de sanidad exigibles para estos casos, sin mirar aun mas el hecho, de que no es delito abortar en un país donde si lo estén penalizando, mientras que aquí si descubren a una mujer practicándose un aborto o que halla abortado si puede ir a la cárcel.
En pocas palabras aparte de que la mujer es pobre el estado colombiano la jode más por practicarse un aborto. Pero este es el punto de vista de la mujer, por que no ver esta circunstancia desde el punto de vista de la persona que va a nacer, si es de extractos bajos es una persona que no nacerá en un ambiente propicio para su desarrollo ya que los padres talvez no tendrán para darle la educación que debería, por circunstancia económicas, el medio en que crecerían estos niños, seria propicio para que tengan un resentimiento social y fueran los próximos sicarios o ladrones por no tener las mismas oportunidades de un niño deseado. Hoy en día las parejas no son tan libres de tener los niños que quieran, también deben prepararse de manera personal y socio económico para aspirar a ser padres, pues un niño así como es una bendición de dios también es una gran responsabilidad.
Sistema de plazo: el sistema de plazo autoriza la practica del aborto siempre y cuando se realice al comienzo de la gestación es decir durante las doce primeras semanas y que sea practicado por un medico ó sea después de la fecundación y antes de la actividad cerebral. Este sistema hay que mencionar que no desconoce en ningún momento que el producto de la concepción sea un bien jurídico dignó de protección, pero si considera que lo que llamamos muerte cerebrar, que es un suceso individual irreversible consiste en el cesé total de la actividad cerebral, donde el individuo es considerado un vegetal esta vivo pero eso no se considera vida humana, ya que la vida humana indica desplazamientos, derechos a integrarse en una sociedad de cualquier forma posible, y que se le reconozca por esto, entonces asemejamos que si un individuo en este caso el feto que no tiene todavía actividad cerebrar, no tiene la calidad de vida pero no de vida humana.
Es de esta manera como concluimos las visiones socio políticas y económicas que se necesitan para establecer los fundamentos a los que quiere llegar el trabajo.
En conclusión nuevo congreso tiene una oportunidad grandísimo de dejar precedentes supremamente positivos y históricos para sentar y legislar normas jurídicas que verdaderamente abarquen necesidades sociales y que den soluciones, y no como siempre lo a hecho las cortes las cuales siempre llegan en auxilio de congreso para interpretar de una manera acorde leyes oscuras y abecés inútiles.
JESUS ALEJANDRO MOGOLLON CALDERON
Estudiante de derecho