Presupuestos teórico- jurídicos de la regulación del delito de Aborto Ilícito en Cuba

Resumen

Se presenta un breve análisis sobre la regulación legal del Delito de Aborto, con el objetivo de que se logre perfeccionar su regulación, dada la necesidad que reviste su adecuada regulación debido al envejecimiento poblacional que sufre nuestro país en los últimos tiempos. Para ello se conceptualiza dicho delito destacando sus elementos significativos y se explica brevemente su regulación en el Código Penal cubano.

Introducción

El aborto es una de las actividades humanas, realizadas específicamente por las féminas, que encuentra respaldo en el derecho, por ser un factor que incide en la natalidad y el envejecimiento poblacional, debe ser cuidadosamente regulado. El análisis de la legislación del aborto es central en cualquier estudio que se haga sobre el tema, pues es precisamente su situación de ilegalidad lo que a lo largo de la historia ha dado origen a múltiples e intensos debates y controversias nacionales e internacionales y entre diversos actores sociales, como son los grupos religiosos y laicos, los médicos, los juristas, los políticos y diversos representantes de la sociedad civil.

Desarrollo

Antecedentes históricos del tratamiento legal del aborto.

La palabra aborto proviene del latín abortus, que a su vez deriva del término aborior. Este concepto se utilizaba para referir a lo opuesto a orior, o sea, lo contrario a nacer. Por lo tanto, el aborto es la interrupción del desarrollo del feto durante el embarazo, cuando éste todavía no haya llegado a las veinte semanas. Una vez pasado ese tiempo, la terminación del embarazo antes del parto se denomina parto pre término. El aborto no es un tema de solo interés para las ciencias jurídicas, sino también resulta de análisis para las ciencias jurídicas específicamente para la Civil y con mayor relevancia para la Penal. Desde Roma al concebido se le atribuían derechos reconocidos por la ley para los efectos de que naciera vivo por lo que el hecho de practicar tal acto limitaba o extinguía los efectos de los mismos. Por lo que el derecho a la vida ha sido defendido desde la antigüedad.

El aborto, entendido como la interrupción intencional del embarazo, es, dependiendo del ordenamiento jurídico vigente, una conducta punible o no punible, atendiendo a las circunstancias específicas.

De esta manera, dependiendo del país que lo contemple, es considerado un delito penalizado en cualquier circunstancia, o un derecho de la gestante. En otros países, aun siendo también un delito se mantiene despenalizado en ciertos casos siempre que medie el consentimiento materno. En la actualidad, la legislación en la mayor parte del mundo contempla la despenalización del aborto, siguiendo la recomendación de la Organización de las Naciones Unidas, para supuestos intermedios, siempre tomando la voluntad de la embarazada como requisito sine qua non para una posible no punición. El aborto es un derecho reproductivo y sexual. "La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.

Regulación jurídica del aborto en Cuba

Antes de 1959

Cuba mantuvo penalizado el aborto hasta 1959, y se permitía sólo en caso de peligro para la vida de la mujer gestante, por violación o por razones de transmisión de enfermedades hereditarias, por lo que el aborto provocado se consideraba ilícito antes del triunfo revolucionario y en los primeros años de la década de los años 60; no obstante, este proceder era ampliamente utilizado en el país desde principios del siglo pasado y en el decenio de los 50, junto al condón, como la principal forma de regular la fecundidad.

Después de 1959

Se promovió y estableció la institucionalización hospitalaria de la práctica del aborto voluntario en unidades del nivel secundario de atención, como una medida encaminada no solo a disminuir las complicaciones y el número de muertes maternas, sino a garantizar el pleno ejercicio de la igualdad entre los géneros, basado en el libre derecho de poder decidir sobre la reproducción. Esta posibilidad en el Sistema Nacional de Salud no constituyó una legalización explícita del aborto; solo fue consecuencia de una interpretación flexible del artículo 433 del Código de Defensa Social existente.

Durante los primeros años después de 1959, no se realizaban abortos debido principalmente al éxodo de médicos especializados, y a que aumentó de forma vertiginosa el número de embarazos que exigían al máximo las capacidades médicas existentes. Las mujeres inhabituadas a utilizar métodos anticonceptivos, y sin ayuda profesional para abortar, decidieron parir a sus hijos no planificados, entre tanto otras exponían sus vidas en manos inexpertas y medios absolutamente impropios para provocar una interrupción del embarazo. Además, no se tenía un concepto claro de la necesidad y la importancia de la planificación familiar como derecho individual de la población.

Década de los 60

Como consecuencia de ello, durante la década del 60 hubo una explosión demográfica explicada por varias razones, pero también hubo un incremento de muertes maternas por abortos sépticos con un clímax en 1965. Frente al aumento de la cifra de mortalidad materna por aborto ilegal y debido a que maniobras autoinfringidas aumentaban considerablemente, al mismo tiempo que bajaban las demás causas de mortalidad, se consideró necesario tomar medidas efectivas para garantizar que la mujer hiciera uso del derecho humano elemental de decidir sobre el número de hijos que deseaba tener, por lo que se decidió crear en 1965 las condiciones necesarias de institucionalización del aborto por el Sistema Nacional de Salud.

Es a partir de esa fecha en que se logra hospitalizar el aborto, no requiriéndose nuevas leyes de despenalización del aborto, pues el Código de Defensa Social de 1938 en su artículo 443 establecía como exento de responsabilidad criminal: a) El aborto necesario para la salud (salvar la vida de la madre o evitar daño grave a su salud); b) El que provocase o llevase a cabo con la anuencia de la gestante por haberse cometido sobre la grávida el delito de violación, rapto no seguido de matrimonio y c) El que provocare o llevase a cabo con la anuencia de los padres, cuando el propósito sea evitar la transmisión al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa de carácter grave.

Década del 70

En 1979 se le confirió, desde el punto de vista jurídico, connotación de delito a 4 figuras relacionadas con el aborto y aún vigentes: cometido o ejecutado por lucro, realizado fuera de instituciones de salud autorizadas, efectuado por personal no médico y practicado sin el consentimiento de la fémina.

Década de los 80

No es hasta el 30 de diciembre de 1987 que se publica el nuevo Código Penal, el cual en su Artículo 6 que regulaba el Aborto Ilícito y es aquí donde se legaliza realmente el aborto en Cuba. Este tal vez sea el único Código Penal que ostenta un título así; donde se sanciona al que procede sin consentimiento de la grávida, lo realice fuera de las instituciones oficiales, no sea médico o lo realice por lucro.

Actualmente

La mujer cubana tiene derecho a solicitar un aborto en las instituciones especializadas sin otro argumento que la decisión personal sobre su cuerpo. La interrupción de la gestación en el primer trimestre solo se encuentra limitada a los deseos y libertad de la pareja en la planificación de su descendencia. Es decir, la única limitante a la hora de acceder al servicio, que además se realiza en forma gratuita, es no tener más de 12 semanas de embarazo.

En el caso de las adolescentes menores de 16 años se requiere que concurran a la consulta acompañada de una persona adulta y en su caso el consentimiento de los progenitores o adultos responsables[1]Con respecto al tema de la autonomía en la decisión por parte de las adolescentes y el acompañamiento y consentimiento por parte de los padres o adulto responsable, se ha sugerido que los profesionales de la salud deben alentar a las personas menores de edad a consultar con sus padres, u otra persona mayor de edad en la que confíen, sobre su embarazo. Si la joven dice que no es posible (por ejemplo, por ser uno de los padres abusivo), los proveedores de servicios no necesitan el consentimiento de los padres. Asimismo, se remarca que los proveedores de salud deben estar entrenados en cómo informar, asesorar y tratar a las adolescentes según sus capacidades evolutivas para entender los tratamientos y las opciones de cuidados que se le están ofreciendo, y no según un corte de edad arbitrario.

En los últimos años, la mortalidad materna en Cuba ha mantenido niveles bajos. De una tasa de una tasa de 70.4 por 100 000 nacidos vivos en 1970, se pasó a una tasa de 51.1 en 1999, y de 33.9 duranteel2001, habiendo incidido en ello los cambios de la calidad de la vida de la sociedad cubana, el nivel de instrucción alcanzado por la mujer, el acceso a la salud en general y el alcance de los derechos sexuales y reproductivos.

La mujer y las familias cubanas se encuentran en una posición favorable respecto a los derechos reproductivos, en especial respecto de los riesgos y consecuencias inherentes a la penalización-clandestinidad del aborto, ya que el ministerio de Salud Pública garantiza los servicios de aborto con una alta calidad y seguridad. Además regula el procedimento para realizarlo en la Ley 41 de Salud Pública y en el Decreto Ley 139 de 1988.

No obstante, la utilización de métodos anticonceptivos, no ha logrado impregnar en la cultura social. Frente a ello, el reto que se plantea, de ninguna manera consiste en limitar el acceso al aborto, prohibirlo o ejercer presión sobre la mujer que lo solicite, pues el derecho tiene que respetarse, es inviolable; sino que el desafío actual del sistema salud cubano pasa por disminuir la incidencia del aborto mediante la implantación de medidas educativas coordinadas y combinadas con la accesibilidad a una amplia gama de métodos anticonceptivos para toda la población.

Tratamiento jurídico del aborto desde el derecho comparado

El tratamiento jurídico que se da al aborto en el ámbito mundial es muy variado, pero se pueden señalar tres tendencias en las legislaciones contemporáneas:

• Las que prohíben la práctica del aborto en todos los supuestos (Andorra, Colombia, Chile, Honduras, Irlanda, Filipinas, Somalia, Haití, República Dominicana y el Vaticano, entre otras).

• Las más liberales, que permiten la práctica del aborto con la simple petición de la mujer, conforme a la regulación respectiva y bajo ciertos requisitos, aunque en algunos países se restringe dentro de determinadas semanas del embarazo (Austria, Bélgica, Canadá, Camboya, China, Corea del Norte, Cuba, Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia -sólo cuando la mujer es mayor de 40 años-, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Italia, Luxemburgo, Noruega, Puerto Rico, Singapur y Vietnam, entre otras; y

• Aquellas donde existe una prohibición parcial, al permitirse en ciertas circunstancias y supuestos concretos, sea por razones terapéuticas (peligro de la vida o salud física o psíquica de la madre), eugenésicas (deformaciones genéticas o congénitas del producto de la concepción), socioeconómicas, o por resultar consecuencia de un ilícito (violación, estupro, incesto, rapto) o de una inseminación artificial no consentida (Arabia Saudita, Argentina, Australia, Botswana, Egipto, Gambia , Ghana, Indonesia, Irán, Irak, Irlanda del Norte, Israel, Jordania, Liberia, Malasia, Namibia, Nigeria, Nueva Zelanda, Polonia, Sierra Leona y Suiza, entre otras).

A partir de la década de los noventa del siglo XX una gran cantidad de países, incluyendo algunos de América Latina, han llevado a cabo importantes cambios legislativos en relación al reconocimiento de algunos derechos de las mujeres, pero pocos en torno al aborto inducido, como se verá más adelante. El aborto se caracteriza en la mayor parte de las legislaciones de los países latinoamericanos y caribeños como un delito, cuyo castigo, que incluye plazos de encarcelamiento, se contempla en los ordenamientos penales de dichos países, por lo que son pocos los países en América Latina que permiten el aborto a petición de la mujer, aunque varias legislaciones de la región latinoamericana desde finales del siglo XIX y principios del XX ya permitían el aborto al menos por alguna de las siguientes causas: para salvar la vida de la mujer o por embarazo causado por violación.

El delito de aborto tiene un tratamiento muy diferente en las distintas legislaciones penales, según el grado de permisividad de cada una. En Cuba, tal y como se regula en los artículos trascriptos de nuestro Código Penal, la grávida aun mostrando su consentimiento no es sujeto activo del delito de aborto ilícito, ni responde por la auto provocación del aborto. De igual modo queda excluida de responsabilidad penal la tentativa de la grávida en este delito. Se necesita para su configuración la actuación del tercero que actúa ante la existencia de un embarazo, provocando la interrupción del mismo a través del empleo de medios conducentes a esa finalidad, y con la intención específica de matar al embrión; así como la actuación del que sin intención de matar al embrión, pero conociendo el estado de embarazo de la mujer ocasione el aborto o destruya el embrión. En síntesis, se reprime tanto el dolo como la culpa.

Propuestas para perfeccionar la regulación legal del aborto en Cuba.

• Valoración sobre la regulación jurídica del aborto en Cuba

Después de realizar una pequeña valoración acerca de la regulación jurídica del aborto que brinda el Código Penal cubano, somos del criterio que es libre decidir y tomar partido cuando hay más de una posición defendida con un asunto social, político, jurídico o de la índole que sea siempre y cuando se den los argumentos fehacientes del porque tal decisión al respecto porque nada debe realizarse de forma descabellada y mucho menos en temas de derecho que son los que brindan la seguridad y estabilidad jurídica a la sociedad. Defendemos y somos partidarias de aquellos países que penalizan el tema del aborto, se trata de una nueva vida sobre la cual a pesar de estar engendrada en tu vientre no tendrás derecho a matar. Por lo que consideramos válido que el asunto no fuese cerrado, sino que existieran excepciones para ello y ante tal situación se propone lo siguiente:

• En los supuestos de que la madre haya sido producto de un delito de Violación o Incesto.

• Cuando el feto venga con malformación o provoque por su condición peligro para la fémina.

• Si las posibilidades del concebido al nacer sean 99% de que sea un niño enfermo por heredar la enfermedad de uno de sus progenitores o ambos.

• En los casos de Infección ovular, donde el embrión es inviable y por tanto el vaciamiento uterino es la única medida para salvar a la madre de secuelas graves o de la muerte.

• En los supuestos de Embarazo ectópico, donde el embrión se implanta fuera del útero, comprometiendo órganos como páncreas, riñones, intestinos o tejidos, este embarazo raras veces llega a un feliz término.

• Cuando existe Formación de Concepción Anómala que se da desde la fertilización y pone en riesgo la vida de la madre.

• En los supuestos de Insuficiencias sistémicas u orgánicas agravadas o desencadenadas producto del embarazo y entre las más frecuentes se encuentran: las cardíacas o las respiratorias, la endocrina, la renal o auto inmune que agrava o compromete la vida de la mujer embarazada.

Es imprescindible tener en cuenta que el hecho de despenalizar el aborto y dejar impune tal acto traería catástrofes incontrolables que con el de cursar de los años han sido demostradas, ya que la práctica descontrolada del mismo influye sobre todos los renglones de la sociedad.

Conclusiones

• 1. El aborto es la interrupción del embarazo antes de la viabilidad del feto cuando éste todavía no haya llegado a las veinte semanas. Su práctica fuera de lo establecido constituye un delito que encuentra su regulación jurídica en los Artículos del 267 al 271 del Código Penal cubano.

• 2. La regulación jurídica del aborto desde el Derecho Comparado difiere en tres variantes: su permisión, su regulación total o parcial, de manera que algunos países prohíben su práctica en todos los supuestos, otros que permiten la práctica del aborto con la simple petición de la mujer, conforme a la regulación respectiva y bajo ciertos requisitos, y otras legislaciones ostentan una prohibición parcial al permitirse en ciertas circunstancias.

• 3. La regulación jurídica del delito de Aborto Ilícito presenta deficiencias en su regulación en el Código Penal cubano, por lo que debe ser perfeccionada en consonancia con las propuestas que ameritan su excepcionalidad en la práctica social cubana, de manera que trascienda positivamente al envejecimiento poblacional.

Bibliografía

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• Autores, C. d. (2003). Leyes penales (Comentadas, actualizadas y concordadas). La Habana.

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• Labrador, I. G. (2001). Algunas consideraciones sobre el aborto. La educación sexual como una alternativa en su prevención. Revista Cubana de Medicina General Integral.

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• Soler, S. (1956). Derecho Penal Argentino. Editora Argentina.

• Labrador, I. G. (2001). Algunas consideraciones sobre el aborto. Revista Cubana de Medicina General Integral.

Legislación

• Código Penal Argentino de 1921.

• Código Penal de Chile de 1874.

• Código Penal del Salvador.

• Ley No.62 Código Penal de 1987.

• Ley No. 41 de 1983. Ley de la Salud Pública.

• Decreto 139 de 1988.Reglamento Ley de Salud Pública.

Nota: [1] Mayo Abad, Digna, “Algunos aspectos históricos-sociales del aborto”, Revista Cubana Obstet Ginecol 2002; 28 (2): Facultad de Ciencias Médicas “Miguel Enriquez”, Instituto Superior de Ciencias Médicas de la Habana.

Pinar del Río, 2017.

Tutor: Dra.C. Lisett D. Páez Cuba

Autor:

Wendy Wong Rosell.

Diana Laura Bonilla Blanco.