Algunos aspectos sustanciales y procesales referidos a la tutela judicial civil

Enviado por jxbalcazar

"Entiendo por Derecho las profecías acerca de lo

que los tribunales harán en concreto,

nada más ni nada menos"

(Oliver Wendell Holmes. La senda del Derecho).

La primera legislación europea que trató el tema de la violencia familiar se remonta al año de 1976, fecha en la cual viene emanada en Inglaterra la normativa denominada Domestic Violence and Matrimonial Proceeding Act. Resulta curioso que se haya tardado tanto en el viejo continente para buscar una salida jurídica a un problema que atañe a las estructuras básicas de todo Estado social de Derecho, como es el caso de la familia. Sin embargo, resulta comprensible dicha actitud cuando se comprueba que los legisladores no querían asumir de manera seria y honesta el dato sociológico que demostraba que en tales sociedades "modernas" los hombres, al igual que sucede en nuestras latitudes, también golpeaban y maltrataban a sus mujeres.

Así, una encuesta que sucedió a la entrada en vigencia de la normativa contra la violencia familiar en Alemania demostró que los móviles que sustentaban las demandas de divorcio variaban según el nivel social: en el nivel social bajo las causales de divorcio tenían por fundamentos predominantemente los maltratos por parte del cónyuge mientras que, en el nivel social más elevado, las causales se sustentaban más bien en causales tales como la infidelidad.

Lo cierto es que, incluso en los países más modernos, la legislación estaba pensada y orientada para satisfacer los intereses del grupo socialmente más fuerte. El Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, vigente en Alemania hasta la entrada en vigor del actual Código Civil de 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch), por ejemplo, disponía que la mujer estaba sometida al marido, que era su obligación las labores domésticas relativas a la conducción de la casa y que, en caso de incumplimiento de sus deberes, podía ser castigada "moderadamente".

La situación actual es, por el contrario, más coherente con la perspectiva constitucional de los derechos fundamentales y con la perspectiva de la "acción afirmativa" que deben cumplir los Estados sociales de Derecho para procurar que dichos derechos sean, en la realidad, efectivos. El problema se torna más agudo cuando, según las cifras, la violencia en la familia ha aumentado: sólo en Alemania, más de cincuenta mil mujeres piden ser acogidas, junto a sus hijos, en la denominada "Casa de la mujer" cada año, por motivos de maltrato.

Producto de esta evolución histórica, un instituto importantísimo ha sido predispuesto para tutelar efectivamente a las víctimas de la violencia familiar: la exclusión de la casa familiar, que consiste en el alejamiento de la casa familiar o, en su contrapartida, el de no retornar, y por tanto, no acceder a la misma sin autorización judicial, del agresor. Lo que persiguen las legislaciones modernas es tutelar de manera adecuada a las víctimas de la violencia doméstica, en especial a las mujeres jóvenes, madres e hijos quienes, en el pasado, no tenían otra opción que la de abandonar el techo familiar con la finalidad de sustraerse a los maltratos. La ratio legis común a las normas sobre violencia familiar que prevén la orden de exclusión de la casa familiar puede condensarse en la siguiente idea: la de evitar el mantenimiento de cohabitaciones forzosas y dañosas, devolviendo la serenidad indispensable a la víctima y liberándola de la fuente de sus sufrimientos físicos y emocionales sin constreñirla a soportar el ulterior perjuicio consistente en tener que dejar su propia habitación.

Antes de la creación del instituto bajo estudio, al juez le estaba vedada la posibilidad de ordenar la exclusión de la casa familiar del autor del comportamiento violento frente al cónyuge o a los hijos o a otros familiares convivientes, incluso en presencia de situaciones graves y de peligrosidad manifiesta: No habían instrumentos de tutela conservativos de la residencia familiar. Existieron muchos casos en los que, para enfrentar el comportamiento violento del padre, la providencia de exclusión de la casa familiar era dispuesta frente al menor hijo mientras que, otras veces, se consideraba preferible la permanencia del menor en un albergue en lugar de disponer su retorno a la casa familiar donde permanecía el padre. La razón que se aducía para ello era la "absoluta falta de idoneidad del ambiente doméstico para favorecer el armónico y fecundo desarrollo de la personalidad debido al clima de hostilidad y de frialdad."

2. Tutela Inhibitoria en sus aspectos civil y procesal como instrumento de tutela frente al ilícito en sí mismo considerado. En particular: la tutela de exclusión de la casa familiar

La Tutela inhibitoria es, ante todo, un instituto de Derecho sustancial que se encuentra dirigido contra el ilícito en sí mismo considerado. Y utilizamos la frase contra el ilícito en sí mismo considerado, para expresar la idea de perfecta autonomía del ilícito con respecto a las categorías de daño, dolo o culpa.

No es del todo infrecuente que hasta nuestros días se perpetúe la visión según la cual las nociones del dolo o culpa (elemento subjetivo) y del daño (elemento objetivo) aparezcan, por así decirlo, fundidas en comunión indivisible con la noción de ilícito. Es evidente, no obstante la supervivencia de aquella forma de entender el fenómeno jurídico, que tal conceptualización no puede ser sostenida en la actualidad de manera seria puesto que ella es fruto de aquella ideología proveniente del Estado liberal burgués por la cual los Derechos no son otra cosa sino mercancías, esto es, cosas (res) dotadas de valor económico y, por tanto, objeto de trato comercial. No es por otra razón que las categorías del dolo, culpa y daño forman parte de la estructura de la obligación resarcitoria por equivalente pecuniario.

En efecto, como bien lo ha señalado MARINONI, ha quedado demostrado que al Derecho liberal no le importaba la diferencia entre las personas y los bienes que debían ser tutelados: "A esa abstracción correspondía la Tutela resarcitoria que, al expresar en términos económicos el valor equivalente de la lesión, perseguía solamente garantizar el natural funcionamiento de la economía de mercado antes que asegurar el cumplimiento in natura".

Contrariamente a la postura antes criticada, existe otra manera de enfrentarnos al fenómeno jurídico, mucho más real, que consiste en adecuar la tutela frente al ilícito con los postulados de la Tutela judicial efectiva. En este plano, se ha aceptado unánimemente que la valoración tanto del elemento objetivo como del elemento subjetivo, si bien pertenecen al ámbito de la Responsabilidad civil extracontractual o Derecho de Daños, no conciernen en modo alguno a la denominada Tutela preventiva, la misma que, por definición, no está destinada a valorar los elementos del dolo, culpa o daño sino, más bien, a garantizar la integridad de los Derechos impidiendo que éstos se resuelvan en una "Tutela de segunda mano", es decir, en una indemnización de daños y perjuicios.

En esta línea de pensamiento, el ilícito queda despojado de las nociones del dolo, culpa y daño para alcanzar una definición pasible de ser reconducida a categoría de Teoría general del Derecho y, por lo mismo, aplicable a cualquier sector de las Ciencias jurídicas. Esta definición (descriptiva) puede sintetizarse de esta manera: "el ilícito consiste en la transgresión de un mandato normativo que impone un comportamiento ya sea de hacer o de no hacer".

De esta forma no resulta difícil descubrir cuál sea la expresión procesal de la Tutela frente al ilícito en sí mismo considerado puesto que, necesariamente, las técnicas procesales (providencias y estructuras procedimentales) tienen que resultar intrínsecamente aptas para actuarla de manera eficaz y esto se consigue únicamente ordenando hacer lo que no se hizo de manera ilícita y ordenando no hacer lo que se hizo de manera ilícita. La característica, pues, que se encuentra a la base de la Tutela inhibitoria es la incidir psicológicamente sobre el demandado a efectos de que éste adecue su comportamiento – según que consista en una conducta comisiva u omisiva – al prescrito en abstracto por el ordenamiento jurídico.

Es obvio, sin embargo, que la simple orden del Juez muchas veces no es cumplida espontáneamente por el demandado. Por tal razón, la Tutela inhibitoria cuenta a su favor con un complejo sistema, el mismo que se encuentra compuesto, además del instituto de la multa (pecuniaria), por las llamadas medidas necesarias.

La orden de exclusión de la casa familiar, entonces, es una propia "medida necesaria" que puede – y no necesariamente debe – acompañar a la orden de cesación de la conducta violenta. Comparte esta opinión SCARANO para quien, si bien es lógico que para disponer la medida de "exclusión" el juez no pueda y no deba prescindir de la previa emisión de la orden de cesación de la conducta perjudicial, no puede decirse lo mismo en sentido contrario, apareciendo más lógico dejar al juez, luego de haber pronunciado la inhibitoria, la posibilidad de no emitir, en los casos menos graves, la orden de "exclusión".

Entonces, significa que la inhibitoria debe ser acompañada necesariamente de la multa (pecuniaria) puesto que ésta última resulta imprescindible para asegurar la propia efectividad de aquélla: es lo mínimo que se le puede exigir al Estado y, por extensión, al Juez, ya que no se puede concebir una medida orientada a influir en la psicología del demandado que no cuente, en la práctica, con el mecanismo para constreñir a su cumplimiento.

No obstante, las "medidas necesarias" se decretan únicamente si el Juez considera pertinente su uso, es decir, si considera que resultan indispensables para conseguir la efectividad de la inhibitoria. Esto requiere por parte del magistrado, como se podrá observar, una profunda sensibilidad social para decretar la actuación de las mismas.

3. La relación jurídica material que se encuentra a la base de la orden de exclusión de la casa familiar

En cuanto a la conducta del actor apta para solicitar la orden de "exclusión" de la casa familiar, se requiere:

Que el actor haya ejercitado violencia, definida como: "grave perjuicio a la integridad física o moral o bien a la libertad de un cónyuge o de otro conviviente causado por la conducta del otro cónyuge o de otros convivientes";
Que el actor haya simplemente amenazado a la víctima.

Cabe señalar que parte de la doctrina afirma que el pedido de exclusión de la casa familiar será rechazada, si quien ha cometido el hecho ha obrado en estado de sobreexcitación y no haya, por lo mismo, motivos para temer otras lesiones. Esta opinión es razonable si se tiene en cuenta que la función de la Tutela inhibitoria consiste, ante todo, en poner fin al mantenimiento de la actividad lesiva, revelando su total ineficacia frente a una lesión de un interés jurídicamente relevante que, conjuntamente con su comisión, ha agotado todos sus efectos.

Es menester, por otro lado, definir qué se entiende por casa familiar, precisamente porque la orden de "exclusión" se refiere a ella. El artículo 2 del TUO 26260, al tratar de la definición de la violencia familiar, nos da indirectamente la noción de casa familiar: donde habiten los sujetos activos y pasivos de la violencia familiar tales como los cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes, ascendientes, descendientes, y parientes.

En este punto suele acontecer algunos supuestos que resultan importantes comentar:

1) Que la persona lesionada sea el único propietario o único poseedor de la casa familiar

En este caso, la persona lesionada cuenta con una posición "más fuerte" que si fuera, junto al agresor, un colegitimado. Resulta obvio que en este caso no existe dificultad alguna para que la persona lesionada excluya o aleje a quien causa las molestias o la violencia. Esto puede suceder en el caso que, conviviendo una hija y su esposo en casa de sus padres, éstos demanden la "exclusión" de su yerno debido a los maltratos a que son expuestos.

2) Que la persona lesionada comparta la propiedad o la locación de la casa familiar con el agresor o que el agresor sea el único propietario o el único conductor de la casa familiar

En el primer caso, solamente cabe la posibilidad de excluir temporalmente al agresor. Este límite temporal lo fija el Juzgador y el plazo empieza a correr desde el día de la ejecución (rectius: actuación) de la medida. En Italia, por ejemplo, se señala en el artículo 342-ter del Código Civil que la duración no puede ser superior a seis meses; pudiendo, sin embargo, ser prorrogada solamente si concurren motivos graves y por el tiempo estrictamente necesario.

En el segundo supuesto, esto es, cuando el agresor sea el único propietario o el único conductor de la casa-habitación, el objetivo común de las legislaciones se basa en dar la posibilidad al lesionado de buscar y encontrar una nueva casa. Así, por ejemplo, el Juez alemán no puede disponer una eficacia temporal mayor de seis meses para la exclusión del agresor – pero sí puede disponer una duración menor según las circunstancias del caso – salvo que la persona lesionada no haya podido encontrar otra casa adecuada y en condiciones aceptables, caso en el cual el juez podría ampliar el período por seis meses más.

4. La relación jurídico procesal

A) Caducidad y pérdida de eficacia de la medida

Existe también en las legislaciones comparadas un término de caducidad fijado, normalmente, en tres meses contados a partir de la realización del acto violento o de la amenaza para que la persona lesionada pueda ejercer su Derecho. Pasado este lapso de tiempo, el juez deberá rechazar la pretensión por cuanto el actor ya no tiene más interés para obrar.

La medida también está destinada a perder eficacia frente a la providencia que asigna la casa familiar en exclusividad a uno de los cónyuges, por ejemplo, en el ámbito del proceso de separación personal o divorcio.

Por último, también debe considerarse extinguida la medida de exclusión de la casa familiar cuando, como es obvio, los cónyuges se hayan reconciliado retomando la convivencia.

B) Efectos procesales originados por el acogimiento del pedido de "exclusión" de la casa familiar

B.1) Constitución de un derecho de goce sobre bien ajeno para los beneficiarios de la medida

En los casos en que el conviviente lesionado o los parientes lesionados no tengan algún derecho sobre el bien del agresor, la orden de exclusión genera ex novo un derecho de exclusividad de uso sobre la casa-habitación por el tiempo fijado por el Juez como eficacia de la medida.

Se comprende por ello que durante el tiempo de eficacia de la medida, el agresor mantenga, por así decirlo, suspendido el ejercicio (jurídico) de las facultades que, en condiciones normales, se derivarían de la situación jurídica de ventaja con que cuenta a su favor.

B.2) Constitución de nuevos deberes, obligaciones y derechos para el agresor

B.2.1) Análogamente, surgen nuevos deberes en cabeza del agresor excluido tales como el de abstenerse de agravar o frustrar las expectativas sobre el uso exclusivo de la casa familiar que, en virtud del mandato judicial, pasan a constituir intereses legítimos para los beneficiarios de la misma. De esta manera, no le está permitido practicar algún tipo de injerencias, ya sean jurídicas (verbigracia, que siendo el único propietario de la cosa venda la casa o apartamento o que, siendo el único conductor, resuelva el contrato de locación) ya sean de hecho (verbigracia, que el cónyuge propietario de la casa no cumpla con ejecutar las reparaciones urgentes y necesarias).

B.2.2) Así también, en caso de que el agente agresor y sujeto pasivo de la medida de exclusión permanezca como titular del derecho, viniendo solo temporalmente privado de su ejercicio, deberá asumir el pago de las tasas, cargas e impuestos que pesan sobre el bien.

Por otro lado, también debería reconocérsele con derecho a las ventajas que de dicha titularidad broten.

B.3) Eficacia y publicidad de la orden frente a terceros

Tal como sucede en los casos de oponibilidad frente a terceros de los efectos emanados de la sentencia que asigna la casa familiar, también debe reconocerse la oponibilidad frente a terceros de la orden que atribuye el derecho de goce pro-tempore de la casa familiar a partir de la inscripción de la misma en los registros correspondientes.

C) Efectos jurídicos que se siguen del desacato del agresor a la orden judicial de exclusión

Éstos varían de acuerdo a la gravedad del desacato y a discrecionalidad del Juez. Se pueden tomar cualesquiera de las siguientes medidas:

Adoptar medidas de coacción;
Solicitar la intervención de la policía;
Restringir la libertad provisional;
Adoptar sanciones pecuniarias, tales como la multa de hasta cinco unidades de referencia procesal.

5. Encauzamiento procedimental de la medida de exclusión de la casa-habitación

La medida de exclusión de la casa familiar, al ser una expresión accesoria de la Tutela inhibitoria, puede ser reconducida a través de providencias de naturaleza provisoria, tales como las medidas cautelares anticipatorias, o por medio de providencias de naturaleza definitiva, tales como las medidas autosatisfactivas.

La medida autosatisfactiva ha sido definida como: "un requerimiento "urgente" formulado al orden jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento".

Eso significa que, en esencia, es un proceso totalmente diverso al regulado en el artículo 20 del TUO 26260 bajo el nombre de "Proceso Único", el cual no es otra cosa que un "mini-proceso" o, más precisamente, un proceso de conocimiento ordinario de forma abreviada, simplificada y concentrada.

La anormalidad que presenta la teoría tradicional del proceso de conocimiento para resolver algunas situaciones necesitadas de tutela se torna más aguda en algunos supuestos que ameritarían el recurso a la medida de exclusión de la casa familiar, anormalidad que, dicho sea de paso, ya ha sido puesta en evidencia por la doctrina extranjera. En efecto, para autores como SACCHETTI, estamos frente a una providencia de naturaleza sancionatoria, de mera "suspensión del maltrato doméstico" emitida por el Juez en el ejercicio de su función de custodia o tutor del orden público familiar.

Sin entrar en un debate sobre la naturaleza jurídica de este tipo especial de tutela dada la extensión y fines perseguidos por el presente trabajo podemos, sin embargo, mostrar nuestro desacuerdo en lo concerniente a que esta tutela procesal deba únicamente ser reconducida a través de los moldes del "Proceso Único" y a través de las medidas cautelares adoptadas en su sede. Baste pensar, por ejemplo, en un supuesto de flagrante violencia frente a un menor de edad donde no resulta necesario llegar a "declarar" la ilicitud de la acción cometida por el agresor para adoptar la medida de exclusión de la casa familiar de manera definitiva. Si, en cambio, "resolvemos" este caso a través de medidas cautelares, lo haremos únicamente de manera provisional, esto es, reconociendo una total incertidumbre acerca de la ilicitud del acto.

6. Palabras finales

La medida de exclusión de la casa familiar es un valiosísimo aporte de la doctrina y de la legislación moderna para contrarrestar los peligros de la violencia en el núcleo familiar.

No obstante su importancia, hemos podido constatar la poca atención que ha recibido por parte de la doctrina nacional, más aún cuando nuestro país tiene uno de los más elevados índices de violencia familiar en el mundo, como ha sido demostrado por los estudios llevados a cabo por las asociaciones encargadas de velar por los Derechos fundamentales de la mujer y del niño.

Queda en manos del Poder Judicial velar por los Derechos fundamentales de la persona y por la efectividad de la Tutela judicial. He aquí un primer aporte a la noble y delicada misión que realizan día a día los magistrados a pesar de los innumerables obstáculos que se interponen a su consecución en la confianza en que nada de lo dicho en el presente estudio será en vano.

JOSE BALCAZAR ZELADA